BGE-31-II-441 - 1905-04-05 - BGE - Zivilrecht - 440 Civilrechtspflege. Bei Saumseligkeit des Mieters das Mobiliar fortzunehmen,

440 Civilrechtspflege.

Bei Saumseligkeit des Mieters das Mobiliar fortzunehmen, Letzteres Recht
ist das einzige, welches-, theoretisch wenigstens-, unter Umständen eine
gegen den Gegenkontrahenten persönlich gerichtetete Spitze haben konnte;
es liegt aber auf der Hand, dass der Kläger hauptsächlich dann davon
Gebrauch zu machen ein Interesse hatte, wenn es galt, das Inventar dem
Zugriff anderer Gläubiger zu entziehen. Dass er nur in diesem Falle
davon Gebrauch machen dürfe, ist freilich im Vertrage nicht bestimmt;
immerhin ist es bezeichnend, dass Felder energisch protestierte, als
Segesser in der Folge einmal den Versuch machte, das Mobiliar wegzunehmen
Anssällig ist auch, dass der Klager einen solchen Versuch erst im August
1900, also unmittelbar vor Konkursausbruch anstellte-, trotzdem Felder
schon mindestens ein Jahr früher mit seinen Ratenzahlungen in Rückstand
geraten war. Der Kläger scheint also selber die Auffassung gehabt zu
halten, dass sein Eigentum nur zur Abhaltung anderer Gläubiger zu dienen
bestimmt sei. Wie es sich jedoch hietnit verhalten mag, auf alle Fälle
sollte auch jenes Recht des Käufer5 ans Wegnahme des Kausobjektes, jenes
Recht des Eigentümers, über sein Eigentnm zu verfügen, nur insoweit zur
Geltung kommen, als essich um die Sicherung seiner Forderung handelte. Es
blieb also von den wirtschaftlichen Folgen eines Kaufvertrages überhaupt
nichts mehr übrig. Dies ist es aber eben, was in Art. 16 OR als Simulation
bezeichnet wird: der Gebrauch unrichtiger Bezeielinungen in der Absicht,
die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen.

5. Die rechtlichen Folgen der Simulation bestehen nach der angeführten
Gesetzesbestimmung darin, dass bei der Beurteilung des Vertrages
nicht die unrichtige Bezeichnung, sondern die wirkliche Beschaffenheit
desselben massgebend ist. Wird dieser Grundsatz auf den vorliegenden
Fall angewendet, so muss in dem Vertrag vom 15. Februar 1898 ein
Pfandvertrag erblickt werden, und es kann daher der vom Kläger erhobene
Eigentutnsanspruch schon deshalb nicht geschützt werden, weil ein
Eigentumsübergang von den Kontrahenten gar nicht gewollt war.

Eines Eingehens auf die Fragen der Auwendbarkeii der Art. 202 Abs. 2 OR
und 288 SchKG bedarf es bei dieser Sachlage nicht: mehr; und ebenso könnte
unerörtert bleiben, ob die von den Par-m. Ohiigationenrecht. N° 65. 441

teien gewollte Pfandrechtsbestellnng zustande gekommen seiImmerhin
mag bemerkt werden, dass die letztere Frage wie in den meisten Fällen
dieser Art, gerade aus demjenigen Grunde zu verneinen wäre, wegen dessen
die Kontrahenten ihren wahren Willen zu verschleiern suchten, nämlich
wegen der Vorschrift von Art. 210

OM, wonach bei der Pfandbeftellnng im
Gegensatz zur Eigentumsübertragung die Besitztibergabe unter keinen
Umständen als vollzogen gilt, solange die Sache im Gewahrsam des
Besitzübertragenden verbleibt. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts

des Kantons Luzern vom 5. April 1905 bestätigt

65. Arrèt du 15 avril 1905 dans fa cause Association des Porteurs de
bans da jouîssance Jura-Simplon, Dem., contre Compagnie des chemins de
fer Jura.-Simplon en liquidation, et Confédération suisse, rief

Nation juridique des bons de jouissance d'une société anonyme;
droits qu'ils donnent aux porteurs dans le cas de 1a. liquidation
de la. société; notamment: droit au. fonds d'amortissement; droit au
surplus des bénéfices annuels, au dividende, au surplus d'aciif dans la
liquidation, aux intéréts du prix de rachat, au paiement de 50 francs
par titre. -Exception de prescription contre l'action en paiement du
surplns des bénéfices. Art. 147 CO. Qualité des porteurs de bons pour
demander le redressement des comptes de la compagnie, arrètés par des
assembiées generales. Art. 6 i . f., 9 des statuts du J. S. Art. 656 CO;
loi féd. sur la comptahilité des chemins de fer de 1896. Art. 667 GO.

La, Compagnie des chemins de fer du Jura Simplon (J.-S.) est née de Ia
fusion, opérée en automne 1889, des Compagnies de la Suisse-Occidentale
et du Simplon (s.-0.-S) et du JurarBerne-Lucerne (J. BL.) 11 kut-

442 Civilrechtspflege.

attribué à chaque action du J .-B. L. et à chaque action privilégiée de
la s.-0·-s., une action privilégiée J :S. du méme montani: nominal, seit
de 500 francs, et à, chaque action ordina-ire de la, SO.-S, du capital
originajre de 500 francs, une act ion ordinaire J . S. du mentant de
200 frames, ainsi qu'un BON DE JOUISSANCE. Ge dernier titre porte cette
phrase : -

Le pre'sent titre fait partie des 170 000 bons de janis sanee cre'e's en
certa des actes consiztntzfs sasmentionne's et doaaaat droit a t'aooir
de la Compagnie en eonformite' des statats.

Les actes mentionnés sont les statuts, l'acte de fusion et l'arrété
federal qui le consaere en accordant le transfert des concessions. Au
verso du Bon sont reproduits les articles 6, 7, 25 et 28 des statuts
de 1889, et un extra-it (art. 2) de l'aArrèté fédéral du 19 décembre
1889, transférant les concessions des chemins de fer de la S.-O.-S., du
J.B.-L. et du B.-L., aux compagnies des deux reseaux fusionnés, sous le
nom de Chemins de fer da J ura-Simplon. Il 5! & lieu de citer parmi ces
articles ceux qui suivent : STATUTS, ART. 8 AL. 2 : Ces bons donneront
droit an be'nefice net dans la mesnre z'na'l'ane'e a l'article 25 des
präsents statais. Les portears de ces bons ne sey-d pas representés clans
l'assemble'e générale des aetionnaires. ILS N'EXERGENT AUCUNE ACTION SUR
LES AFFAIRES DE LA COMPering et ne pens/ent s'oppeser & imo aagmeatatioa
9-an cenone da fonds social.

STATUTS, ART. 7 : La Compagnie pearl-a aassi rem boarser, après nn avis
pre'alaèle de six mais, tes bons dejoazssance, en pagani aaaportears ane
somme e'gale a pinot-cinq fois le proa'ait annael moyen perea par enr
pendant les cinq années gni aaraient pre'ce'dé Z'aois de remboarsement et
aa minimum CINQUANTE Eli-Wes par bon. Pear le cas oa l'administration
aarait l'oceasion de racneter de ces bons de gre' a gre; a nn prix
moins e'leoe', elle y est aatorise'e selon ses coneenances et dans la
me snre des besoins.

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Vv

MHI. Obligaiionenrecht. N° 65. 443

STATUTS, ART. 25 (Am.): ....Snr le montani des pro daits, après
l'aeqaittement des frais d'entreiien et d'ex ploitatioa des ckemins de
fer et de [ears dépenoss'ances, des depenses d'admim'stratioa, da seroice
des emprants et des amortissemeats, da eersemeat an fonds de re'seroe el
de renoaoezîlement, il sera pre'leee' la comme ne'cessaire poar donner
aux actions prim'le'gie'es an recenti de 4 4/2 0/O de tear capital.
Il sera pre'z'eeé ensnite la comme ne' cessaire ponr [Jenner ann actions
ordinaires an recent; da 4 0/0 de lear capital. - LE SURPLUS DU BÉNÉFIeE
sera reparti clans la propoli-tion da Mk aaa" bons de janissance dont
il est parte' e l'article 6 , Mk aan actions pricile'gie'es et alla:
actions ordinaires, proportionnellement à tear capital respectzf...
_ STATUTS, ART. 28 (me.) .* En cas de ligaidation de la Compagnie, la
sommc pre'leoe'e, après le page-ment des dettes, seroira ayant toni e
remooarser les actions pri oilégiees, an pair, soit a 500 francs, pais
les actions ordinaires, an pair, soit a 200 francs. LE SUP-PLUS. s'il y
en a, seroim d'abord a e'teindre los bons de joaissance ana: conditions
fixe'es a l'article 7, et s'il reste encore un solale, il sera reparti
entre les actions de priori-te' et les actions ordinaires, aa prorata
de lenr valeur nominale. ARRÈTÉ FEDERAL DE 1889 ART. 2 : Le transfert
de ces concessions s'effecta era aan conditions et soas les réserees
el' après .' I Les comptes et bilans de taaoaeelte compa: gnie seront
dresse's d'après les prescrzptzons da Code federal des obligations et de
la loi federale snr la compiabila'é des eompagnies de chemins de fer. A
cet effet, le Conseil fe'de'ral entrera en ne'gociations aoec'la compa
gnie dans le seas des ckiffres l et 2 des dzsposmons transitoires de
la loi pre'cite'e da 21 décembre 1883; IL VELL LERA TOUT SPÉCIALEMENT
A L'AMORTISSEMENT DES BONS DE JOUISSANCE.

Il n'a pas été fait de répartition aux Bons de jouissance durant
l'existence de la Compagnie du J . S. En revanche, en 1896, il a été. créé
un Fonds d'amortzssenzent des Sons de

XXX], 2. 4905 30

U BYRON

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ZEIT-

U

8

444 Civilrechtspflege.

jonissance, auquel il a été versé annuellement 50 000 fr., et un intérét
de 3'/2 % sur sa moyenne annuelle. Ce fondsetteignait, au 31 décembre
1902, en totalité, 388 970 fr. 35.

Le 1er mai 1903, usant de son droit de mchat,le Confédération a reper
le réseau des chemins de fer du .I.-S. Par contrat du 23 octobre 1903,
ratifié per l'assemblée federale, et par l'assen1blee des actionnaires,
dans sa" séance du 20 novembre 1903, le prix de racket, an 1er mai 1903,
a été fixé {BL 1041 000 000 de francs. Le... Confédération avait, ce
jour-là, déjà, repris l'exploit-eden du réseassu, et la compagnie était
entrée en liquidetion.

Les porteurs de bons, prévoyant que la liquidation ne donnerait qu'un
surplus'de bénéfice relativement peu important, se sont estimés lésés
par ces diverses operations... Un certain nombre d'entre eux a, forme,
le 29 avril 1903, une association ayant pour but de mettre en commun les
intérèts de ses membres et de ponrsuivre la revendieation des droits
afferente aux Bons dont elle deviendrait propriétaire. Le 11 décembre
1903, l'association possédait 38 330 titres. Elle &, fait notifier a
le. compagnie dekenderesse un certain nombre de significations dans
le courant de 1903, protestant contre divers actes effectués par cette
dernière; elle a fait, en outre, le 8 septembre 1903, en due forme,
une intervention dans la quuidetion de la société. Par convention du
1ér décembre 1903, l'assoeiation et la compagnie en liquidetion se
sont déclarées d'accord pour sonmettre leurs différends directement au
Tribunal fédéral.

Par demande du 21 janvier 1904, l'Association des porteurs de bons J
.-S. a formulé, tant contre le compagnie en liquidation que contre la
Confédération, les conclusions suiventes :

Piazlse aa kauf THE-Yan fe'dérai, slalnani' en premiere el dernière
insiance, (lire el prononcer : _

I. Qnsiil sem pag/e' per la Compagnie Jam-Simplon en lignid'alion a la
demaaderesse, par privilege el avant ioni paiement aux aclionnaires,
la pari proporiionnelle lui revenanl @ reisen du nombre de ses bons aa
Fonds (l'e-mortis--III. Obligationenrechi. N° 65. 445

semenl des Bons de joaissance créé en 1896 et s'éleooni aa 31 décembre
1902 en iolaliié {è 388 970 fr. 35.

Que la pari proporlionnelle reeenonl e la clemenzleresse en sa qualité
de propriéieire de 38 330 bons sur la iolalilé de 17 0 009 iiires e'fnis
esi ele 87 518 fr. 33 .

Qa'il g a lien d'}; ajoaier les iaie'reisde ceiie somme à 31/2 0/0 dès le
31 décembre 1902 el jnsgn'an jonr a'u paiemefa', ainsi gn'nne annaiz'e' de
50 000 fr. aa 31 de'cembre 1.903, aa cas où e celle epogne la lignizloiion
(le la compagnie ne sereil pas ierminée, ei ainsi de snile line onnnile'
de 50 000 fr. & ekaqae 31 décembre, avec inieréis annnels aa 31/2 0/0
eapiieiisés, jnsgn'ci cloizzre definitive ele la lignidolion sociaie,
le leni caleale' aa premio dn nombre des bons detenne per la demenderesse.

2. Qn'ii sera pagé par la Compagnie fiera-Sineplon en ligniclalion
[) Z'Assecialiofz des porienrs a'e bons Jam-Simplon, per privilege
el aoanzf ionle Hei-wissen aux aelienneires de le compagnie, la pari
proporlionnelle reoenanl (i la deinanderesse dans les produits eis des
exerciees annaels ties 1895, après dédnclion des ciioidencles offerente
aux actions prioi'légie'es el orciinaires.

Qae les proximis eis, après reciressezneni des comptes a'e pra/iis
elperies aaa; par le compagnie conimz'renzeni aax dzsposilions légales,
slatniaires el conlmclnelles en oignenr, dois/eni etre ]îxe's de la
faeon snioenle :

pour 1895, ci Fr. 219 054 pour 1899, à Fr. 409? 153 1896 2 620 567 1900
4 748 101 1897 Q 463 663 1901 .? 487 367 1898 3 118 234 1902 3
389 323 -

Que les 25 0/0 réseroe's sar ces produits nele en faeear des bons e'e
jozu'ssanee s'e'lèeenl

pour 1895, d F fr. 54 765 pour 1899, à: F r. 1 023 038 1896 655 142 1.900
1 187 025 1897 615 916 1901 621 841 1898 779 558 1909 845 581 -

Que lo demenderesse a droit @ ces somnzes dans la pro--

4 46 Civilrechtspflege.

portion da nombre des bons dont elle est propri'e'taire, soit aa prorata
de 38330/170000, et par oonse'guent

pour 1895, c't. Fr. 1.2 322 12 pour 1899, à Fr. 230183 55

1896 147 406 10 1900 267 080 62 1897 138 581 10 1901 139 914 32
1898 175 400 55 1902 190 255 52

OIzacan de ces montante devant etre aasiamente' des inte'réts moratoires
a 5 Ufo l'an des son e'cizéanee, soit pour 1895, dès le 10" julllet 1896
1896 27 juin 1897 1897 26 j'ai-n 1898 1898 1 juillet 1899 1899 30
juin 1900 1900 30 juin 4901 1901 29 juin 1902 1902 8 aofit 1903

Subsidiairement :

a) Que les sommes ci-dessas spe'ci/îées soient attribae'es à la
demanderesse a titre de dommages-inte'réts @ payer par la Compagnie
Jara-Simplon avant toate réoartition de son actif aux actionnuires;

Subsidiairement :

b) et pour le cas oa la compagnie soatiendrait et que le Tribunal
fe'de'ral admettrait gu'il n'existait pas en re'alite' de be'nefioe net
pear les années de 1890 a 1902, par saite de la diminatioa da capital
social, lequet aarait da etre reconstitaé ayant toate distribution
de dz'oidende;

um et prononcer gae les sommes pereues par les actionnaires pendant
cette pe'riode et gai aaraient e'te' ainsi prises sar te capita? social,
sommes qui doivent etre aa minimum éaalae'es a Fr. 9 609 EUR00 ou a fettes
sommes dont le montani sera fixe'par le Tribunal fe'a'e'ral, deoront etre
de'daites de la part de Paola)" social à luguetle auraient droit dans le:
liaaidation les anciens aetionnaires de la Compagnie JuraSimpton, pear
etre porte'es aa cre'dit exclasif de la demanderesse @ raison da nomère
de bons dont elle est portear;î .; (. x'.... Oblîgatinnenrecht. N° 65. 447

subsidiairement :

nommer des experts pour re'tablir les bilans e partir de 1890 et fixer les
sommes dont les actionnaires doivent etre portes de'bitears en dimination
de la part qui leur reoiendrait dans la liqaidation de Paoli/' social.

3. Que la decision prise par l'assemòle'e dite Assemble'e ge'ne'rale des
actionnaires de la compagnie de'fenderesse en liqaidation, le ? aozît
1903, et saioant laquelle une gomme de Fr. 4304 800 a été repartie
entre les portears d'actions prioile'giées et ordinaires est declare'e
nalle et non aoenae et gae la dite somme, aasiqmente'e des interéts o,
5 Ojo Z'an, doit rentrer dans la tiaaidation, pour etre, dans fa suite,
attribae'e oa refpartie comme de droit ;

Subsidiairement :

que cette somme de Fr. 4304 800 dzîstribae'e aux actionnaires soii
porte'e en de'daction par 22 fr. 50 pon;clzaaae action prioite'giee et
par 8 fr. pour chaque action ordinati-e, sar le montani en capital qui
leur reoient dans la liqaidation sociale.

4. Qa'it plaise aa Tribunal fe'de'ral dire et pronencer que les
de'cisions prises en l'assemble'e re'anie e Berne te 20 novembre 1903,
et dite Assemble'e extraordzlnaire des netto anaires de la Compagnie des
Chemins de fer flira-Sanpton, de'oisions portant rati/ication da contrat
de rac/mt da 23 octobre 1903, sont, gaant aaa: droits dela demanderesse,
nalles et de nat effet.

5. A ce qu'il ptaise aa Tribunal fe'de'ral, conformément aux actes de
concession, determine)" les princzpes sur lesgaets doit avoir lieu le
rackat, pour, sar le oa des rapports des experts gai seront non-mies
par le Tribunal fe'de'ral, fixe/' Ze montani total reoenant aux bons,
en oer-ta de l'actede fusion et des statats, et determine? la somme a
laqaelle aara droit la demanderesse7 en proportion da nombre des bons
de joaissance Jura-Sinzplon dont elle est portear.

6. Qa'it plaise era Tribano] fe'de'ral dire que la somme de Fr. 3539
200, paye'e aux actionnaires le 31 décembre 1903, seit knit mois après
la dzssolatlon de la société et l'entre'e448 Civilrechtspflege.

en liguidation, et cela @ titre de dio/}:lende poar 1903, n'a pas libe're'
la Confederation de [obligation de paper a la compagnie en lioni'dation
tes inte'réts o, 3 1/2 0/0 da prix ale vente, et que la compagnie en
liqnsktation est tenue de faire le ne'cessaire, afin cle faire rentrer
cette somme o in masse pour etre rejeartie comme de droit;

Subsidiairement :

(tire gne ce paiement iloit e'tre eonsidefre' comme une repartition
pre'teoe'e, sans droit, sur la masse, ou pro/it des seuls actionnaires;

en conséguence, prononcer gue, Sii/ la part revenant aux actionnaires
dans la repartition da prix zie vente (le 104 millions, il sera de'dait
sur chaque action priei'le'gie'e 17 fr. 50, plus inte'réts afférenis,
et sur clzague action gramm/,a 7 fr., plus inte'réts afferents, au 5 0/0
l'on, des le 1efjanoier 1904, pour, le sola'e netis (le la liquidation,
une fois ces de'dnctions fettes, etre reparti aux poriears de bons en
eonformité de leurs droits.

7. Qu'il plaise au Tribunal fédéral dire que la Confédé-

ration seisse n'est pas tiber-fe ois-à-eis de la Conwagniess'

Jam Simplon en tiqaidatien, en sa qualité cle de'bitrice des intéréts
[lu prize ele vente, stipule's a 3 1/2 0/0 @ partir da 197" fans/ger
1903 au jour da paiement, par te oersement ga'eite a ope're' en ses
propres mains, comme porteur de 100 265 actions prieiiegie'es et de 227
402 actions ordinaires ole la somme de 3 347 081 fr. 50, cette sornme
devant faire partie de la masse active de la liquidation a repartir
entre les agants droit, en eonformite' a'e leurs droits respeetifs.

8. Au òesoin, conitamner la Confederation a oerser directement à la
demana'eresse le montani proportionnel tai reoenant sur la itato somme
de 3347 081 fr. 50 à concurrence du nombre des bons c'e jouissance dont
elle est porteur, et cela aoec inte'rét (i 5 0/0 des le 1" janoier 1.904.

Subsidiairement:

et pour le cas où le tribunal n'admettraii pas le paiement direct
entre les mains des porteurs de bons de la part leur reoenani
:lll. ()bligatiouenrecht. N° 65. 449

a'ire gne cette somme de 3347 081 fr. 50 sera paye'e par la Confédération
o la liquidation aoec inte'réts afferents, pour etre attribue'e par
eolie ei aux porteurs de bons, dans la mesure a'e leurs droits.

9. Conitamner la Confédération & paper o; la demanderesse la somme de
Fr. 1910500, repre'sentant te remboursement a 50 fr. par bon, de 38 330
bons dont elle est portenr;

Suhsidiairement :

condamner la Confédération à pag/er la elite sornme à la sidemanderesse
a titre de (lommages-intéréts.

10. Dans le cas ou le tribuna.-T prononcerait gue l'assemote'e (Eile
Assembte'e extraordinaire des aetionnaires de la Compagnie Jura-Siniplon
en tijuiiiation e'tait nulle et de nul effet, dire et a'e'clarer ene
le jugement o interoenir sera commun contre les deux éefenderesses,
en conséqaence,

o ce qu'il plaise au Tribunal fédéral, oussi & l'e'gara' de la
Confédération, de'terfniner} conformément aux actes de eoncession, les
principes ser lesqueis doit avoir lieu te raclzat, pour, sur le ou des
rapports des experts, qui seront nomme's par Ze Tribunal fédéral, flxer
le montani total reoenant aux bons, en oertu [le i'acte de fusion ei des
statuts, et de'termzner la somme @ laqueile aura droit la demamteresse,
en proportion da nombre des bons {ie joza'ssance dont elle est porieur.

11. Dire aussi, a l'ég'arit de ta Confédération, que la somme ite Fr. 3539
200, pag/ee aux actionnaires le 31 de'cembre 1903, doit etre consia'e'rée
comme une reîoartztion preleoe'e sans droit, sar l'aetif de la masse,
aa profit des seuls actionnaires ,'

en conse'quence prononcer aussi ii l'e'gard ite la Oonfe'deî siration
que sur la part reoenant aux actionnaires dans la repartition da prix (le
cente de 164 Millions, il sera de'iiuit, sur chaque action prioilégie'e,
17 fr. 50 plus inte're'ts offerents7 et sar chaque action ordinaire, 7
fr. plus inte'réts affe'rents, pour, le solde aetzf de la liqzzidation,
une fOZS ces de'dnetions fettes, étre reparti aux porteurs de bons,
en conformite' (le leur droit.

450 Civilreehtspflege.

N.B. La demanderesse declare se re'sereer expressei mem-' son recours
contre les liquidateurs persomzellement, pour tous dommeges qui Zizi eat
été cause's par la violation des articles 655, 666, 657 et 580 ss. da 00.

Les parties défenderesses ont conclu a liberation des fins de la demande.

Dans sa réplique du 31 mai 1904, l'association demanderesse a declare
qu'au 5 mai 1904 elle représentait 531 porteurs possédant ensemble 74
010 Bons de jouissance. _Les parties défenderesses se sont opposées a
cette amplification des eonclusions.

1. La competence du Tribunal federal et les qualités des parties ne sont
pas oontestées. La competence découle indubitablement de l'art. 52 OJ
F. Comme l'association demanderesse est sans contredit propriet-aire
de 38 330 bons, ce n'est pas l'intéret de chacun de ses membres, pris
isolément, dont il y a lieu de tenir compte pour déterminer la valeur
du litige1 mais de l'intérèt cumulatif de l'association comme telle.

L'action ayant été introduite pour 38 330 titres dont la collectivité a
prouvé pouvoir disposerJ ce serait amplifier les conclusions et vieler
l'art. 47 CPO que d'étendre l'action a 74 010 titres, en cours de
procédure, ainsi que l'assoeiation demanderesse prétend le faire. Cette
amplifieation doit donc ètre repoussée.

2. Les parties ont abondamment discuté la question de savoir quelle
était la nature juridique des Bons de jouissance J :S. cherchant à faire
rentrer ces titres dans l'un des cadres consacrés par la doctrine. Tandis
que l'association demanderesse entend faire valoir un droit de créance,
la compagnie défenderesse conteste aux porteurs de Bons la qualité soit
de créanciers, soit d'actionnaires; les droits découlants des titres en
cause eta-nt, à ce qu'elle pret-end, éventuels et conditionnels et, en
meme temps, de qualité inférieure, non seulement a ceux des créanciers,
mais aussi à. ceux des actionnaires, elle est d'avis que leurs port-ours
disposentIll. Obligaiionenrecht. N° 65. 451

d'un droit sm' generis et peuvent etre baptisés aves-creancz'ers
et sous-aeh'ennaires, ou plus exactement Mus-participants et
sons-infe'ressés.

Il n'est nullernent néeessaire de donner une définition théorique
complète de la nature juridique des Bons et ce n'est que pour autant
que la solution des conclusions formulées en la cause le requiert, que
cette question doit etreabordée par le juge. Or, il n'est nécessaire de
l'examiner, à, un point de vue general, que dans le but de déterminer

si, lorsqu'il y a dente, c'est-a-dire dans les cas où les

statuts ne contiennent pas de dispositions spéciales, on doit appliquer
aux Bons de jouissance les dispositions légales concernant les actions.

Les seuls droits explicitement conférés aux Bons de jouissance par les
actes eonstitutifs, droits qui sont essentiels pour la determination
de la nature juridique de ces titres, sont l'attribution d'une part du
bénéfice net annuel et, en cas de liquidation7 d'une part de l'aetik
social. Mais, le seul fait de jouir de ces droits ne suffit pas pour
transformer le titulaire de Bon, en actionnaire : L'effet caractéristique
et essentiel de l'action est, d'une part, d'attribuer a son porteur le
droit de vote a l'Assemblée générale (GO 640), c'est a-dire la facolte' de
participer à, l'administration de la société et de manifester sa volonté;
d'autrepart,l'action lui eonfère le droit a une part du capital social
determine a l'avance (00 612); or le Bon de jouissance ne procure au
port eur ni l'un ni l'autre de ces avantages caractéristiques. On ne
peut done assimiler le Bon à l'action et leporteur de Bon a l'actionnaire.

On ne peut pas non plus appliquer par analogie au premier les dispositions
légales relatives au second: Un motif essentiel est, d'abord, que le
porteur de Bon n'est pas admis aux assemblées generales et que, par
conséquent, il ne peut pas etre soumis a la volente des actionnajres
manifestée par les décisions prises dans ces assemblées auxquelles il
ne peut pas prendre part; il n'exerce aucune action, dit l'art. 6 des
statuts, sur les affaires de la

452 Civilrechlspflege.

compagnie ; il n'est donc pas associé. En second lieu la communauté
d'intérét n'existe pas non plus entre les porteurs des deux espèces
de titres: Tant que les Bons et les actions ordinaires, auxquelles
ils étaient joints, sont resnés dans les meines mains, l'intérèt était
confondu; c'esta-dire que ce que l'actionnaire pouvait perdre d'un còté,
il le gagnait de l'autre; mais du moment où les titres ont passé dans
des mains différentes, les intérèts sont entrés en opposition. Bien que
l'actionnaire et le porteur de Bons profitassent tous deux de la bonne
marche générale des affaires, le second derait nécessairement souhaiter
un rendement maximum qui procurat nn surplus de bénéfice annuel et lui
assuràt éventuellement un prix de remboursement avantageux; l'actionnaire,
lui, devait au contraire Viser plus spécialement a la conservation de
l'entreprise et au maintien de l'intégralité de son capital, de maniere
a s'assurer une liquidation favorable et a ne pas risquer de distribueix
sous le titre de bénéfice annuel, une part des sommes engagées par lui
dans l'entreprise.

Il n'existe pas plus de rapport de société, entre les porteurs de
Bons et les membres d'une société anonyme, qu'entre le patron et le
commis-intéressé, ou entre toutes autres personnes liées par des contrats
spe'ciaux de ce genre: ainsi, le prét avec participation du prèteur aux
bénéfices réalisés par l'emprunteur. Or, on admet aujourd'hui, d'une
facon générale, qu'on ne peut pas voir dans ces liens juridiques-la des
rapports de societe. En ce qui concerne plus spéciale ment les différents
titres de jouissance qui ne conferent pas le droit devote a l'assemblée
générale, la jurisprudence franeaise et allemande, la doctrine allemande
et un grand nombre d'auteurs francais n'admettent pas leur assimilation
aux actions. (Voir Lecouturier, Trazè'édesparts de foudafezzrs. Paris,
Larose, 1903, p. 45 et suiv. Klemperer, Die Rechtlz'che Nara) der
Genussscizeine. Halle, Kämmerer & C°.)

Dans ces conditions, tout rapport d'analogie ent-re la situation du
porteur de Bon et celle de l'actionnaire, doit etre exclu. Le porteur
de Bon n'a pas des droits égaux à.free)-low; "Ang.. si

-v... .eu-." --in. Ohligationenrecht. N° es. ss 453ceux d'un associé. Il
n'a que le droit de réclamer a la société le payement d'une part des
bénéfices et du produit de la liquidation; et, encore, ce droit n'est-il
qu'éventuel et conditionnel, en ce sens qu'il ne devient effectif que si
le be'néfice atteint un certain chiffre et s'il y a un surplus dans la
liquidation. Ce n'est que si ces conditions se réalisent et sont acquises
que le droit prend réellement consistance et peut etre determine quant
a sa valeur effective.

L'élévation de la somme que la société aura a payer au porteur de
Bon ne dépend pas d'une activité commune des deux parties ou de leur
volonté concordante, comme c'est le cas entre associés. En effet,
c'est l'exploitation par la société qui produit un bénéfice, c'est la
maniere dont elle liquide qui peut augmenter ou réduire le produit de la
liquidation. Or le porteur de Bon créancier n'a pas droit de participer
a l'exploitation et n'a aucun pouvoir de coopérer a la liquidation;
c'est uniquement de l'activité et de la bonne administration des associés
que dépend l'élévation ou meine l'existence materielle de la creance du
porteur de Bon contre la société.

En conséquence, les prétentions de l'association demandereresse ne doivent
pas, en l'espèce, etre jugées d'après les dispositions légales concernant
les actions; ses droits decoulent uniquement des titres qu'elle possède,
et c'est d'après le contenu de ces titres et les droits qui en dérivent,
que les conclusions qu'elle a formale-es doivent ètre jugées.

I. DROIT DES PORTEURS DE BONS AH FONDS D'AMORTISSEMBNT DES BONS DB
JOUISSANGE (Conclusion 1.)

1. Aux termes de l'article 7 des statuts, reproduit au verso des Bons
de jouissance, le porteur a, ere cas de remboursemem' da finire, avant
la liquidation de la société, droit a un minimum de 50 francs. Partant
de ce fait, le Conseil federal a, dans son message du 8 décembre 1899,
-accompagnant le projet d'arreté sur le transfert au J.-S. des concessions
S.-O.-S. et J .-B.-L., exprime l'idée

454 Givilrechtspflege.

que les Bons de jouissance devraient etre considérés comme des actions de
troisième classe (voir p. 69); il déduisait de la qu'en application de
l'article 656 chiffre 6 CO, il faudrait faire figurer au bilan les 170
000 Bons de jouissance de 50 francs, par Fr. 8500 000, bien qu'ils ne
ccrrespondissent a aucun versement effectif, et qu'il ne s'agit la que
d'une dette event-nelle. L'arrété federal du 19 décembre 1889, basé sur
cette conception, porte, a son article 2, rc produit au verso des Bons,
que le Conseil federal veillera tout spécialement a l'amortissement
des Bons de jouis sance.

2. L'association demanderesse estime que par cet arrèté, auquel
la compagnie défenderesse s'est soumise, ainsi qussen témoignent
des circulaires d'émission et des décisions poste rieures, la
faczzlsss'é de remboursement est devenue une obligation, dont la
compagnie a reconnu l'existence par ses actes meines-En conséquence,
l'association demanderesse prétend a in droit Spécial et direct sur
le fonds d'amortissement créé en 1896; c'est lui que Vise sa première
conclusion. Elle en demande une part pi'Oportionnelle et conclut,
en outre, à. ce que des versements annuels de 50 000 francs y soient
faits jusqu'a la cloture de la liquidation, avec intérèts annuels 3 i/2
% eapitalisés.

3. Il n'est ni contesté, ni contestable, que le fonds d'amortissement
des Bons de jouissance ne constitue pas une accumulation de parts de
béuéfices nets revenant aux porteurs de Bons, mais qu'il s'agit la d'une
réserve destinée à pro curer le rembozzrsement ou le melia! des Bons,
eonformément a l'article 7 des statuts. Or, I'association demanderesse,
conclut, cumulativement, au versement d'une part proportionnelle du fonds
d'amortissement "des Bons, sur lequel elle prétend que les porteurs ont un
droit direct, et à la répartition du surplus d'actif dans la liquidati0n,
jusqu'a concurrence de 50 francs. Cette addition est en tous. cas
inadsnissible. Si la compagnie défeuderesse avait annueilement affecté
l'allocation de 50 000 franc-s, qu'elle a versée au fonds de réserve
Spécial, a l'extinction de quelques Bons,Ill. Ohligationenrecht. N°
65. ss 450

par rachat ou amortissement, leurs titulaires seraient complètement
désintéressés et ne pourraient plus prétendre à, une part dans le
surplus de l'actif de la liquidation. Le fait qu'au lieu de procéder
de cette kargen à l'amortissement, la compagnie a créé une réserve
destinée a rembourser l'ensemble des Bons, ce qu'elle pouvait faire en
tout temps moyennant six mois d'avertissement, ne peut avoir eu pour
effet d'augmeuter ses obligations enrers les porteurs de Bons et de
donner a ceux-ci un droit direct au fonds d'amortissement des Bons de
jouissance, en plus du droit au surplus d'actif dans la liquidation. En
effet, si l'on suppose {que le fonds: d'amortissement eùt atteiut un
chiffre suffisant pour permettre d'éteindre tous les Bons, leurs Fortean
n'auraient plus aucun droit au surplus d'actif. Leur attribuer a la
fois le montant du fonds, en vertu de leur prétendu droit direct à ce
fonds, aiusi que l'association demanderesse le reclame, et, en nutre,
le surplus de l'actif éventuellement jusqu'a concurrence de 50 francs,
serait payer a double; les deux prétentions s'excluent l'une l'antro.

4. Pratiquement la première conclusion de la demande ne présenterait
d'intérèt que si Ia part qui reviendrait direct-einend à. l'association
demanderesse, ensuite de la répartition du fonds d'amortissement des Bons
de jouissance, se trouvaît etre plus élevée que sa part proportionnelle au
surplus de l'actif dans la liquidation; si tel était le cas il y aurait
lieu d'examiner si les porteurs de Bons ont réellement un droit direct à
ce fonds d'amortrssement; mais la compagnie declare et reconuaît devoir,
a titre de surplus d'actif dans la liquidation, une somme supérieure à
celle qui reviendrait aux porteurs de Bons comme part proportionnelle
au fonds d'amortissement; il n'y a donc aucun intérèt a examiner si les
porteurs de Bons jouissent du droit direct auquel ils prétendent et a
entrer en matière sur le fond de la conclusion qui devient ainsi sans
objet. Il suffit de donner a la demanderesse acte de la declaration de
la Compagnie .I.-S. en liquidation.

456 Civilreohtspflege,

5. La conclusion complèmentaire de la demande tendant à la continuation
du versement annuel de 50 000 fr. et a l'intérét de 372 0/0 ne présente
pas non plus d'intérèt pratique, vu l'étendue de la garantie donnée par
la compagnie quant à, 1a somme qui reviendra aux Bons.

H. DROlT nus PouTBnRs DE BONS AU SURPLUS uns BÉNÉHCBS ANNUELS Des 1895

(Conclusion 2.)

1. Comme il a été dit plus haut, les Bons de jouissance n'ent rec-u,
durant la période d'activité de la CompagnieJ .-S., aucune répartition;
en d'autres termes, il n'y a pas eu, d'après les comptes approuvés par
les assemblées generales, de surplns de bénéfice au sens de l'art. 25
des statuts. Par sa seconde conclusion l'association demanderesse entend
faire opérer, par le Tribunal fédéral, le redressement des comptes des
profits et pertes annuels des exerciees de 1895 a 1902, établir qu'il
y a eu en réalit-é un. surplus de bénéfice, puis, ceci fait, se faire
attribuer une part proportionnelle des bénéfices annuels ainsi rectifiés.
L'association demanderesse, qui prétend à un droit de créance absolu,
estime qu'au lieu de répartir le surplus du benefico existant réellement,
selon les conventions stipuléesentre parties, c'est-a-dire conformément
a l'art. 25 des statuts reproduit au verso des Bons, la compagnie a
fait des amortissements prématurés et créé plusieurs fonds de réserve
speciaux dans Iesquels elle versait chaque année ce surplus, au mépris
des droits conventionnels des porteurs de Bons.

Avant d'aborder l'étude de ces prétentions, contestées par les parties
défenderesses (v. p. 20 et suivantes, lettres A à E), il y a lieu
d'examiner deux except-ions préjudiciélies. soulevées en réponse :

2. La compagnie défenderesse invoque l'art. 147 GO portant que : se
prescrz'venz' par 5 ans les intérè'ts c'e capitana: et toutes autres
redemnces pe'riodiques ; elle en déduit que la conclusion 2 de la demande
doit etre écartée, excep-III. Obligaüeuenrecht. N° 65. 457

tionnellement, comme tardive, tout au moins en ce qui concerne les années
1895, 1896 et 1897. L'associatlon demanderesse conclut à liberation de
cette exception, parce qu'il ne s'agirait pas en l'espèce d'intérèts de
capitaux 011 de redevances périediques.

3. La question a trancher est de savoir si la répartition eventuelle d'un
surplus de bénéfice doit etre considérée comme payement d'une redevance
périodiqne au sens de l'art. 147 GO et si elle tombe sous le coup de la
prescnption 'a délai réduit. La solution affirmative s'impose: L'artiele
à interpréter prévoit, a còté des intérèts de capitaux , toutes autres
redevanees périodiques , marquant bien par la que cette disposition ne
Vise pas seulement les fruits et accessoires d'un capital, tels que des
jnterets,. mais qu'elle s'applique a toute prestat-ion revenant a terme
fixe, indépendante et sans attache avec une dette principale.

La jurisprudenee francaise a fait rentrer dans le cadrede l'art. 2277
C. civ., equivalent a l'art-. 147 CO, les prlrnes d'assurance;
il n'est pas douteux que cette disposition ne s'applique aussi aux
dieidendes attribués a des actlons (Hafner, Commentaire du CO, 2° ed.,
ad art. 147 ,note 6)et elle doit étre étendue a toute répartition de
benefices revenant périodiquement. Le motif juridique, pour lequel ce
délai réduit de prescription a été introduit, _est (1,11 11 n'y a aucun
avantage à favoriser cette accumulation, d annuités retardées, tandis
que leur non-paiement aux echeances successives et le versement subit
d'une somme accumulee augmenteraient, d'une faqon imprévue, les risques
et charges du débitenr. Ces ineonvénients, que la lei a voulu eis-iter:
se seraient présentés pour les répartitîons qui auraient pu etre faites
aux Bons de jouissance J. S., aussi blen que pour toute autre redevance
périodique; il n'y a, par eonsequent, aucun motif d'admettre que l'article
147 00 ne seit pas a licable en l'es èce.

pi La demandepa été déposée le 21 janvier 1904; ce sont donc les exercices
dont les comptes annuels ont été appronves par. l'assemblée générale
des actionnaires avant le 21 Jenner

458 Givilrechtspflege.

1899 qui ne peuvent plus etre modifiés, en ce qui concerne la part au
surplus du bénéfice annue]. Les comptes de l'exercice de 1898 n'ayant
été admis que dans le ceurant de 1899, ce sont les exercices antérieurs
qu'il y a lieu d'écarter du débat, soit ceux de 1895, 1896 et 1897. La
conelusion 2 de la demande ne peut donc plus etre examinée, qu'en ce
qui concerne les exereices de 1898, 1899, 1900, 1901 et 1902.

5. La compagnie défenderesse soulève une seconde exception préjudicielle,
dans le but de faire écarter, avant toute entrée en matière sur le fond,
les conclusions 2 principales et subsidiaires de la demande; elle reprend
du reste également ce moyen comme argument libératoire au fond. Elle
prétend que les porteurs de Bons seraient dépourvus de toute qualité
pour eontester la validité des décisions des assemblées generales, prises
dans la plénitude des droits que les statuts confèrent aux actionnaires
et spécialement la validité des décisions relatives a la determination
du bénéfice net. A l'appui de son exception, elle invoque: l'art. 9 des
statuts, qui porte que l'Assemblée générale statue sur le résultat de ces
comptes et fixe le dividende....; 1'art. 26 (and) qui dit : L'assemblée
générale peut décider7 avant de répartir un dividende et si les intérèts
de l'entreprise l'exigent, de faire des versements a titre de réserve,
alors meme qu'ils ne seraient pas prévus par les statuts; et l'art. 6 qui
dispose que les Bons de jonissance ne figurent au bilan de la société
que pour mémoire, et que les porteurs de Bons ne sont pas représentés
dans l'assernblée générale des actionnaires. ils n'exercmt aucune acäzbn
sur les affaires de la compagnie.... La compagnie defenderesse 'déduit
de ces dispositions que le droit éventuel et conditionnel des porteurs
de Bons ne peut naitre, en leur faveur, que par le fait d'une décision
de l'assemblée générale des actionnaires, constatant l'existence d'un
surplus de bénéfices et prononcaut qu'il sera reparti. L'événement futur
et incertain ne s'étant pas produit, leur droit n'a jamais existe.

s-:-s-);,-I.-ss . Ill. Obligationenrecht. N° 65. 459

6. Comme les porteurs de Bons ne sont pas des associés, les décisions
de l'assemblée générale des actionnaires ne peuvent pas les lier,
sans autre. Ces décisious ne constituent, somme toute, pour ce qui les
concerne, qu'une declaration de débiteur sur le montant de la part de
bénéfice qu'il estime devoir à. ces créanciers-la. Il n'y a pas lieu de
suppeser que le porteur de Bons, qui a un droit a une part des bénéfices,
s'en soit purement et simplement remis, pour la determination de ce
bénéfice, 'a la libre volente de son eréancier. Il est certain que
l'article 6 des statuts, qui exclut expressement le porteur de Bons
de l'administration de la compagnie, assure, en principe, au débiteur
l'entière liberté dont bénéficie le propriétaire d'une entreprise, entre
autres la faculté de déterminer le bénéfice annuel de son exploitation;
il en est de meme, dans la présente espèce, que dans tous les contrats
analogues instituant une participation aux bénéfices, qu'il s'agisse
de pret, de louage de serviee ou de louage d'ouvrage. La determination
du bénéfice annuel rentre, en effet, dans le cadre des operations
d'administration. L'assentiment de l'ayant droit n'est, en conséquence,
nullement nécessaire, en principe, pour que la determination du bénéfice,
faite par le propriétaire de l'entreprise, déploie ses effets a l'égard de
ce co-partageant; le maître ne doit pas rendre compte a cet ayant droit
créancier, comme le mandataire a son mandant. Ce n'est donc pas a lui,
seit en l'espece a la compagnie défenderesse, -qu'incombe la charge de
prouver que les divers postes de ses comptes servant a déterminer les
bénéfices sont établis en conformité du contrat.

Cependant, il faut teuir compte du fait que c'est en verte d'un
contrat que le propriétaire de l'entreprise est débiteur de l'ayant
droit an surplus de bénéfices; ce dernier peut donc, eu tous cas,
revendiquer par une action en Justice l'application des principes posés
par le contrat pour la. determination des bénéfices. En l'absence de
dispositions expresses, il peut prétendre à ce qu'on fasse application
des principes essentiels qui sont à. la base de toute same administratien,
et spécialement des règles de la comptabilité

xxxx, 2. 1905 31

450 Civilreehtspflege.

commerciale, et a ce qu'on examine, a leur lumière, si les calculs faits
par le propriétaire de l'entreprise portent réellement atteinte a ses
droits de participant aux bénéfi'ces.

Il ne kaut pourtant pas oublier, en procédant a cet examen, que ce
n'est pas,ainsi que le prétend l'association demanderesse, l'intérét
des ayants droit au bénéfice qu'il faut prendre en considération,
dans l'établissement des comptes et tout spécialement dans la fixation
des amortissements et des réserres, mais qu'il faut envisager avant
tout, et meme, le cas échéant, exclusivement, l'intérèt bien compris du
propriet-aire de l'entreprise. Celui-ci n'est nullement tenu de sacrifier
la prospérité et la durée de ses affaires pour favoriser les intérèts
des ayants droit aux bénéfices. Cependant, lorsque, plus spécîalement,
les amortissements et les réserves dépassent les besoins rationnels et
raisonnables de l'entroprise, on peut admettre que le but dans lequel
ils ont été prévus n'est autre que de eauser un préjudice a l'ayant
droit au benefico; ce créancier doit alors etre autorisé a en demander
la réparation en justice. _

'7. C'est a la lumière de ces principes qu'il y a lieu d'examiner les
redressements de comptes demandés. (Voir page 16.)

A. Amortissement des frais et portes de l'emprunt de 1894.

L'association demanderesse entend faire redresser le compte des
amortissements faits en 1895-1897 pour les frais et. pertes de l'emprunt
consolidé de 1894. Gemme cette prétention est relative a des exerciees
antérieurs a 1898, elle

tombe sous le coup de la prescription. (Voir page 18 cons. 4.) ,

B. Fonds de liquidation des droits de réversion.

a. Les concessions de plusieurs lignes faisant partie du réseau
actuel du Jura-Simplon, octroyées à une époque où cette matière était
encore dans le domaine de la souveraineté cantonale, contenaient une
clause d'après laquelle, à l'expiration du délai, la ligne devait
retomber gratuitement en la propriété du canton qui avait accordé la
concession.III. Obligationenrecht. N° 65. DI

Ce droit de réversion créait logiquement pour la compagnie l'obligation
d'amortir la valeur de la ligne dans la pe'riode de durée de la
concession; cependant aucune disposition ne fut prise dans ce sens
avant 1895. Dès cette année-là, la compagnie s'obligea, Vis-avis du
Conseil fédéral, a constituer un fonds Spécial destiné a l'amortissement
des lignee sujettes a réversion en faveur des cantons et 'a dot-er,
annuellement, ce fonds d'une somme de 227 000 fr., plus les intérèts
a 3 VI 0/0. En 1898, lorsqu'on réunit les fonds pour la construction
du tunnel du Simplon, les cantons beneficiaires des droits de réversion
s'engagèrent a subventionner cette entreprise; ils contribuèrent pour des
parts iuégales a la constitution du capital de subvention total de 20
088 200 francs. Au cours des négociations relatives a cette opération,
les dits cantons déclarèrent renoncer a leurs droits de réversion,
moyennant des indemnités ascendant a un total de 4250 000 fr.; mais
il fut convenu que ces indemuités seraient comptées a tant moins des
subventions promises par les dits cantons pour l'entreprise du Simplon. A
cette occasion, le Conseil federal rendit, le 14 juillet 1898, un arrèté
porta-nt que l'obligation de la Compagnie J . S. d'amortir les droits
de réversion n'était pas altérée et que les versements prévus devaient
continuer jusqu'a concurrence de 4250000 fr. En 1901, lorsque l'assemblée
des actionnaires J.-S. fut appelée a délibérer sur le bilan de 1900, le
fonds d'amortissement des droits de réversion ascendait 'a 1486 885 fr.,
en y comprenant l'allocation annuelle en capital et intérèts de 269605
fr. pour 1900; c'est dans ces conditions que l'assemblée decida d'opérer
un versement supplémentaire de 2763115 fr., a prélever sur le solde actif
du compte de profits et pertes, de maniere a porter de suite le fonds
de liquidation des droits de réversion au montant de 4250000 fr. Cette
decision a deja fait l'objet d'un procès (dit preces de la Banque de
Darmstadt), intenté à la Compagnie J.-S. par la Bank für Handel und
Industrie in Darmstadt, dont les conclusions ont été repoussées par le
Tribunal fédéral, par arret du

462 Givilrechtspflege.

19 novembre 1902. (Bec. off., XXVIII, 2e partie, p. 489, consid. 7 et 8.)

b. L'association demanderesse estime que cette allocation supplémentaire,
prélevée sur les bénéfices nets préts a etre répartis était injustifiée,
anticipée et contraire aux statuts. La demande tend a ce que les comptes
des années 1900, 1901 et 1902, soient redressés en ce sens que, d'une
part, on ne fasse figurer sous le poste relatif a l'amortissement des
droits de réversion pour l'année 1900 que la somme prévue de 227 000 fr.,
plus intérèts 31/2 050, ce qui aurait pour effet de inaintenir le surplus
de benefico net pour l'année 1900, et de permettre une répartition;
d'autre part, qu'on introduise, en revanche, le poste d'amortissement
ré-gulier dans les comptes de 1901 et 1902. ,

c. C'est a tort que l'association demanderesse part du point de vue que
les 2763 115 fr. d'allocation supplémentaire ont été prélevés sur les
be'zzefices mets de l'exereice 1900. Il est vrai que la somme dont ils
faisaient partie était, dans le projet soumis a l'assemblée générale par
le conseil d'administration, considérée comme solde actif du compte des
profits et pertes; mais, d'une part, ce n'est pas le projet du conseil
d'administration qui determine définitivement les comptes annuels et
le bilan, mais la décision de l'assemblée générale; et, d'autre part,
le solde actif du compte de profits et portes d'une année, établi dans
un projet, ne peut pas etre assimilé au bénéfice net réalisé par la
compagnie a la fin de l'exercice. Le Tribunal fédéral a déja jage ce
point dans l'arret de la Banque de

Darmstadt (p. 485, consid. 4); l'arrét porte que le solde

actif du compte de profits et pertes doit (00 656), avant tout, etre
appliqué a la conservation et a la reconstitution. du capital social, s'il
y a lieu, et qu'il ne peut en conséquence étre question d'un bénéfice
net, dans le sens de l'article 630 GO, tant que le capital n'est pas
entièrement reconstitué. En tenant compte du fait que dans le present
cas la compagnie défenderesse a toujours fait figurer ses divers postes
pour conservation et reconstitution du capitallll. Obligationenrecht. N°
65. 483

social au passif du compte des profits et pertes, on peut dire,
plus exaetement encore, qu'il n'y a un solde actif au compte des
profits et portes, et, partant, un bénéfice net, que pour autant que
toutes les diminutions de capital ont été compensées par des postes
portés aux dépenses du compte de profits et portes. En oonséquence,
si l'assem-blée générale constate une diminution du capital qui n'aurait
pas été portée par le projet aux dépenses du compte de profits et pertes,
et qui n'aurait ainsi pas été compensée par une allocation equivalente,
elle doit introduire ce nouveau poste, ce qui aura pour effet de diminuer
d'autant le solde actif du projet du compte de profits et pertes, et,
partant, le bénéfice net prévu par le conseil d'administration. La cause
de cette modification sera donc toujours que, dans le projet de bilan,
le conseil aura estimé l'actif au-dessus de sa valeur ou taxé le passif
trop bas.

ci. Dans l'arret rendu en la cause de la Banque de Darmstadt, le Tribunal
fédéral a estimé que c'était a bon droit que l'assemblée générale
avait, dans les comptes de 1900, pourvu a l'extincticn complète de la
somme de 4250 000 fr., vu que c'était par erreur que cette indemnité de
renonciation aux droits de réversion avait été portée a l'actif du bilan,
alors qu'elle aurait an etre portée au passif; il y avait donc evaluation
de l'actif supérieure a sa valeur réelle et l'amortissement s'imposait. Il
n'est pas nécessaire d'examiner si cette solution serait attaquable
à. raison du fait que la partie non encore versée des 4 250 000 fr.,
c'est-a-dire 2 276 000 fr. figurait au passif du bilan, et qu'il était,
d'autre part, tenu compte du surplus, soit de I 974 000 fr déja compensé
par le payement des premiers acomptes pour la subvention du Simplon,
en cela que le poste relatif a la part non encore ver-see des actions
de subvention se trouvait diminué d'autant. Si meine l'argumentation du
Tribunal federal se trouvait, a raison de ces faits, sujette a caution,
et qu'on estimat qu'au point de vue des règles usuelles de comptabilité
l'inscription du montant de l'lndemnite de renonciation aux droits de
réversion a l'actif du bilan pour-

464 Civilrechîspflege.

rait se justifier, la solution de l'arrét du 1°" novembre 1902 n'en
devrait pas meins etre confirmée. Ni les statuts ni la la lei, ni
les principes d'une saine administration n'empèchaient, en effet, la
compagnie défenderesse, propriet-aire de l'entreprise, d'opérer cet
amortissement anticipé.

e. L'association demanderesse prétend que l'art. 25, al. 2 des statuts a
été violé; cette disposition prévoit, a son avis qu'on doit prélever sur
le montant des produits annnels les sommes nécessaires a l'amertissement
financier, puis, comme amortissement industriel, la dotation statutaire
au fonds de réserve et de renouvellement, mais rien d'autre. _, Cette
prétentien est inadmissible: Les portenrs de Bons n ont dr01t qu'à,
une part du surplus de bénéfice, aprés que les actionnaires ont prélevé
un dividende; or, en l'espèce 11 ne restait aucun sur-plus après ce
prélèvement, le bénéfice étant epulsé. On ne peut pas, rationnellement,
prétendre qu Il existe deux especes diverses de bénéfices, l'une absolue
haut les actionnaires, l'autre relative, concernant les porteurs de
Bons; l'art. 25 des statuts est applicable aussi bien aux porteurs
de Bons qu'aux actionnaires et il n'y a pas deux mamères d'établirles
comptes. Or,c0mme on l'a vu ci-avant, il n'y a bénéfice que pour autant
que le capital social reste intact. Il en résulte que lorsqu'il y a
lieu de compenser une réduction de l'actif, en inscrivaut une somme aux
dépenses du compte de profits et pertes, il importe fort peu que cette
somme seit portée a un compte special ou qu'elle se trouve englobée dans
un versement fait au fonds de réserve et de renouvellement expressément
mentionné a l'art. 25 des statuts. Lorsque le compte de eenstructien
contient un poste dont le chiffre ne correspond pas ou plus a sa valeur
reelle, et cela par des motifs autres que ceux a reisen desquels le
fonds de réserve et de renouvellement a été créé Il, faut naturellement
compenser aussi, d'une maniere, ou d une autre, cet écart entre le
chikkre porté par le compte de construction et la valeur réelle.

f. L'amortissement immédiat de l'indemnité de renonciation aux droits de
réversion n'est pas non plus contraire aIll. Obligationenrecht. N° 65. 465

la loi. L'art. 3, al. 2 de la loi federale sur la comptabilité des
compagnies de chemins de fer du 21 décembre 1883, loi que l'association
demanderesse entend voir appiiquer a l'exc-lusion de la loi du 27 mars
'1896, prescrit essentiellement aux compagnies de ponrvoir, au moyen des
recettes annuelles ou de prélèvements sur des réserves spéciales à ce
destinées, a l'entretien de la voie et des installations, ainsi qu'aux
dépenses de rekection de la ligne. Il n'est pas douteux que l'indemnité
pour renonciation aux droits de réversion ne rentre dans ce que le texte
frangais, trop étroit, appelle les dépenses de réfection et que le texte
allemand, plus général, désigne par les termes de Ersatz abgegangener
Anlagen . Ce n'est qu'exceptionnellement, c'est-à-dire avec l'autorisation
du Conseil fédéral, que les compagnies peuvent, en Yertu du meme article,
répartir sur plusieurs années les frais qui auraient un caractere
exceptionnel. La Compagnie J.-S. n'a donc pas agi contrasiirement 'a la
loi invoquée, du 21 décembre 1883, lorsque, renencant 'a l'exception,
elle a procede conformément a la regle générale. La loi de comptahilité
de 1896 prévoit par ses articles 6, 13 et 14, le meme systeme que celui
de la loi de 1883 ; on doit donc, si l'on applique cette loi actuellement
en vigueur, en déduire la meme conclusion.

57. Y a t-il lieu d'admettre que ce versement supplementaire au fonds
d'amortissement des droits de réversion, admissible en regard des statuts
et de la loi, soit contraire aux princzjies d'une same administration
? On pourrait allèguer que rien ne nécessitait l'extinction snbite de
ce poste, que l'amortissement annuci de 227 000 fr. avec intérèts 31/2
0/3 aurait pu continuer, et spécialement qu'il n'y avait pas de raison
d'amortir ce compte avant que la date du paiement des subventions pour
le percement du Simplon fùt échne. Mais, d'une part, l'association
demanderesse n'a pas établi la date de cette échéanoe et, d'autre part,
meme en supposant qu'elle ne fut pas très prochaine, on ne saurait
considérer comme contraire aux principes d'une saine administration le
fait du propriétaire d'une entreprise, de prendre des pré-

466 Civilrechlspflege.

cautions a l'avance pour le paiement d'une dette qu'il reconnaît, de
créer un fonds d'attente dans ce but bien determine ou meine d'acquitter
de suite sa dette; l'entière liberté du propriétaire de l'entreprise
doit etre protégée sur ce point. Il est certain qu'un amortissement
plus lent n'aurait pas été contraire aux principes ; cependant il y a
lieu d'admettre que la proximité du rachat des chemins de fer par la
Confédération rendait cette mesure, si ce n'est nécessaire tout au moins
avantageuse, puisqu'elle assurait une moindre dépréciation du réseau et,
par conséquent, un prix d'achat plus élevé.

1%. Le versement supplémentaire opéré en 1900 au fonds de liquidation des
droits de réversion ne viole, en conséquence, ni la loi ni les statuts,
il ne porte pas atteinte aux principes d'une saine administration et
l'on ne peut pas voir dans la décision prise par l'assemblée générale
une lésion des droits des porteurs de Bons.

C. Allocations extraordinaires à la Caisse de secours et de pensions-

A còté du versement annuel régulier a la caisse de secours et de pensions,
la compagnie défenderesse a contribué chaque année à l'amortissement
partiel de l'insuffisance du capital de cette caisse par une allocation
extraordinaire. L'association des portenrs de Bons J .-S. estime que
ce versement annuel doit etre porte en compte d'après les résultats
de I'expertise faite en 1899-1900 par M. le professeur Graf, de Berne,
et ratifiée par le Conseil fédéral.

La demanderesse ne précise pas de chiffres a l'égard de cette prétention,
mais se berne a dire, en explication du tableau intitulé: ssedressement
des comptes c'e proflts et per-les ama.-afs de la Compagnie J S.
ce qui suit : Dans notre redressement des comptes annuels de Profits et
Pertes, nous avons introduit dans les depenses une colonne intitulée
Amortissemeuts non prévus a l'origine. Nous y avons fait rentrer:
le versement annuel pour l'extinction des droits de réversion et le
versement annue] pour l'extinctionlll. Obligationenrecht. N° 65. 467

du deficit de la caisse des employee. Or, si l'on prend les sommes
portées dans la dite colonne et qu'on les décompose en leurs divers
éléments constitutifs, on oonstate que l'association demanderesse
n'a. fait que reprendre pour ces allocations extraordinaires les chiffres
portes par la compagnie défenderesse elle-meme dans ses comptes annuels
de profits et pertes. Il n'existe donc matériellement pas de différend
entre parties sur ce point.

D. Compte (l'attenta pour alimentation du Fonds de renouvellement.

a. L'art. 27 (ans.) des statuts, porte que le Fonds de réserve et
de renouvellement est korme en vue de couvrir des dépenses imprévues
et des pertes, ainsi que de renouveler et de complèter le matériel
d'exploitation, les lignes et leurs accessoires. Get article prévoit que
chaque année il sera versé dans ce fonds i 200 000 i'r. aussi longtemps
qu'il n'aura pas atteint le 50/0 du fonds social, et que lorsqu'il
tombera au-dessous de ce Chiffre, le prélèvement ei-dessus recommencera.
Les premiere bilans attribuèrent de suite a ce fonds le 50/0 du capital
social, soit 5 056 000 fr. dès 1891, chiffre qui fut maintenu jusqu'en
1896. La loi federale sur la comptabilité des chemins de fer du 27 mars
1896 ordonna, sur ces entrefaites, par son art. 11, que chaque compagnie
constituat un fonds de renouvellement, devant accuser en tout temps
l'equivalent integral de la moins-value subie matériellement ensuite
d'usure ou d'autres causes par la superstructure, le materiel roulant,
le mobilier et les ustensiles. C'est au Conseil federal qu'incombait
la mission, après avoir entendu les administrations de chemins de fer,
d'arréter le montant des versements annuels a effectuer au fonds de
renouvellement. Le Conseil federal fixa le montant du versement annuel
pour la compagnie défenderesse a 2 700 000 fr. La compagnie estimant que
le ohikkre de 1 400 000 kr· suffisait, ouVrit action devant le Tribunal
fédéral, d'accord avec quatre autres compagnies; vu la proximité du
rachat la procédure

468 Civilrech Lspflege.

fut suspendue et le litigo resta sans issue. Dans l'attente d'une solution
et ensulte d'injonction du Conseil fédéral, la compagnie défenderesse
a versé chaque année, a titre proVisoire, à un compte intitulé Gompte
d'attente pour l'alimentation du fonds de renouvellement la somme de 2
700 000 fr., sur lequel elle préievait annuellement aussi les dépenses
de renouvellement.

b. L'association demanderesse, bien qu'estimant que la mesure prise par
la loi de comptabilité de 1896 ait modifié considérablement les droits
attribués aux Bons de jouissance lors de la fusion, accepte cependant
qu'on verse au compte une somme equivalente a celle qui y a été prélevée a
chaque exercice pour les besoins de l'année. En fait cette somme variable
des prélévements a dépassé les 1 200 000 fr., versement annuel prévu a
l'origine, mais a toujours été inférieure a 2 700 000 fr. et n'a meme
jamais atteint 2 000 000 fr.

c. La question qui divise les parties est de savoir si c'est a bon
droit que la compagnie défenderesse a versé annuellement au fonds
de renouvellement, prévu par la loi de 1896, la somme de 2 700 000
fr. presorite par le Conseil fédéral, ou si elle eut dd y porter seulement
une somme équivalente au mont-ant dépensé pour des renouvellements dans
le cours de l'année écoulée, de maniere à, maintenir simplement le capital
de l'ancien fonds de réserve et de renouvellement de 5 056 000 fr. (porte
a 5 138 179 fr. 20 par fusion avec l'ancien fonds d'amortissement du
matériel roulant, ascendant à. 82 179 fr. 20).

L'association demanderesse a tout d'abord allégué que la loi sur la
comptabilîté des chemins de fer de 1896 ne

lui était pas opposable, vu que les statuts, formant contrat ·

entre parties, avaient été rédigés sous l'empire de la loi sur la
comptabilité du 21 décembre 1883, qui se bornait a prévoir a son
art. 3, al. 3, que la quotité des allocations aux fonds de réserve et
de réfection devraient etre déterminés par les statuts de la compagnie
et non par le Conseil fédéral; or les statuts limitaient le montant
du fonds au 50/0 du capital social. Per la suite, l'association
demanderesse.... Ohligationenrecht. N° 65. 459

pa...-fait avoir abandonné ce point de vue pour ne plus se placer
que sur le terrain de la loi de 1896. Elle a eu raison de le faire
vu que l'arrèté fédéral du 19 décembre 1889, auquel le texte meme des
Bons de jouissance se réfère et dont il reproduit au verso l'art-. 2,
s'en rapporto a la loi federale sur la comptahilité des compagnies de
chemins de fer d'une maniere toute générale. Les autorités législatives
n'ont évidemment pas entendu, en admettant cet article, .s'obliger
a maintenir la loi existante; ei la ioi changeait, la disposition de
l'arreté derait changer de portée avec elle. Les parties ne peuvent pas
avoir voulu autre chose que le législateur, du moment qu'elles ont admis,
comme elles l'ont fait, que la comptabilité de la compagnie est regie
par la loi et non par des conventions prive'es.

a'. L'association demanderesse ne peut pas, en second lieu, invoquer la
loi sur la comptabilité des chemins de fer, que ce soit celle de 1883 ou
celle de 1896, pour en demander en sa faveur une application directe, en
ce qui concerne les versements à effectuer au fonds de renouvellement. En
effet, le but de cette loi est de fixes certaines règles destinées a
garantir une saine administration d'entre-prises auxquelles l'Etat est
interesse et elle ne concerne pas les particuliers. Les porteurs de Bons,
comme tous autres tiers, ne peuvent pas l'invoquer; ils ne peuvent que la
citer à l'appui de leur prétention parce qu'elle formule les principes qui
sont a la base de toute bonne administration, et qu'elle peut servir ainsi
de point de comparaison pour juger si l'acte d'administration attaqué
est, oni ou non, conforme a ces principes. Or l'association demanderesse
n'a nullement développé sa conclnsion à ce point de vue-la; elle s'est
bornée a alléguer qu'il fallait verser au fonds de renouvellement une
somme égale a celle qui y était préleve'e, pour renouvellements, dans
le courant de l'exerciee; en d'autres termes elle entend le maintenir
tel quel. Mais ce n'est pas aux dépenses effectué-es que doit etre
proportionné le versement au fonds de renouvellement ; l'art. 11, al. 4
de la loi de 1896 dispose expressément que ce dernier

470 Civilrechtspflege.

doit aceuser en tout temps l'équivalent integral de la moins-value subie
matériellement ensuite d'usure ou d'autres causes par la superstructure,
le matériel roulant, le mobilier et les ustensiles. (Conf. Arrét des 18-21
janvier 1899, Schweizerische Centralbahngesellschaft c. Confédération,
Rec. off. XXV, 2, p. 243, consid. 5) ; cette mesure de prudence est,
du reste, dictée par les règles ordinaires et usuelles de toute bonne
administration. Or l'association demanderesse n'a nullement allégué, ni
établi que les versements faits par la compagnie défenderesse au compte
d'attente pour l'alimentation du fonds de renouvellement depassassent
l'équivalent integral de la moins-value subie par les installations.

e. Il y a enfin lieu de remarquer que, tant que le Tribunal fédéral
n'avait pas prononcé que le montant du versement fixe par le Conseil
federal a 2 700 000 fr. etait trop élevé, la compagnie défenderesse
n'avait qu'a exécuter l'ordre reca. Les bilans établis sur cette base
étaient définitifs et ne devaient en tous cas pas etre remaniés par
la suite; la compagnie, en cas de gain de son procès, aurait opéré la
rectification dans les résultats de l'exercice au courant duquel la
sentence aurait été rendue, en augmentant ainsi pour cet exercice là,
l'actif du compte des profits et pertes. Le rachat du reseau du J .-S. a
enlevé tout intérèt a cette rectification postérieure possible.

E. Reserve pour amortissements.

a. Le rapport du conseil d'administration sur l'exereiee 1897 indique,
comme justification d'une dépense de 245 000 fr. portee au compte de
profits et portes, sous le titre de Reserve pour amortissements ,
l'explication suivaute: L'accord avec le Conseil federal concernant
les dépenses a porter a la charge du compte de construction en 1897
n'ayant pas pu intervenir en temps utile, le dit Conseil a eonsenti
exceptionnellement a ce que nous portions sur ce compte les sosimmes
que nous avons proposé d'y porter, sous les réserves toutefois qu'en
1898 les sommesH[. Obligationenrecht. N° 65. 471

qui ne seront pas admises a la charge du dit compte soient sorties de
celui-ci et que nous mettions en réserve une somme suffisante pour couvrir
ces dépenses. En prévision encore d'autres amortissements, comme celui
des dépenses pour l'ancienne gare a Lucerne et de l'indemnite a payer
pour le rachat des droits de réversion, etc., nous avons créé cette
réserve par un premier versement de 245 000 fr.

&. L'association demanderesse conteste que la creation de ce fonds soit
justifie'e; elle estime qu'elle est, pour ce qui concerne les portenrs
de Bons, anti-statutaire.

e. Le fonds intitulé Reserve pour amortissements n'a pas été créé
dans un but limité; si le rapport du conseil d'administration de
1897 contient certaines justifications, il ne fait cependant qu'une
énumération exemplaire qu'il fait suivre d'un etc. Il y a done
lieu d'examiner s'il y avait des motifs réels pour créer ce fonds ;
autrement dit, il faut voir si les versements, faits a cette réserve
pour amortissements, correspondaient à une dépréciation effective des
constructions et installations.

La loi sur la comptabilité de 1896 ne s'opposait pas a la creation de
ce fonds : En effet l'art. 11 prévoit que le fonds de renouvellement
ne Vise que la moins-value subie matériellement, ensuite d'usure ou
d'autres causes, par les ouvrages et objets sujets a usure importante,
savoir la superstructure, le matérîel roulant, le mobilier et les
ustensiles. D'autre part l'art. 13 prévoit que tous les postes qui ne
peuvent étre portés au compte de construction et ne constituent pas un
actif reel (par exemple les ouvrages et installations hors d'usage ou
disparus, art. 6, al. 1) doivent ètre amortis. Il était donc conforme a
la loi, aussi bien, du reste, qu'anx principes d'une sage et prudente
administration de prevoir des dépréciations en dehors de celles que
le fonds de renouvellement était appelé a compenser et de pourvoir a
leur compensation. La Compagnie J .-S. savait que le 1er mai 1903 son
réseau serait racheté par la Confédération et qu'elle devrait iiquider;
du moment qu'elle n'ignorait pas que la valeur réelle de ses construc-

472 Civilrechtspflege.

tions et installations ne correspondait pas aux chikfres portés dans sa
comptabilité, il était de son devoir de prendre les mesures nécessaires
pour qu'au moment du rachat, la difference fùt compensée par des
réserves pour amortissements. Il était conforme a la loi, aussi bien
qu' aux principes d'une saine administration, de donner a cette réserve
d'amortissement une valeur égale 'a la différence prévue entre la valeur
fictive et la valeur réelle des travaux et installations.

d. Cette difference n'a été matériellement determine-eque par la fixation
du prix du rachat ; jusque la la compagnie défenderesse ne pouvait
procéder qu'en se fondant sur des probabilités et elle ne pouvait mieux
faire, pourparer a toutes éventualités, que de se régler d'après les
prétentions de l'acheteur, soit la Confédération, qui constituaient un
maximum; ainsi aurait fait tout sage commergant: prévoir le pire. Le
message du Conseil federal aux Chambres fédérales concernant le rachat
des chemins de fer suisses, du 25 mars 1897, prévoyait une déduction,
pour meinsvalue sur les frais d'établissement, de 22 407 236 fr. ,
cette somme i] y avait encore lieu d'ajouter la part non encore amortie
de dépenses qui n'étaient ou ne seraientss représentées par aucune
contrevaleur matérielle. Il en était ainsi des droits de réversion
, dont le prix de rachat a été fixe par la suite a 4 250 000 fr.,
sur lesquels seulement 705 113 fr. étaient amortis au 31 décembre
1897, et des Primes de remboursement sur les emprunts Franco-Suisse
et Jougne-Eclépens , dont le solde a amor-tir a fin 1902 était de 8
055 741 fr., mais pouvait etre évaiué a 4927 451 fr., en en déduisant
l'indemnité de 3 128 290 fr., à payer par la Confédération, vu le taux
réduit (3 0/0 et 28/ 0/0) de ces emprunts a reprendre par elle. Or,
pour compenser toutes ces dépréciations prévues, la compagnie ne s'est
trouvée, au fait et au prendre, pouvoir disposer, au 31 décembre 1902,
que des sommes suivantes . 5 138 179 f1. 20 au fonds de renouvellement;
6933252 fr. 70 au compte d'attente pour l'aiimentation du fonds de
renouvellement ; 8 764 023-111. {)hligationenrecht. N° 65, 473

fr. 19 c. a la réserve pour amortissements; soit au total 20 835 455
f1. 09. Les versements faits au fonds de réserve pour amortissements,
créé en 1897 en vue de compenser des dépréciations prévues, n'avaient donc
rien d'exagéré; ils étaient meme insuffisants. En réalité, au moment du
rachat, les chiffres des dépréciations ont été quelque peu modifiés,
mais la difference est restée sensiblement la meme; les prévisions
étaient donc justifiées et les versements opérés a la réserve pour
amortissements, le'gitimés.

e. L'association demanderesse pret-end encore que ce fonds avait pour but
de reconstituer le capital social amoindri et que cette reconstitution
ne pouvait etre opérée avec la part du surplus de bénéfice leur revenant.

Il résulte des faits méme qu'il s'agit ici d'un fonds destiné a opérer
des aewrl-'issemem's, c'est-a-dire qu'on a affaire a un poste nécessaire
pour compenser un autre poste trop élevé de l'actif. Le seul but de
la réserve d'amortissement était donc de combler une lacune materielle
et reelle. Or, il ne peut etre question de bénéfice, ni de surplus de
bénéfico, on l'a vu plus haut (V. p. 22), tant qu'une difference de
cette nature subsiste. En se placant a un autre point de vue, on peut
dire que le fonds en question avait pour unique but de procurer la
reconstitution du capital social, par un amortissement; il ne formait
donc pas une réserve prélevée sur des bénéfices nets puisque ceux-ci
ne pouvaient exister tant quele capital n'était pas reconstitué par des
prélèvements opérés sur les produits de l'exploitation.

8. Des eliikkres portés par l'association demanderesse dans son tableau
de redressement, il résulte qu'elle entend éliminer des comptes annuels
les versements fait-s au Fonds pour eouvrir les indemnités ensuite
d'accident, pour autant que ces versements excédent les prélévements
annuels opérés sur ces fonds. On constssate, en outre, qu'elle a
fait abstraction des postes Solde reporté et Versements au Fonds
d'amortissement des Bons de jouissance. La demande ne ne contenant
aucune justifioation, ni aucun motif a l'appui

474 Civilrechtspflege.

de ces modifications aux comptes des profits et pertes établis par la
compagnie défenderesse, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur ces
pretentions et de les examiner au fond.

Aucune des modifications que l'association demanderesse prétend devoir
etre apportées aux comptes annuels de profits et pertes n'étant justifiée,
les comptes des exercices de 1898 a 1902, les seuls qui puissent étre
attaqués, doivent etre, pour ce qui concerne la créance conditionnelle des
porteurs de Bons, approuvés tels qu'ils ont été arrètés par la compagnie
défenderesse, propriétaire de l'entreprise. Comme aucun de ces comptes
ne solde par un surplus de béne'fice, il en résulte que c'est a bon
droit qu'aucune répartition n'a été faite aux porteurs de Bons durant
les cinq dernières années d'existence dela société.

9. Partant du meme état de fait que pour sa conclusion 2 principale,
l'association demanderesse a conclu subsidiairement à ce que, au cas
où le Tribunal federal ne reconnaîtrait pas aux Bons de jouissance un
droit direct aux parts de bénéfices auxquelles elle prétend, ces sommes
leur soient reconnues a titre de dommages-intérets, comme leur ayant
été refusees en violation des droits afférents aux Bons de jouissance.

Les décisions de la compagnie défenderesse relatives a ses comptes annuels
de profits et pertes étant, ainsi qu'il vient d'étre démontré, eonformes
aux lois et statuts, et aux principes d'une saine administration, ne
sauraient constituer un acte illicite; la conclusion subsidiaire en
dommagesintéréts doit donc etre, elle aussi, écartée.

10. Se basant toujours sur les memes fait-s que pour sa conclusion
2 principale, mais partant de la supposition que le tribuna] admette
que la constitution de réserves était justifiée, parce que le capital
social avait été entamé a un moment donné, qu'il n'était plus int-act,
et que, par conséquent, il n'existait pas de bénéfice net, l'association
demanderesse estime qu'il en résulte forcément que les dividendes payés
aux actionnaires, pour ces exercices, étaient, en fait, pré-' :-4-l.si _,
_j.'Ill. Obligationenrecht. N° 65. 475

levés sur le capital. Au lieu de payer des dividendes, la compagnie
aurait du reconstituer son fonds social avec le total des produits des
exercices annuels. De 189051, 1902, une somme de 55 962 400 fr. a été
distribuée a tit-re de dividende aux actionnaires; si elle avait été
versée aux fonds de renouvellement et d'amortissement et employee pour
reconstituer le capital social, il n'y aurait pas eu de moins value
au jour de la liquidation. Les porteurs d'actions n'ont donc fait que
touch-er, par avance, des fractions du capital social; ils doivent en
etre débités sur le produit leur revenant dans la liquidation; il ne
s'agit pas d'une restitutien, mais de simple déduetion d'une avance déjà
perone. L'article 630 00, qui prévoit que les dividendes ne peuvent étre
payés que sur le bénéfice net établi par le bilan annue], n'a pas été
modifié par la loi federale sur la comptabilité des chemins de fer; cette
loi réserve cependant les regles du CO, lorsqu'il u'y pas de disposition
Speciale contraire (loi de 1896, art. 1 al. 2); or la loi n'en contient
aucune. L'article 630 GO qui devait etre respecté a été violé.

Les parties défenderesses contestent spécialement cette dernière
allégation. La loi de comptabilité permet, en derogation aux dispositions
du CO, de répartir sur un certain nombre d'années les frais de
réparations extraordinaires, les dépréciations des installations et les
pertes de cours, en les inscrivant, pour la partie non encore amortie,
'a l'actif du bilan. La société n'était, par conséquent, pas obligée de
faire usage de tout le preduit des exereiees annuels pour reconstituer
de suite et entiérement son capital; ainsi que le Tribunal fédéral
l'a déjà juge dans le procès de la Banque de Darmstadt, la compagnie
n'était évidemment tenne d'amortir la moins-value de son réseau que par
les dotations ordinaires au fonds de renouvellement; mais s'il est vrai
qu'elle ue pouvait etre contrainte a dépasser cette limite, elle était
incontestableinent autorisée a le faire.

Il est inutile de se livrer a une étude comparative de la disposition
de l'art. 630 00 et de la loi sur la comptabilité des chemins de fer
pour savoir s'il peut y avoir coexistence

mar, 2. 1905 ' 32

476 Givilrechtspflege.

ou si les principes posés par ces textes s'excluent l'un l'autre.
En ekket l'art. 630 CO invoqué parle, il est vrai, des bénéfiees nets
établis par le bilan annuei , mais l'art. 656 00 2° dispose que les
immeubles, bàtiments et machines doivent etre évalués au bilan tout au
plus au prix d'aequisition et déduction kalte de l'amortissement que
comportent les circonstances; si donc meme on n'appliquait en l'espèce
que le GO on en serait ramene a la question de savoir si, étant donné
la moins-value de 22 347 000 fr. indiquée par le message du 25 mars
1897, les circonstances exigeaient que tout le produit des exerciees
annuels fut affecté à des amortissements, ou si elles comportaient des
amortissements partiels tels qu'ils ont été effectués. Il n'y a pas de
doute que c'est cette dernière maniere de procéder qui doit etre admise
comme répondant aux circonstances.

La moins-value, telle qu'elle était fixée par le message du Conseil
federal en 1897, ne constituait pas pour la compagnie défenderesse une
dépréciation acquise et certaine dont il kallait d'ores et deja tenir
compte. Cette estimation n'était pas conforme a celle de la compagnie,
et dépassait de beaucoup les versements faits par cette dernière à... ses
fonds spéciaux destinés a compenser les moins-values. Ce n'est qu'au
moment où le rachat a été effectué et que la compagnie a du admettre
l'exactitude, partielle tout au moins, de l'estimation du Conseil fédéral,
que ce surplus de dépréciatîon est devenu une réalité. Tant qu'il n'y
avait rien de décidé et d'effcctif la compagnie n'avait, d'après les
circonstances et les principes d'une bonne administration, aucune autre
mesure a prendre que de prévoir l'obligation dans laquelle elle pourrait
se trouver, au moment du rachat, de eompenser cette moins-value. Comme
tout bon commercant place dans une situation analogue, comme le porteur
d'un brevet a terme, elle devait tenir compte de la somme probable
à. compenser et du délai encore à, courir; elle ne pouvait etre tenue
de procéder tout de suite a un amortissement complet.

Or, la loi federale sur la comptabilité de 1896
regleIII. Obligaüonenrecht. N° 65. 477

précisément, pour les chemins de fer, de quelle maniere il doit etre
procédé aux amortissements; elle remplace sur ce point la disposition
toute générale de l'art. 656 2° du CO. L'art. 11 de la loi, en prévoyant
la constitution d'un fonds de renouvellement pour les eonstructions
et installations sujettes a usure importante, a alimenter par des
versements annuels, institue les amortissements partiels échelonnés.
Les autres dépréciations provenant par exemple de postes qui ne peuvent
ètre portés au compte de construction (installations supplémentaires
ou nouvelles dont il ne résulte pas une augmentation ou amélioration
essentielle des constructions et installations, art. 5; ouvrages et
installations hors d'usage ou disparus, art. 6 ; etc.) doivent figurer
provisoirement a l'actif du bilan a titre de sommes a restituer et, dit
l'art. 13 de la loi, elles devront ètre remboursées par des prélèvements
sur les recettes annuelles de l'exploitation. L'art. 14 ajoute en outre
que le Conseil fédéral, sur le vu d'un plan d'amortissement, kixera
definitivement le délai dans lequel cette opération devra avoir lieu et
le montant des annuités. Il en résulte done que le Gompte d'attente pour
alimentation du fonds de renouvellement et la Reserve pour amortissements
, institués par la compagnie défenderesse pour pour-voir a la compensation
des dépréciations non couvertes par le fonds de renouvellement, pouvaient,
eux aussi, etre alimentés par des versements échelonnés.

La compagnie défenderesse n'était donc pas obligée de verser le produit
annuel de l'exploitation tout entier dans ses réserves; elle n'était
tenue d'opérer ses amortissements que partiellement et successivement.

C'est a tort que l'assoeiation demanderesse prétend voir une opposition
entre l'existence d'une moins-value a amortir et la distribution d'un
dividende; il suffit de renvoyer sur ce point au passage, cite par la
compagnie défenderesse, de l'arrét du Tribunal federal dans le preces de
la Banque de Darmstadt. (Rec. off. XXVIII, 2, p. 499, consid. 12 in fine.)

478 Civilrechtspflcge.

III. DROITS DES PORTEURS DE BENE AU DIVIDENDE PAYÈ POUR L'BXERGICE DE 1902

(Conclusion 3.)

1. Per décision de l'assemblée générale des actionnaires du 18 avril 1903
la Compagnie J .-S. devait etre dissoute et mise en liquidation des le ler
mai 1903. Cette assemblee avait cependant decide qu'une nouvelle assemblée
générale serait convoquée pour l'approbatiou des comptes de l'exercice de
1902, ainsi que pour la rotation eventuelle d'un dividende conformément
aux statuts. La commission de liquidation était chargée de dresser le
compte du dernier exercice et de eonvoqner l'assemblée. _-Cette dernière
se réunit le 7 aofit 1903, seit après l'ouverture de la liquidation; elle
décida de distribuer 4 304 800 fr. comme dividende pour 1902, c'est-a-dire
22 fr. 50 par action de priorité et 8 fr. par action ordinaire.

2. L'association demanderesse declare que cette décision est nulle et
de nul effet : 1° parce qu'a partir de la disselution il n'existe plus,
en droit, d'actionnaires, ni d'organes de la compagnie, et que seuls
les liquidateurs out a jouer un role, cela dans les limites légales; 2°
parce qu'une compagnie en liquidatjon ne peut procéder àdes distributions
aux associe's que dans le seul cas où il y a des capitaux sans emploi
(CO 582 et 583) et qu'il ne saurait etre question de distribuer
des dividendes; en effet, tout l'actif de la société rentre dans la
liquidation y compris le produit de la dernière année; 3° parce que,
s'il y avait un surplns de capital, il devait revenir aux porteurs de
Bons en vertu de leur droit de ereanee, et qu'il était inadmissible
qu'il füt détourné, sous forme cle dividende L'association demanderesse
s'est opposée par avance a l'exeeption de bonne foi que les actionnaires
pourraient tirer de l'art. 632 CO, étant donné que cet article est
sans porte'e en matière de liquidation; elle declare en conséquence
demander le rapport de 4304 800 francs a la masse ou, subsidiairement,
la déduction de lalll. Obligationenrecht. N° 65. 479

somme versée 'a chaque action, du îmontant nominal a rembourser a son
porteur.

3. L'association demanderesse ne se home pas a demander, comme elle l'a
fait dans sa seconds conclusion, une modification, pour ce qui concerne
les porteurs de Bons, du montant de bénéfice net determine par les
assemblees générales; elle conclut d'abord a ce que la decision prise par
l'assemblée du l? aoüt 1903, attribuant un dividende aux actionnaires,
soit déclarée nulle et non avenue, puis, en second lieu, a ce que la
somme de 4304 800 fr., considérée comme bénéfice net par cette assemblee
et distribuée comme dividende, mentre dans 5a ll'qm'ciaz'l'on pour etre
répartie comme de droit.

C'est a bon droit que, pour la première de ces conclusions, la compagnie
défenderesse a soulevé l'exception tirée du défaut de qualité des
porteurs de Bons pour demander l'annalafz'on des décisions de l'assemblée
générale. Comme on l'a vu ci-dessus, le porteur de Bons ne saurait etre
assimile a l'actionnaire et n'a pas les meines droits et obligations que
lui (voir p. 11}; en entre, la compagnie, en sa qualité de propriétaire
de l'entreprise, a seule le droit d'adzninistrer; enfin, le porteur de
Bons n'est pas soumis, sans autre, aux décisions de l'assemblée générale
des actionnaires; il ne doit personnellement admettre les re'sultats,
qui en découlent pour lui, que pour autant que ses droits contractuels
sont respectés. C'est précisément parce que les décisions prises par le
débiteur ne lient pas irrevocablement le créancier, pour autant qu'elles
portent atteinte a ses droits, qu'il ne peut pas les faire annuler;
elles sont sans intérèt pour lui, puisque, pour autant qu'elles Violent
ses droits et qu'il s'y oppose, elles sont sans effet. Il peut étre dans
l'intérèt de l'actionnaire de faire annuler cette determination decisive
pour lui; en revanche le porteur de Bons n'a pas vocation pour le faire,
vu qu'il n'y est pas interesse. Il peut toujours réclamer ce qu'il estime
lui etre dù en plus de ce que la compagnie reconnaît lui devoir.

4. La conclusion 3 principale, telle qu'elle est formale-e

480 Civilrechtspflege.

dans la demande, est dirigée contre les actionnaires et non pas contre
les parties défenderesses; elle tend, en effet, à ce que les dividendes
versés aux porteurs d'actions pour l'exercice 1902, soient restitués
par eux. Les actionnaires ne sont pas partie au procés et l'on ne peut
pas les condamner, dans un procès auquel ils sont étrangers, a restituer
une somme qu'ils ont perque. La question en litige est de savoir s'il );
a un exeedent d'aetik dans la liquidation de la Compagnie J.-S. et quel
est son montant; c'est la seulement ce qui intéresse les porteurs de
Bons; en revanche, la question de savoir où la compagnie en 'liquidation
trouverait l'argent nécessaire pour payer leur cre'ance une fois celle-ci
établie et s'il y a, pratiquement, lieu d'opérer une déduction sur le
montant en capital revenant a chaque action (conclusion 3 subsidiaire),
ne les concerne nullement; c'est affaire uniquement de la compagnie et
des actionnaires.

Pour les meines motifs, il n'est d'aucune importance, pour les porteurs
de Bons, de savoir si la décision d'opérer le payement d'un dividendo a
été prise par une assemblée competente, et si cette distribution pouvait
avoir lieu en regard des articles 582 et 583 CO.

5. La seule question que l'association demanderesse puisse soulever
au sujet de la somme de 4304 800 fr., distribuée comme dividende de
l'exercice de 1902, est de savoir si, en regard de l'art. 28 (ano)
des statuts formant contrat entre parties, pour déterminer la somme
qui reste après payement des dettes et qui doit étre distribuée par
la société conformément aux statuts, il kaut tenir compte de tout ce
qui se trouve a l'actif de la société au moment de l'ouverture de la
liquidation, sans distinguer entre capital et produit du capital, ou
s'il }? a certaines distinctions äopérer.

Il n'est pas douteux qu'en cas de liquidation d'une société par
actions ordinaire, le produit de l'exercioe annuel, qui a précédé
l'ouverture de la liquidation, ne doit pas ètre considéré comme
constituant un bénéfice et que les actionnaires ne peuvent prétendre a
sa distribution; il est joint au capital pour augmenter la garantie des
créanciers,III. Ohligationenrecht. N° 65. 481

et le principe qu'il n'y a pas de distribution de bénéfice durant la
liquidation déploie ainsi ses effets, aussi en ce qui concerne le produit
de la dernière année non encore determine et distribué au moment de
l'ouverture de la liquidation. Cette regie se justifie parfaitement étant
donné qu'outre le surcroit de garantie qu'elle accorde aus créanciers,
elle ne modifie en rien le droit des actionnaires. OWin ont, en effet,
droit à une part des bénéfices proportionnelle a leur part du capital,
et il leur importe peu qu'on procede a une seule distribution au lieu de
deux; le kait que le produit de la dernière année est joint au capital,
et n'est distribué qu'a la fin de la liquidation, ne modifie en rien la
somme totale 'a toucher, et la distinction entre capital et dividende
ne presente, en elle-meine, aucun intérét pour les actionnaires.

Lorsqu'en revanche il ne s'agit pas uniquement d'actionnaires ayant
des droits a l'act if social en tous points égaux, mais qu'il existe,
pour certains d'entre eun ou pour des tiers, des privileges sur l'un
ou l'autre des éléments de l'actif social, il importe aux intéressés
qu'on distingue entre le produit de l'exploitation du dernier exercice
et le produit de la réalisation des biens de la société. Ce cas n'est
pas prévu par la loi, et il est essentiellement different de eelui que
le législateur a eu en vue. En l'espéce les porteurs de Bons ont, pour
ce qui concerne le bénéfice annuel, droit au quart de l'exce'dent après
qu'un certain dividende a été attribué aux actionnaires, tandis que, pour
ce qui concerne leur droit au capital, ils n'interviennent qu'après les
actionnaires et les porteurs d'actions de subventions et ils sont alors
seuls en ligne; la raison meme qui permet, lorsque les actionnaires sont
seuls en ligne, la confusion des deux produits, c'est-a-dire l'égalité des
droits des intéressés, n'existe plus dans les cas tels que celui-ci, et,
les circonstances étant différentes, une autre solution s'impose. Il 3;
a donc lieu de distinguer entre le produit du dernier exercice et celui
provenant de la réalisation de

l'actif social.

482 Civilrechtspflege.

L'art. 28 des statuts ne oontredit nullement a cette maniere d'envisager
les choses, il se borne a dire: la somme qui restera après le paiement des
dettes servira.... ii n'impose pas la confusion des produits. Ce serait,
au contraire, violer l'intention des parties que d'enlever purement et
simplement aux actionnaires le privilege que leur garantit le contrat
passé entre parties, sur les bénéfices des exercices annuels, sans
qu'aucune exception soit faite pour le dernier. Confondre ce bénéfice
avec le produit de 1a réalisation de l'actif, aboutirait, dans le cas
particulier, a le remettre entièrement aux porteurs de Bons, ce qui
sera-it directement contraire an contrat.

Les porteurs de Bons n'ayant aucun droit sur les 4 304 800 fr. bénéfices
de 1902, pas plus que sur l'intérét de cette somme, et cela pour les
mèmes motifs, il est inutile d'examiner si l'assemblée générale du 17
aoùt 1903 était en droit, en regard de l'art. 667 GO, de décider une
distribution de dividende.

La conclusion 3 de la demande doit donc etre écartée, aussi bien an fond
que préjudiciellement.

Iv. nnorrs DES PORTEURS DE BDNS AU SURPLUS D'AGTIF DANS LA LIQUIDATION
(Conclusions &, 5 et 10.) A. Nature des prétentions en général.

1. Le 1er mai 1903 la liquidation de la Compagnie du J .-S. a été
ouverte. Le 23 octobre, la Commission de liquidation du J S et le Conseil
federal ont conclu une convention en vertu de laquelle la compagnie cédait
toute sa fortune mobiliere et immobilière a la Confédération suisse,
en reportant les effets de cette cession au 1er janvier 1903. Cette
convention a été ratifiée par l'assemblée générale des actionnaires du
20 novembre 1903. Les Operations de la liquidation ont suivi leur cours;
celle-ci n'est pas encore clòturée.

Par les conclusions 4 a 8 et 10 a 11 l'association demanderesse attaque
ce contrat de vente et son execution;Ill. Obiigationenrecht. N° 65. 483

elle s'en prend, soit a la compagnie, soit a la Confédération, dans le
but de faire annuler certains actes de la liquidation.

2. Avant d'aborder dans leur détail les prétentions formulées et les
moyens préjudiciels et principaux qui y ont été opposés, il importe
d'examiner d'une maniere générale le caractère juridique que revètent
ces prétentions.

Après avoir réclamé dans ses conclusions 2 principales et accessoires,
l'allocation de certaines sommes auxquelles elle prétend avoir droit
comme snrplus de bénéfice annue], l'association demanderesse tend, dans
ses conciusions suivantes, à, faire apporter certaines modifications
a la liquidation, en cours, de la Compagnie des chemins de fer J .-S.
défenderesse.

L'art. 28 des statuts, reproduit au Verso des Bons, dispose qu'en cas
de liquidation de la compagnie, la somme qui restera après le paiement
des dettes servira, avant tout, arembourser les actions privilégiées au
pair, puis les actions ordinaires au pair. Le surplus, dit l'article,
s'il y en a, servira d'abord à. éteindre les Bons de jouissance aux
conditions fjxees a l'art. 7, ....etc. Aucun autre article ne confere
d'autres droits aux porteurs de Bons dans la liquidation; comme on l'a
déjà. vu (voir p. 11), il ne sont pas membres de la société, ils ne
peuvent etre ni identifiés m assimilés aux actionnaires; l'ouverture de
la liquidation ne peut opérer aucun changement a cet égard. Ils sont
creanciers de la société et jouissent des droits que leur donnent les
lois et les statuts. Or ni les premières ni les seconds ne conférent aux
porteurs de Bons, créanciers, le droit d'intervenir dans la liquidation,
d'y prendre une part active, d'y jouer un ròle direct. Le seul droit
qui leur est conféré est de toucher une part du surplus de l'actif après
paiement des postes énumérés dans les statuts. L'étendue materielle du
droit des porteurs de Bons, la question de savon' s1 ce dreit a été lésé,
s'ils n'ont pas recu ce qui leur était dii, sont tout autant de questions
qui ne peuvent etre résolues que lorsque la liquidation de I'actif est
termine'e et que des offres de

484 Civilrechtspflege.

paiement ont été faites. Ce n'est que si, a ee moment-là, les porteurs
de Bons constatent que la répartition qui leur est offerte n'atteint pas
les chiffres prévus a l'art. 7, c'est-a-dire Vingtsscinq fois le produit
annuel moyen des cinq dernières années, ou, ce produit ayant été nnl,
50 fr., et s'ils estiment que la liquidation n'a pas été régulière et
qu'une atteinte a, par ce moyen7 été portée a leur droit, qu'ils seront
légitimés, mais alors seulement, a demander la réparation du dommage
qui leur aura été cause par cet acte illicite et de conclure à. des
dommages-intérèts.

3. L'association demanderesse n'a pas procédé de la sorte; avant que la
liquidatien fut terminée, avant que le surplus d'actif fut determine,
avant que la preuve juridique fut aequise qu'on n'a pas offert aux Bons
la répartition de 50 ir. prévue par les articles 27 al. 7 des statuts,
l'association demanderesse a ouvert action; elle a conclu, non pas à
des demmages intérèts, ce qui lui était actuellement impossible puisque
le dommage n'était pas encore cause,mais a la nullité de certains actes
de liquidation. Si l'en suppose meme que ces actes soient irréguliers,
il n'est pas établi qu'ils causent un dommage aux porteurs de Bons,
puisque la part leur revenant dans la liquidation est encore indéterminée,
ni qu'ils aient un intérèt au procès; leur action est donc7 à ce point
de vue,prématurée. En tout état de cause, le perteur de Bons ne peut
prétendre attaquer les les actes de laliquidation euX-memes, pour
en provequer la nullité, puisqu'il n'a pas droit d'intervenir dans la
liquidation; il peut uniquement démontrer l'irrégnlarité d'une opération
dans le but de justifier que cet acte illicite est la cause du dommage
qui lui a été occasionné et dont il demande la réparatien.

4. Le Tribunal fédéral pourrait donc se homer a cette Simple constatation
et écarter pour ce motik préjudiciel les conclusions relatives a la
liquidation formulées par l'association demanderesse, celle-ci n'ayant
pas qualité peur les présenter sous cette forme, dans ce but. et a ce
moment. Dependant, comme il est conforme aux principes de la pro-' en.-us,

lll. Obligaticnenrecht. N° 65. 485

.

cedure et de l'administratien d'une saine justice d'e'Viter la
multiplicité des preces et de ne pas laisser planer de doute dans l'esprit
des parties, le Tribunal fédéral estime devoir, vu les circonstanees
spéciales de la cause, aborder le fond des questions soulevees par la
demanderesse et les trancher a l'oecasion de ce preces. Il est d'autant
plus indiqué dele faire que, d'après les allégués de l'une et l'autre
parties, l'on peut d'ores et deja approximativement prévoir quel sera
le résultat de la liquidation, et ce qui sera offert aux portenrs de
Bons par la compagnie.

B. Conti-at de rachat.

1. L'arrèté fédéral du 1Er décembre 1889, transférant les eoncessions a
la nouvelle Compagnie J .-S., preroyait le rachat possible du réseau par
la Confédération dès le 1"' mai 1903. L'art. 2 litt. d de l'arrèté porte
que le prix sera de'terminé par le produit net moyen obtenu snr l'ensemble
du réseau pendant les dix années qui auront précédé immédiatement celle
au cours de laquelle le rachat a été annonce. L'alinéa suivant ajoute
que le prix de rachat ne pourra, en aucun cas, étre inférieur au prix
d'établissement des constructions existantes, etc. La litt. g du meme
article prévoit que les contestations qui pourraient s'élever au sujet
du rachat ou des questions qui s'y rattachcnt, seront réglées par le
Tribunal fédéral.

Au lieu de suivre cette procédure, les parties ont conventi a l'amiable
d'un prix de vente en bloc, suivant la convenVentien déjà eitée, du 23
octobre 1903.

Par ses conclusions 4 et 5,1'association prétend faire prononcer
l'annulation quant aux droits de la demanderesse de ce contrat du 23
octobre 1903, et faire fixer par le Tribunal fédéral les principes sur
lesquels doit avoir lieu le rachat et le montant total revenant aux
Bons, en vertu de l'acte de fusion et des statuts. Par sa conclusion lO,
l'association demande, en outre, l'application de ses conclusions 4 et
5 tant a la Confédération qu'a la compagnie défenderesse.

486 Civilrechtspflege.2. Au sujet de la demande de nullité du contrat
de rachat ·

formulée, tant contre la compagnie défenderesse que contre la
Confédération, il y a lieu de remarquer, des l'abord, qu'une conclusion
en ce sens ne peut en tout cas pas etre formulée contre la Confédération,
car le simple fait que les porteurs de Bons sont créanciers du vendeur
ne cre'e aucun lien de droit entre eux et l'acheteur. L'association
demanderesse n'a pas non plus qualité pour provoquer la nullité du contrat
a l'égard de la compagnie défenderesse, soit parce qu'elle n'a aucun droit
réel sur les biens de la société, soit parce qu'eile n'a aucune action sur
les affaires de la compagnie, le porteur de Bons ne disposaut que d'une
action en dommages intéréts, dans le cas où sa partie co-contractante
aurait conclu le rachat a un prix défavorable et qui lui causerait un
préjudice. Il n'y a en conséquence pas lieu d'entrer en matière sur les
conclusions 4 et 10 de la demande. Quant a la conclusion 5, il n'y a lieu
de la soumettre a examen que pour aut ant qu'elle tend a la fixation de 1a
somme qui serait revenue aux Bons dans le cas où le prix de rachat aurait
été fixé comme il devait l'étre d'après les coucesssions; cette question
tend, en effet, a la determination du dommage qni pourrait avoir été
causé a l'association demanderesse par le rachat tel qu'il a été opéré.

3. Etant donné ces constatations, il n'y a pas lieu dsiexaminer si le
rachat viole les dispositions de l'art. 582 CO, ainsi que l'association
l'allègue pour prouver la nuilité d'un rachat à l'amiable. L'art. 582
ne concerne que les aotionnaires. Mais si meme le mode de liquidation
admis était contraire à la loi, l'association demanderesse ne pourrait
fender sur ce fait une action en dommages intéréts, que pour autant
qu'il serait prouve' que ee mode de liquidation lui aurait causé un
dommage7 ou qu'un autre mode de liquidation aurait produit davantage,
ce qui n'est pas établi.

4. Il n'y a pas lieu non plus d'entrer en matière sur une autre question
également soulevée par l'association demanderesse, savoir si l'assemblée
du 20 novembre 1903 était competente pour décider le rachat, alors que
la société étaitill. Obligationenrecht. N° 65. 48?

déjà. entrée en liquidation; les porteurs de Bons, créanciers de
la société, n'ont en effet aucun droit de mettre cette question en
discussion.

5. C'est encore pour les meines motifs que l'association demanderesse
ne peut pas contester, comme elle prétend le faire, la regularite du
vote de l'assemblée du 20 novembre 1903 par lequel le prix du rachat a
été admis. Seuls les actionnaires sont le'gitimés a attaquer en justice
une deci-

sion de l'assemblée générale lorsqu'ils prétendent à une

violation des statuts; l'ayant droit au bénéfice et au surplus dans la
liquidation ne dispose pas de ee droit caractéristique qui appartient
a l'associé seul. Au reste la pre'tention de l'association demanderesse
n'est pas justifiée au fond : Elle s'appuie en premier lieu sur l'art. 17
des statuts qui dispose, entre autres, qu'en cas de liquidation ou
vente du réseau il ne peut etre statué que dans une assemblée où sont
représentés plus du quart des actions ayant droit de vote et a la majorité
des deux tiers des voix ; elle invoque en second lieu l'art. 15, al. 3
des Statuts en vertu duquel un actionnaire ne peut exercer son droit
de vote dans les discussions concernant toute affaire où il est partie
contractante. La Confédération étant partie contractante et disposant,
suivant 1a declaration faiie par le Gonseil fédéral dans le message
du 21 novembre 1903, du 94,5 0/0 des actions, il était matériellement
impossible de procéder a une vente. Les actions de subvention Simplon
ne devaient pas non plus pouvoir voter, vu leur intérèt direct au contrat.

L'exactitude arithmétique et le mode des calculs opérés pour déterminer le
quorum et la majorité ne sont pas contestés; la seule question a examiner,
en ce qui concerne la Confédération, est de savoir de combien de voix elle
disposait et I'usage qu'elle a fait de celles-ci; en effet, s'il n'est pas
établi qu'elle ait participé a l'assemblée générale du 20 novembre 1903
avec un nombre supérieur aux 99 651 actions mentionnées sur le bulletin
blanc remis au présideut lors de la votation du contrat de rachat, les
attaques de l'association demanderesse tombent d'elle-mème. Or tel est
le eas.

488 Civilrechtspflege.

Lors de l'audience preliminaire la demanderesse a reconnu que, le 20
novembre 1903, les 55 000 actions J .-S en possession du Crédit suisse de
Zurich et de la Banque cantonale bernoise n'avaient pas encore passé en
la propriété de la Confédération. ce qui ent été indispensable pour que
celle ci disposàt du droit de vote attaché aux actions. Si le Conseil
federal a, dans son message du 21 novembre 1903 considéré ces titres
comme appartenant a la Confédération et s'il a .assimilé imprOprement
un droit d'option a un titre de propriété, s'il a cru pouvoir dire que
la Confédération disposalt dn 94,5 0/0 des actions, cette declaration
ne saurait av01r, en droit, aucun effet en regard de l'aveu de la
demanderesse elle-meme. Le droit de vote inhérent a ces actions sur
Iesquelles la Confédération n'avait qu'une option restait donc aux deux
banques dont les représentants ne peuvent etre taxes d'homrnes de paille
de la Confédération.

]ssD'autre part, quant aux 195 914 actions que la Confédération reconnaît
avoir acquises dans le courant de 1903 avant l'assemblée générale du 20
novembre, elle a déclaré ne pas les avoir fait iuscrire ou transcrire en
son nom ni en avoir fait usage à. l'assemblée ; il n'existe aucune preuve
queloonque que ces declarations soient iuexactes et que ces actions aient
été confiées à. des hommes de paille. La difference entre le nombre total
des actions existantes etsscelui des actions représentées a l'assemhlée
dépasse le clnffre des 195 914; le dire de la Confédération n'est donc
pas inadmissible.

Il n'est, par conséquent, pas établi que la Confédération alt partlcipé
au vote d'une fagon quelconque, ni qu'elle se s01t présentée à l'assemblée
générale du 20 novembre 1903 avec plus de 99 651 actions.

Pour ce qui concerne la participation au vote des actions de subvention
Simplon, il suffit de constater que si meme l'on suppose que tous les
64 252 titres présentés aient apporté des suffrages affirmatifs et
qu'on réduise d'autant le ehikkre des bulletins valables et le nombre
des oui la majorité reste néanmoins acquise a l'adoption du contrat de
rachat.lll. Obligationenrecht. N° 65. 489

O. Prix du rachat.

1. L'associatiou demanderesse allègue enkin que le prix de rachat a été
fixe arbitrairement 'a Fr. 104 000 000 en fraude des droits des ayants
droit a l'actif social, ayants droit parmi lesquels il faut comprendre
les porteurs de Bons au meme titre que les actionnaires. Le vendeur et
l'acheteur étant, en fait, une seule et mème persoune, il a été facile,
dit la demanderesse, d'arriver à ce résultat. Pour prouver son dire,
elle établit une comparaison avec le mode de ealcul employé pour fixer
le prix payé aux autres compagnies suisses rachetées, et en dedule que
le re'seau du .I.-S. valait 114 788 870 fr. et non 104 000 000. Dans
un Tableau synoptique des divers règlements proposés pour le rachat du
J .-S., elle a porté le résultat de la comparaison dans une colonne
intitulée: Règlement d'après

' 'sation appliques aux trois réseaux

les principes d'lndemm déjà. rachetés. En comparant les chiffres places
sous cette

rubrique et ceux port-és par le Conseil federal dans le

message du 21 novembre 1903 pour justifier ce prix de

Fr. 104 000 000, on constate les differences suivantes: Augmentation
des actifs :

Litige des trains de nuit . . Fr. 800000 Frais de liquidation a la charge
de la

Confédération . . . . . . . . 1 000 000 Majoration consentie parla
Confédé-

ration . . . . . . . . . . 1731498 Bonification 1/3 bénéfices de 1903 . .
1 200 000

Total, Fr. 4731 498

Diminution des passifs: Déficit Caisse de secours Fr. 4494 533 Moins-value
du réseau . 1 951. 909 6 446 342 Total des angmentatious d'actif et
diminutions de passif . . Fr. 11 17? 840 Dont a déduire une angmentation
de passif pour fonds d'amortissement desBons.......... Difference entre
114 788870 francs et 104 000 000 de francs . . . .

Fr. 388 970Fr. 10 788 870

490 Giviirechtspflege.

Oes postes divergents ne ressorteut que de ce tableau synoptique des
divers règlements proposés. La demande ne contient aucune réquisition a
leur égard, ni aucune justification; la eonclusion se borne a requérir une
expertise et a demander au Tribunal federal de déterminer, conformément
aux actes de concessi0n, les principes sur lesquels doit avoir lieu
le rachat.... Cependant, dans sa Réplique, la demanderesse attaque
expressément les chiffres admis pour la moins value du réseau et pour le
deficit de la caisse de secours, et s'efforce de justifier ses prétentions
spécialement en ce qui concerne le bon état d'entretien du réseau.

L'association demauderesse allegue7 enfiu, a l'appui de sa conclusion que
le prix de Fr. 104 000 000 était déjà prévu en 1901, et qu'il a toujours
été repris dans les différents projets d'arrangement qui ont été établis
depuis le 5 mai 1902, alors meme que depuis cette date l'actif s'est
augmenté de 11 306 000 francs.

2. Comme on l'a vu plus haut, la seule action qui puisse appartenir
aux porteurs de Bons serait une action en dommages intérets (voir
p. 44). L'assooiation demanderesse allègue bien que le prix de rachat a
été fixe en fraude des droits des porteurs de Bons, mais elle ne declare
pas, dans la conclusion, quel est le domina-ge qui lui aurait été causé
et dont elle demande la réparation; elle se borne aconclure à ce qu'il
plaise au Tribunal fédéral déterminer les principes sur lesquels doit
avoir lieu le racket.... En la forme la conclusion est inadmissible;
le juge ne peut prononeer que sur des prétentions déterminées et fixes
des parties et non pas soumettre a examen tous les systèmes possibles
et imagiuables, mème ceux auxquels les parties n'auraient pas songé. Au
reste, en l'espèce, le demmage ne peutpas naturellement etre évalué tant
que le compte final de liquidation n'est pas établi et que les porteurs
de Bons ne savent pas si la somme qui leur sera offerte sera inférieure
a 50 francs et de combien elle le sera. La eonelusion 5 doit donc, elle
aussi, etre préalablement écartée comme prematurée et irrégulière en la
forme.III. Obligationenrecht. N° 65. 491

3. Si, pour les motifs d'opportunité indiqués plus haut, on aborde le
fond meme de la question, on constate que les seuls chiffres indique's
par l'association demanderesse et qui paraissent résumer ses prétentions,
sont ceux qu'elle a portés dans la colonne intitulée Reglement. d'après
les principes d'indemnisation appliques aux trois réseaux déjà rachetés7
de sen tableau synoptique des divers règlements proposés pour le rachat
du J.-S. Il est juste de dire que nulle part ces chiffres ne sont
present-es comme des pretentions, mais uniquement comme des termes de
comparaison. Mais, si méme l'on eonsidere ces chiffres comme determinant
le montani de la prétention de la demande, on doit constater qu'ils
ne sont accompagnés d'aucnn motif ni d'aucune justification. Seuls les
deux postes relatiks a la Meine-value du réseau et au Deficit de la
Caisse de secours sont expressément mentionnés dans la réplique; les
autres postes, sur lesquels il y a désaccord, ne sont pas meme cités;
or, l'art. 89 de la loi federale sur la procédure civile du 22 novembre
1850 exige que la demande désigne en abrégé, mais d'une maniere précise,
les faits qui motivent la demande et l'objet de la demande. Cette régle
primordiale est essentielle; un tribunal ne peut juger que s'il connait
les faits, s'il sait sur quel point les parties sont en desaeeord et quel
est le motif de ce désaccord. Seuls les deux postes oi-dessus mentionnés
peuvent donc etre soumis a examen, et c'est a leur egard seulement qu'il
y a lieu d'examiner les attaques dirigées par l'association demanderesse
contre la fixation du prix de Fr. 104 000 000.

Avant de prooéder a cet examen, il importe de relever que la Situation
des porteurs de Bons n'a pas change par le fait de l'ouverture de
la liquidation. Les statuts ne prévoient pas qu'ils puissent dès ce
moment-la exercer une action sur les affaires de la compagnie . L'art. 27
leur aecorde un droit au surplus d'actif dans la liquidation, mais aucun
droit d'admiuistration. C'est donc au propriétaire de l'entreprise, soit
a la compagnie senle, qu'appartient avant tout le droit de déterminer
les postes de son

xxxx, 2. 1905 33

492 Girilrechtspflege.

compte de liquidation. D'après les principes posés plus haut (voir p. 19)
la liberté du propriétaire n'est limitée, dans l'intéret des créanciers
intéressés, a de'faut de dispositions légales ou statutaires, que par les
règles d'une saine administration. Il est indéniable qu'en l'espèce le
droit des porteurs de Bons de contròler si ces règles ont été respectées
a d'autant plus de valeur et d'importance que l'acheteur possédait la
majorite des actions privilégiées et ordinaires et disposait ainsi d'une
grande influence. Il importe avant tout d'examiner jusqu'a quel point
cette influence a été determinante dans le marche conclu.

4. Les circonstances particulières de la société offrent un moyen
de contròle important: A còté des actions privilégiées et ordinaires,
représentant un capital nominal de 101 120 000 fr. il existait des actions
de subvention Simplon ascendant au total nominal de 20 088 200 fr. Ces
actions, dont la Confédération n'avait que pour 4 500 000 fr., étaient
pour la grande majorité en maius des cantons et des communes. Or d'après
l'art. 27 des statuts ces titres devaient etre également remboursés,
dans la liquidation, avant qu'une répartition fut faite aux Bons. Le
montant versé n'étant que de 40,8 fr. 0/0, soit 8195 986 fr., c'est
cette semme qui devait etre, avant tout, prélevée sur le produit de la
liquidation, après les 101 120 000 fr. revenant aux actions privilégiées
et ordinaires et versés aux porteurs d'actions subvention-Simplon. Ces
derniers actionnaires, ayant droit de vote, avaient un intérèt evident à,
ne pas ratifier la vente du réseau a un prix qui ne leur garantit pas le
remboursement de leurs actions s'ils l'estimaient déraisonnable. On ne
peut donc pas parler d'une z'dentz'z-'e' d'intérèts entre l'acheteur et
le vendeur et d'une confusion absolue. Une collusion frauduleuse entre
eux pour porter

atteinte aux porteurs de Bons est exclue, puisque les pre-

miers intéresses à... une augmentation de prix étaient les porteurs
d'actions de subvention-Simplon et non pas les porteurs de Bons, et que
le montant de leurs actions n'a pas été convert. Lein de la: Alors que
leur intérèt étaitun

lll. Obligalionenrecht. N° 65. 493

d'obtenir un prix se rapprochant le plus possible de la somme de 109
315 986 (101 120 000 + 8195 986) qui aurait permjs de les rembourser
totalement, abstraction fait-e des frais de liquidation, les porteurs
d'actions de subvention-Simplon ont admis le prix de Fr. 104 000 000.

La demanderesse ne peut pas Opposer a cette argumentation le fait que, par
convention préliminaire du 5 mai 1902, les porteurs suisses d'actions de
subvention-Simplon avaient declare renoncer au remboursement de leurs
actions et dire qu'ils n'avaient plus d'intérèt au marché, qu'ils ne
sont intervenus que pour la forme a l'assemblée générale et qu'il doit
etre fait abstraction de ces titres dans les calculs. La convention
de renonciation du 5 mai 1902 n'était que conditionnelle et ne devait
déployer ses effets qu'en cas de ratification d'un rachat opéré a
l'amiahle pour le prix de 104 000 000, mais pas a un prix supérieur. Si
donc le rachat n'aboutissait pas au prix indiqué, la renon-ciation
tombait. Par conséquent, pour peu que les porteurs d'actions de subvention
Simplon entrevissent la possibilité d'une iiquidation plus avantageuse,
ils conservaient la faculté de s'0pposer a la ratification de la vente
au prix de Fr. 104 000 000, ce qui aurait empéché la condition de se
réaliser et les replaeait a leur rang d'actionnaires. Or il découle du
résultat de la votation du 20 novembre 1903, qu'ils n'ont pas entrevu
la possibilité d'une liquidation plus avantageuse, puisqu'alors qu'il y
avait 64 252 actions de subvention Simplon représentées a l'assemblée,
il n'y a eu que 5140 non.

On ne peut pas non plus dire qu'a cette renonciation correspondait un
avantage d'une autre nature qui aurait compensé le sacrifice apparent
des porteurs d'actions de subvention Simplon; ainsi, il serait inexact
de préteudre qu'ils retiraient un avantage de cette opération parce que,
en renongant au remboursement du 40,8 % de subvention versé, les porteurs
d'actions s'étaient fait donner décharge des 59,2 0/0 restés dus pour
libérer leurs titres. Cette décharge ne compensait pas la perte causée
par leur

494 Civilrechtspflege.

renonciation et ne devait nullement les engager a écarter la possibilité
d'un remboursement plus élevé, s'ils l'estimaient possible. En effet les
59,2 0/0 a verser auraient été représentés par des titres a rembourser
intég'ralement par la Confédération, lors du rachat du Simplon, au prix
du capital de premier établissement, selon la concession. La perte
des porteurs de ces actions aurait donc été limitée à, l'intérét de
quelques années, somme evidemment inférieure aux 8 195 986 fr. auxquels
ils renoneaient. Si les porteurs d'actions de subvention Simplon ont
signé la convention préliminaire et conditionnelle du 5 mai 1902 et
ratifié le prix du rachat de Fr. 104 000 000, c'est donc bien parce
qu'ils considéraient leur versement comme étant en grande partie perdu.

Enfin, en adoptant ce prix les cantons porteurs de ces actions de
subvention Simplon ont agi en pleine connaissance de la situation. Ils
avaient fait procéder a une expertise (dit-e expertise Wittwer) qui avait
arrèté le prix de rachat a 109 940 000 fr., sur lequel, après déduction
des frais présumés de liquidati0n, il serait revenu environ

7 700000 fr. aux actions de subvention-Siinplon. C'estbien

parce qu'ils ont estimé ce chiffre trop élevé et trop peu certain que ies
cantons ont eonsidere le prix de 104 00000 comme inévitable et qu'ils
ont consenti a renoncer, en kaveur des porteurs de Bons, à la petite
part leur revenant.

Si l'on suppose meme que les Fortean d'actions de subventionsimplon aient
reconnu que le Chiffre de Fr. 104 000 000 était trop bas, qu'ils aient
renoncé à leur convention préliminaire conditionnelle et fait admettre
les deux modifications que l'association demanderesse entend faire
apporter aux postes justificatifs du prix de Fr. 104 000 000 en obtient
une augmentation de 6 446 342 fr. ( Deficit de la Oaisse de secours
réduit de 4 500000 fr. a 5467 fr. soit de 4 494 533 fr., et moins-value
du réseau réduite de 18 ?57 236 fr. a 16 805 427 fr., soit de 1951809
fr.), soit au total 110 446 342 fr. Or ce prix aurait été insuffisant
pour opérer une distribution plusH[. Ohligaflonenrecht. N° 65, 495

avantageuse aux porteurs de Bons, étant donné qu'on aurait disposé, toutes
actions payées, comme surplus d'actif dans la liquidation de 1 130 356
fr. (110 446 342 fr. moins 109 315 986 fr.) au lieu de 2880 000 fr. (104
000 000 fr. moins 101 120 000 fr.) Dans ces conditions les porteurs de
Bons n'ont aucun intérèt a poursuivre la modification sollicitée.

5. De meine que les porteurs d'actions de subvention· Simplon,
les liquidate-Hrs ont examine la question de savoir s'il était plus
avantageux d'accepter les 104 000 000 offerts par la Confédération ou
s'il était préférable de courir les chances d'un procès. Le rapport
que les administrateurs ont présenté a l'assemblée générale du 20
novembre 1903 contient l'exposé des motifs qui les a conduits a faire la
proposition d'accepter le marché; ce serait a l'association' demanderesse
de démontrer et prouver que ces raisons nerépondent pas aux principes
d'une saine administration, qu'on devait nécessairement préveir que le
résultat d'une procédure tendant a la fixation du prix a payer Onkel-
mément aux actes de concession , comme le porte la conclusion 5, aurait
produit un prix supérieur aux offres amiables de la Confédération. Mais
la demanderesse n'a pas rapporté cette preuve. O'est a tort qu'elle fonde
ses critiques7 ainsi qu'il paraît ressortir du tableau synoptique, sur
une comparaison du prix 104 000 000, avec le regiement qu'elle établit
d'après les principes d'indemnisation appliques aux trois réseaux déja
rachetés; ce qu'elle aurait en opposer au prix proposé par la commission
de liquidation a l'assemblée du 20 novembre 1903 c'était le prix un,
a son avis, en vertu des principes fixes par les actes de ooncession7
puisque c'est la ce qu'elle invoque dans sa conclusion. Elle aurait du
formalen motiver et prouver ses cliiffres. Elle n'a pas meine tente de
le faire, mais s'est bornée a rapporter des appréeiations de tiers et
a faire des comparaisons dénnées de toute force probante.

Dans ces conditions il n'y a pas lieu de se demander pourquoi la
Confédération a toujours maintenu le prix de

496 Civilrechtspflege.

Fr. 104 000 000, ce qui n'a du reste rien d'étonnant, puisqu'il
s'agissait d'un prix payable à une date préfixe; si le capital de premier
établissement, c'est à dire la valeur réelle de construction et d'achat
du réseau et de matériel a l'état de neuf, était supérieur au cout porté
en compte; quelles étaient les opinions de différents personnages et
entre autres de M. Ruchonnet, president de la commission de liquidation,
a différentes époques, etc., etc., tout autant d'allégués qui ne sauraient
prouver une pretention, du reste non précisée.

C'est pour ces motifs aussi qu'il n'y a pas lieu d'admettre la jonction
au dossier de deux pièces dont l'association demanderesse a requis la
production lors des debets préalables : savoir un rapport d'expertise
Wittwer et Oberer du 31 janvier 1902 sur l'évaluation du prix de rachat du
réseau faite sur la demande des cantons porteurs d'actions de subvention
Simplon et une estimation du directeur Ruchonnet du 24 avril 1901. C'est
a bon droit que le juge charge de l'instruction de la cause a rekuse
(OPC 171) la production de ces pièces dénuées de toute force probante
et sans importance en la cause. Cette décision doit donc etre confirme'e.

6. Si cependant on aborde maintenant au fond l'examcn du prix convenu pour
le rachat, dans le lout de vérifier si les critiques soulerées au sujet
des deux postes Spécialement mentionnés en répiique sont légitimes, on est
également amené a conclure que la prétention de l'association demenderesse
n'est pas fondée et qu'il ne peut étre question d'un prix abusivement
bas fixe en violation des principes d'une saine administration.

En ce qui concerne le deficit de la caisse de secours il n'y a aucune
probabilité que, si le rachat s'était fait conformément au mode
prévu par la concession, ce poste eüt été supprimé du passif. Il
est en outre indiscutable que ce deficit constitue une dette de
la compagnie (loi federale concernant les caisses de secours des
compagnies de chemins de fer et de bat-eaux a vapeur du 28 juin 1889,
art. 3). III. Obligalicnenrecht. N° 65. 497

La seule question qui prete a discussion est celle de savoir si le
chiffre de 4500 000, porte par la compagnie et par le Conseil federal
dans leurs reglements définitifs, est justifié; c'est a l'association
demanderesse qu'incombe la charge de preuver que ce chiffre est exagèré
et qu'il sufflt de porter an passif les 5467 fr. qu'elle indique. Or
elle n'a pas rapporté cette preuve. Sans entrer dans les développements
techniques que comporte cette question, on peut constater ce qui suit:
La Compagnie .I. S. s'est basée dans la fixation de ce chiffre sur
un rapport trés approfondi de M. Leubin, directeur de la Caisse de
secours des Chemins de fer fédéraux, mathématicien spécialiste en
matière d'assurance, rapport sur les conséquenees financières d'une
combinaison a faire entre les caisses de secours des diverses compagnies
rachetées. M. Leubin établit qu'au 31 décembre 1898 le bilan initial de
la Caisse de secours J.-S. comportait un déficitde 6 045 725 fr. 12,
deficit qui, au 1" janvier 1903, s'élevait a 8 029 027 fr. 01. Le 9
février 1904 ce rapport a été soumis par la Direction des Chemins de
fer fédéraux à une commission composée de MM. Rebstein, professeur
au Polytechnicum de Zurich, Dr Schilplin, mathémassticien-conseil de
la société d'assurance La Suisse et Dr G. Sch'àrtlîn, directeur de
la Schweizerische Lebensversicherungsund Rentenanstalt à Zurich. Le
second des experts est décédé au cours du travail. Les deux autres ont,
dans un rapport date du 30 novembre 1904, declare exacte les bilans
établis par M. Leubin. -L'association demanderesse oppose a ces données
le résultat de calculs faits dès 1898 per M. Gra-f, professeur a Berne7
sur la demande du Conseil d'administ ration .I.-S. et du Conseil fédéral;
le deficit a fin 1898 aurait été de 315 085 fr. 88; les amortissements
l'auraient ramené a fin 1902 a 5466 fr. 77 c

La difference entre les résultats des deux rapports pre-

vient des bases statistiqnes différentes sur lesquelles ces calculs
reposent. Un examen des sources auxquelles ontpuisé les deux spécialistes
montreal'évidence que M. Lenbin a disposé d'un materie] général et
Spécial beaucoup plus

498 Civîlrechts pflege.

complet que M. Graf. De nouvelles contestations ont été sonlevees par
les membres de la caisse de secours contre les résultats de ces divers
rapports; MM. les professeurs Graf et Pareto ont été charges d'une
nouvelle étude. Quoiqu'il arrive par lasuite, les parties contractantes
se trouvaient en présence de simples probabilités; on ne peut nier que
toutes les précautions ont été prises pour ne pas commettre une erreur. La
compagnie dekenderesse a estimé que dans de telles circonstances il
était dans son intérèt de consentir à une reduction du passif de 4 500
000 fr., plutòt que d'affronter sur ce point les risques d'une decision
judiciaire; on ne peut lui reproeher de n'avoir pas, en ce faisant, suivi
les principes d'une saine administration. L'association demanderesse
n'a pas prouve que les résultats des calculs de M. Graf, sur lesquels
elle s'appuie, soient plus justes que ceux de M. Leubin; sa prétention a
une augmentation du prix du rachat, pour ce motif, doit donc etre écartee.

7. L'association demanderesse allegue que la moins-value du réseau, dont
la déduction sur le prix d'établissement était prévue par la concession,
devrait etre réduite d'un quart comme cela a été fait pour les trois
compagnies deja rachetées. Elle part du chiffre de meins-value totale
de 22 407 236 fr., admis par le Gonseil federal dans le message du 25
mars 1897 concernant le rachat, et porte dans le tableau synoptique,
au passif du Reglement établi d'après les principes d'indemnisatjon
appliqués aux trois re'seaux déja rachetés les trois quarts de cette
somme, seit 16805 427 fr. Le Conseil fédéral, dans son message du 21
novembre 1903 a porte, en reve-nche, le Chiffre de 18 757 236 fr.,
ce qui fait une difference de 1 951 809 fr.

11 y a lieu de remarquer, en premier lieu, que le Conseil federal
a, pour le J.-S. aussi, ope'ré une reduction du quart, mais que le
Chiffre porte par le message du 21 novembre 1903 n'est pas basé sur la
meins-value totale de 22 407 236 francs, fixée le 25 mars 1897; c'est
de la que provient la difference du résultat. En effet, a cette somme
l'acheteurIII. Obligationenrecht. N° 65. 499

a ajouté, le 21 novembre 1903, 2 350 000 fr., coùt d'amélioratione
urgentes a apporter a la superstructure, ce qui elevait le total de la
meins-value à. 24 757 236 fr.; en en deduisant environ le quart, soit
fr. 6 000 000, le Conseil fédéral a estimé la meins-value à porter au
passif a 18 7 57 236 fr.

La justification de la difference de 1 951 809 fr. ne pourrait etre
rapportée, en droit, que par une expertise technique, qui évaluerait
le montant des dépenses a effectuer pour remettre le réseau en parfait
état, puisque c'est ainsi qu'aux termes de la concession il devait
ètre remis. Or l'association demanderesse, a laquelle incombe la charge
de prouver ce qu'elle allègue, n'a ni demandé, ni rendu possible cette
expertise. A l'audience préliminaire, elle s'est contentée de requérir une
expertise de nature financière portant sur les livres et la comptebilité,
ce qui serait insufiisant et non pertinent. Au reste, pour qu'une
expertise fut possible, il faudrait que les points sur lesquels elle
doit porter fussent catégorisés; a cet effet, la demanderesse anrait
an requerir la production des calculs justificatifs détaillés de la
Confédération, et attaquer les postes qui lui paraissaient exagérés en
indiquant ses motifs. Les experts auraient pu alors se prononcer sur
ces meins-value là..

Si l'on suppose qu'une expertise ait porte sur l'ensemhle du réseau,
un examen meme superficiel de la situation montre que si certaines
déductions étaient possibles, il se serait présenté, d'autre part,
des postes dont il n'a pu etre tenu compte au moment où les calculs ont
été faits, ainsi les frais de réparation du tunnel de Chexbres. D'autres
questions auraient surgi, par exemple celle de savoir si la somme de 392
614 fr. 92 pour frais d'émission et perte de cours portée au compte de
construction du Simplon ne devait pas en etre biffee; ou encore si la
semme de 3 058 217 fr. 12 pour Objets non achevés sur les lignes en
exploitation pouvait etre ajoutee au capital d'établissement.

En face de ces éventualités et de ces doutes, on ne peut affirmer, etil
n'est pas prouvé qu'il serait résulté de l'expertise que la moins-value
fixée selon le mode de rachat

500 Givilrechtspflege.

prévu par la concession ent été inférieure au chiffre admis dans les
calculs justificatifs de la convention intervenne entre la compagnie
défenderesse et la Confédération. On ne peut pas reprocher a la première
de n'avoir pas, en évitant une solution judiciaire et ses aléas, violé
des principes d'une saine administration.

La cinquième conclusion de la demande devrait donc aussi etre ecartée
au fond, si elle ne l'était déjà. pour des motifs de forme.

V. DRGIT DES PORTEURS DB BONS AUX INTÉRÈTS DU PRIX DE RACI-IAT

(Conclusions 6 à S et il.)

1. Bien que l'exploitation par la Compagnie J .-S. n'eùt cessé que le 1er
mai 19037 les effets de la cession furent reportés conventionnellement
au 1er janvier 1903. Le prix de fr. 104000000, représentait la valeur du
réseau au 31 décembre 1902. Comme cette somme n'était stipulée payable
qu'au 31 décembre 1903? parties convinrent d'un intérét de 3 4,72 (',/'O,
et rédigèrent comme suit l'art. 4 du contrat de rachat du 23 octobre 1904:

Comme contre-valeur, la Confédération payera :

I. A la Compagnie .I.-S. une somme de 104 100800 fr.

II. Aux porteurs et en échange du coupon N° 14 de cha cune des 104000
actions privilégies et de chacune des 245600 actions ordinaires de la
compagnie cédante, savoir:

a) 17 fr. 50 pour chaque coupon N° 14 d'action privi légiée.

b) 7 fr. pour chaque coupon N° 14 (l'action ordinaire.

Ces paiements seront effectués le 31 décembre 1903.

Le Chiffre de 104 100 800 ir. comprend, entro le capital de 104 000000
fr., une somme de 100 800 fr. représentant l'intérèt 3 1/2 0/0 d'un an
de la part de prix excédant le capital nominal, l'intérèt de ce dernier
étant payé sur remise des coupons N° 14.

En execution de ces engagemsients, la Confédération a, au 31 décembre
1903: 1° Credit-é la Compagnie J .-8. de la: {P_i

a ..a... mn. ...;, -Ill. Obligationenrecht. N° 65. 501

.somme susindiquée de 104 100 800 fr., valeur 1er janvier 1904, dans
un compte Spécial productif d'intéréts a 3 12 00; 2° payé aux actions
privilégiées et ordinaires, les sommes indiquées de 17 fr. 50 et de 7 fr.,
en échange des coupons N° 14, soit au total 3539 200 fr.

2. Par une signification du 5-7 aoùt 1903 la demanderesse avait déjà
protesté contre la distribution aux action'naires d'un intérèt qu'elle
considérait comme constituant une partie de l'actif de la masse. Par
les conclusions 6, 7, 8 et 11 de sa demande elle attaque la validité
du paiement des coupons et cherche, par divers moyens principaux
et subsidiaires, a faire revenir aux porteurs de Bons directement ou
indirectement les 3 539 200 fr. versés aux actionnaires a titre d'intérèt,
mais sous forme de dividende, le 31 décembre 1903. Elle cet-ime, tout
d'abord7 que la ratification de cette disposition de la convention
de rachat est nulle, au meme titre que toutes les décisions prises par
l'assemblée du 20 novembre 1903. Puis, après avoir constaté qu'un intérét
de 3 4/2 0/0 était incontestablement du par la Confédération a partir
du 1er janvier 1903, jour auquel la cession était reportée quant a ses
effets, la demanderesse declare que le paiement de l'intéret sous forme
de paiement du coupon directement aux actionnaires n'a eu pour but dans
l'intention des parties que d'éviter le versement des 3 539 200 fr. dans
la masse et d'en priver ainsi les porteurs de Bons auxquels cette somme
aurait profité. _ L'association demanderesse attaque la clause dn contrat
et sen execution en invoqnant l'art. 582 CO qui ne donne aux liquidateurs
que la mission de faire rentrer les créances de la société dissoute et de
réaliser l'actif social, l'art. 667 00 qui prévoit que la repartition de
l'actif de la société dissoute ne peut avoir lieu qu'après l'expiration
d'un an, l'art. 630 CO qui dispose qu'il ne peut etre payé d'intérèts
pour le capital action, et enfin, l'art. 28 des statuts qui prévoit
qu'après le remboursement des actions au pair, le surplus doit servir
a éteindre les Bons de jouissance, sans faire mention d'inté-

502 Civilrechtspflege.

rèts. L'association demanderesse entend, en conséquence, que la compagnie
défenderesse fasse le ne'cessaire pour faire rentrer cette somme clans la
masse, soit éventuelle ment a la considérer comme répartition anticipée
d'une part du capital nominal a restituer'a chaque action (conclusion
6). En ce qui concerne la Confédération en tant qu'ache-teurss les
conclusions tendent a faire prononcer qu'elle a payé a faux etreste
debitrice ou envers la compagnie en liquidation (conclus. 7), on envers
la demanderesse elle-meme (conclus. 8). La conclusion il, dirigée contre
la Confédération en tant qu'actionnaira tend a faire constater que c'est
sans droit qu'elle a fait sur l'actif le prélèvement opéré a reisen de
94,5 fr. 0/0 des actions qu'elle possédait; elle a Viole les articles
ci-dessus mentionnés, en outre elle s'est enrichie illégitimement
(art. 70 et suiv. CO), puisque durant l'année 1903 elle a touché le
bénéfice de l'exploitation et l'intérèt de ses actions.

Les parties dekenderesses ont conclu a liberation, tantexceptionnellement
qn'au fond.

3. Ainsi qu'on l'a déjà vu, l'assoeiation demanderesse n'a pas qualité
pour conclure ala nullité des décisions prises par une assemblée générale
d'actionnaires (V. p. 39); cette prétention que les conclusions 6, 7,
8 et Il ne formulent pas expressément, mais qui est indiquée dans les
inotifs comme base de ces conclusions, doit donc etre préalablement
e'cartee. Les porteurs de Bons ne pourraient invoquer les faits qu'ils
allèguent que pour prouver l'existence d'une Violation de leurs droits,
Violation en vertu de laquelle ils clemanderaient la réparation d'un
dommage qui leur aurait été cause.

4. La cenclusion 6 tend, dans sa première partie, a faire établir
que la Confédération nes'est pas valablement libérée de l'obligation
de payer 'a la compagnie en liquidation les intéréts du prix de
vente, en payant direetement aux actionnaires le coupon n° 14. Cette
conclusion est dirigée contre la Confédération en tant 'qu'acheteur;
or comme on l'a vu (V. p. 46) l'asscciation demanderesse n'est
rattachéeIII. Obligationenrecht. N° 65. 503

par aucun lien de droit a l'acheteur et n'a aucune vacation pour agir
contre lui. Seule la compagnie venderesse peut exiger de la part de la
Confédération l'exécution stricte du contrat de rachat. S'il venait
a ètre reconnu que les porteurs de Bons ont un droit quelconque sur
un intérèt versé a tort a un tiers, ils n'ont qu'a s'adresser à leur
debitrice, la compagnie: e'est elle qui jugera si elle estime opportun
de réclamer ce paiement a son acheteur; qu'elle le fasse ou nen tous
les biens de la société pourraient etre affectés au paiement de cette
somme, due aux porteurs de Bons, et si l'actif réalisé est insuffisaut,
les organes responsables de la compagnie devront répondre, a l'égard de
ces créanciers intéressés, de la difference. Gemme des lors c'est la
compagnie senle qui est débitrice des porteurs de Bons7 ceux-ci n'ont
aucun inter-et a attaquer l'acheteur qui ne leur doit rien.

5. La seconde partie de la conclusion principale 6 tend a obliger la
compagnie défenderesse a faire le nécessaire afin de faire rentrer dans la
masse cette somme payée a tort aux actionnaires pour etre répartie comme
de droit. Cette conclusion doit etre écartée pour autant qu'elle tend {
contraindre la compagnie a se faire payer une dette par un tiers. Le
créancier n'est, en effet, pas légitimé a obliger sen débiteur a se
faire payer une dette a lui due par un tiere. Si, comme en l'espèce, il
a intérèt a faire constater l'existence de cette dette qui peut influer
sur ses droits, sen ròle s'arréte-la. Cette constatation suffit a établir
son droit et a préciser la valeur de sa créance contre son debiteur, il
n'a aucun intérét a obliger son débiteur a se faire payer la dite dette.

En revanche, pour autant que la seconde partie de la conclusion principale
6 tend 'a faire prononcer qu'il doit étre tenu compte, dans le calcul
servant a déterminer la part revenant aux porteurs de Bons sur l'actif
secial7 de la somme de 3 539 200 fr. due par la Confédération a titre
d'intéréts pour 1903, la Elite conclusion a de l'intérèt pour les porteurs
de Bons. Ils ont qualité réserve faite sur

504 Civilrechtspflege.

la prématurité de l'action (V. p. 44) pour faire constater que leurs
droits contractuels sont lesés par une decision du propriétaire de
l'entreprise a laquelle ils sont inte'ressés.

6. Ainsi qu'il ressort des conclusions elles-mèmes, l'association
demanderesse admet que les sommes que la Geniedération s'est eugagée
a payer au 31 décembre 1903, en plus de Fr. 104 000 000, représentent
les intérèts 3 "12 0/O decette somme des le 1er janvier 1903. Elle ne
s'en prend qu'aux 3 539 200 fr. versés directement aux actionnaires.
Pour autant que cette somme se rapporte aux quatre pre miers mois de
l'année, elle doit etre considérée comme le bénéfice net de l'exploitation
qui a continue jusqu'a cejour-la par les soins de la compagnie. Cet
intérèt, representant le bénéfice de l'exploitation, doit revenir aux
actionnaires (Statuts art. 25), au meme titre et pour les meines motiks
que le dividende de 1902. (V. ci-dessus, p. SS.}

Reste, pour les huit autres mois, la question de fond ellemeine,
savoir, si, d'une facon générale, durant la période de liquidation, les
actionnaires ont droit a l'intérét de la part de capital leur revenant
au jour d'ouverture de la liquidation

de la société, abstraction kaite de la question du paiement

materie] de ces intérèts avant la clòture de la liquidation; en d'autres
termes, il y a lieu d'examiner si, alors meme que la Confédération aurait
versé a la masse a titre d'intérèts, au. 31 décembre 1903, les 3 539 200
fr., payés aux actionnaires, cette somme-la et les intérèts, a courir
dès le 1er janvier 1904 jusqu'a clòture de la liquidation, devraient
s'ajouterau capital et en devenir partie integrante, ou s'ils peuvent

etre réclamés par les actionnaires comme intérèts sur leur

part a la liquidation. Il importe peu, en effet, puisque les deux
parties admettent qu'il s'agit d'intéréts, que ceux-ci aient été payés
par l'acheteur, plutòt que par une banque où les fonds auraient été
déposés le 1er janvier 1903, et que le règlement se soit fait contre
remise des couponsN° 14, plutòt que contre simple recu.

Seule la seconde de ces solutions est admissible. Il faut,
ici aussi, prendre en considération le fait qu'on se
trouve,III. Obligationenrecht. N° 65. 505

en présence de plusieurs classes d'intéressés ayant des droits, non pas
égaux, mais successifs, au produit de la liquidation, cas qui n'a pas éte'
prévu par le législateur et qui n'est pas réglé par les divers articles
du 00 cités par la demanderesse. La retenue de l'actif social pendant
une année, l'année de clòture, est une précaution que la loi ordonne
(00 667 al. 2) dans l'intérét des créanciers ordinaires; elle n'a pas
pour but et ne doit pas avoir comme effet de modifier la situation
des ayants droit 'a l'actif de la liquidation. Ce qui revient a chacun
reste, pendant une année, en dépöt; ce dépòt est une garantie donnée a
des tiers pour l'exe'cution de droits existants, mais il ne constitue
pas une opération attributive de droits. Si les intérèts de la part de
l'actif revenant aux actionnaires ne leur étaient pas attrihués, mais
était joints au capital, pour profiter, lors de la distribution, aux
porteurs de Bons, il en résulterait une modification de droits contraire
aux principes qui précèdent; en effet, l'accessoire de la part reve-nant
d'ores et deja a l'actionnaire, mais restée en dépòt comme garantie,
lui serait enlevée pour profiter aux porteurs de Bons. Il suffirait,
en pratique, a ces derniers, de prolonger indéfiniment la procédure,
pour retarder la clòture de la liquidation et ,bénéficier, indéfiniment
aussi, de l'intérét des sommes revenant aux actionnaires. L'article 27 des
statuts ne prévoit pas la question, et l'on ne peut pas dire qu'il exclut
le paiement d'un intérét aux actionnaires. Si le prix de vente avait été
payé et reparti dès le l'zr mai 1903, les porteurs de Bons n'auraissnt
pu élever aucune prétention sur les intérèts; de meine si l'exploitation
de la ligne par la compagnie avait continue durant l'année de clòture,
ce qui eùt été parfaitement possible, il n'est pas douteux que le produit
de l'exploitation serait, en vertu de l'article 25 des statuts, revenu
avant tout aux actionnaires; il n'y a pas de raison pour que l'intérèt
du capital représentant la valeur du réseau exploité ne revienne pas,
lui aussi, aux dits actionnaires; c'est conforme a l'esprit du contrat
et n'est pas centraire a ses termes.

506 Givilrechtspflege.

7. Le droit des actionnaires à, l'intérét du capital action dès le
jour de l'ouverture de la liquidation étant reconnu en principe,
les conclusions principales et subsidiaires, 6, 7, 8 et 11, doivent
ètre écartées. Le fait que les intérèts ont été payés directement aux
actionnaires au lieu d'ètre versés a la masse ne saurait causer aucun
préjudice a l'association demanderesse, qui, n'ayant aucun intérèt a
cette opération, ne peut l'attaquer. L'allégation suirant laquelle la
Confédération se serait enrichîe illégitimement ne supporte pas l'examen;
il y a lieu de distjnguer en celle-ci, d'une part, l'acheteur qui exploite
la ligne durant 1903, percoit les be'néfices, mais paye l'intéret du prix
d'achat, et, d'autre part, l'actionnaire qui percoit, au meme titre que
les autres, l'intéret de la somme qui lui revient dès le jour d'ouverture
de la liquidation.

Les conclusions 6, 7, 8 et 11, tant principales que subsidiaires,
doivent donc etre écartées aussi bien préjudiciellement qu'au fond.

VI. DRDIT DES PORTBURS DE BONS AU PAIEMENT PAR LA GONFÉDÉRATION DE 50
FRANCIS PAR TITRE

(Conclusion 9.)

1. L'article 7 des statuts reconnaît à la compagnie defenderesse le
droit de rembourser les Bons en payant une somme minimum de 50 fr. par
titre. L'arrèté fédéral du 19 décembre 1889, autorisant la fusion, porte
dans son article 2 que les comptes et bilan de la nouvelle compagnie
seront dressés d'après les prescriptions du 00 et de la loi federale
sur la comptabilité des compagnies de ehemins de fer.
A cet effet, ajoute l'article, le Conseil federal entrera en
négociations avec la compagnie dans le sens des cliiffres 1 et 2
des dispositions transitoires de la loi précitée du 21 décembre
1883; il veillera tout spécialement a l'amortissement des Bons.
Ces deux dispositions ont été reproduites au ver-so des titres. La
demanderesse estime qu'il découle de l'émission de ces titres et de
la reproduction qu'on y trouve de cet article 2 de l'arrèté du 19 dé-
lll. Ohligationenrecht. N° 65. 50?

cembre 1889 un quasi contrat, en vertu duquel la Confédération est
tenue de pourvoir au paiement des Bons. Pour procéder à l'amortissement,
un fonds Spécial avait été créé; il garantissait le remboursement des
Bons par 50 fr., à l'expiration de la concession, au plus tard; ce jeu
régulier de l'amortissement, la Confédération elle meme est venue le
supprimer de sa propre autorité, en dénoncant le rachat. Elle est tenue
de continuer a remplir, vis-à Vis des porteurs de Bons, les obligations
consenties par la compagnie, obligations garanties par la Confédération
elle meme. En tout cas, la maniere d'agir de la Confédération était
de nature à induire en errenr le public sur la valeur des Bons, et a
tromper les porteurs sur leur situation réelle.

L'association demanderesse a, en conséquence, conclu, contre la
Confédération, au remboursement a 50 fr. de ses Bons, ou éventuellement
au paiement de cette somme a titre de dommages intérèts. Elle admettrait,
très subsidiaîrement, qu'on déduisît des 50 fr. qu'elle réclame par titre,
la part revenant à chaque Bon dans la quuidation.

La Confédération, et la compagnie, pour autant que cette conclusion la
concerne, ont conclu a liberation pour divers motifs dont les principaux
sont repris dans l'argumentation suivante.

2. L'association demanderesse prétend, en premier lieu, voir un engagement
au remboursement des Bons, de la part de la Confédération, découler de
l'emission méme et du texte de ces titres au porteur. Mais les conditions
de forme et de fond, indispensables pour justifier cette prétention,
font défaut.

L'art. 846 CO exige, pour l'existence d'un titre au portenr, la promesse
d'une prestation inscrite sur le titre. L'obligatîon du créancier découle
du texte lui-meme du titre, elle doit donc étre constatée par écrit;
c'est la une des obligations pour lesquelles la loi prescrit une forme
Speciale (CO 9. Conf. Hafner, Commentaire, 2e edit., ad. art. 9 , note
2). Or l'art. 12 CO disposc que le contrat pour lequel la loi prescrit
la forme écrite, doit porter la signa-

xxxx, 2. 1905 311

508 civilreehtspilege.

ture de toutes les personnes auxquelies il impose des cbngations. La
Confédération n'a signe' aucun-des Bons et il n'est pas non plus
établi qu'elle alt consenti et, a fernen, consenti sous sa signature,
à ce que l'art 2 de larrete du 19 décembre 1889 fut reproduit au verso
des Bons. Ceuxei ne peuvent done ètre consisie'rés conime des titres
auporteur obligeant la Confédération au paiement.

3. Independamment de cette question de io;-nie, 11 ne résulte nullemeut
de la simple phrase de ilari-ete: le Conseil fédéral veillera
tout spécialemeuta lsiamortlssement des Bons de jouissanee, que la
Confederation se soit engagée a rembourser elle-meme ces Bons. Oele-ne
resulte pas non plus des conditions dans lesquelles larrete du 19
décembre 1889 a été renda: Cet arrete concernait le transfert a la
Compagnie J .S. des concessmns appartenant a chaoune des oompagnies
fusionnées. L'art. ? avait pour but, en appliquant la loi sur la
comptabilite des chemins de fer, d'étendre la surveillance de l'Etat
sur la comptabilité de la compagnie. La Confédération déclara, pars a
,dem? sion souveraiue, que dans l'exarnen de la comptabilite qui devait
lui etre soumise, elle veillerait a l'amortissementddes Bons. Elle n'a
certes, par la, pris aucun engagement Vis-avis de qui que ce soit; elle
restait libre, _merne de ne pas exercer la surveillance spéciale qu'elle
disait vouloir exercer. On ne peut voir, dans les motifs et le but de
cette disposition, aucun engagement quelconque de la Coniederation,
agissant comme Etat, a l'égard des pordeurs de Bons. Elle n'a pas été
en rapport avec ceux-ei et na rien entendu conclure avec eux; l'arrèté
concernant une deinande de transfert de concessions a la compagnie
.et sadressait uniquenient a celle-ci. Si meine il était-etahli que
la,-defenderesse, dans le but d'engager les anciens actionnalres de la
s.-0.-s. a consentir a la reduction du capital de leurs actions de 503
ir. a 200 fr., ou de donner une apparence de valeur aux Bons, ait fait
usage de cet artlcle de l'arrete en lui attribuant une portée qu'il
n'avait pas, la Con-federation, qui est étrangère a ces agissements,
ne saurait en ètre rendue responsable.Iii. Ohligationenrecht. N° 65. 509

4. La seule question qui puisse se poser, à ce sujet, c'est de savoir
si la Confédération, indépendamment de toute obligation stipulée
contractuellement a l'égard des porteurs de Bons, répondrait d'un acte
illicite: Il faut reconnaître que les qualités juridiques rcconnues aux
Bons de jouissance J .-s. par le Conseil federal dans son message du
9 décembre 1889, étaient fausses ; il envisageait les Bons comme des
actions parce qu'ils donnaient certains droits au surplus du benéfice
annuel et de l'actif dans la liquidation, alors que ces droits ne sont
pourtant pas constitutifs a eux seuls et qu'il existe des actions,
celles d'oeuvres de bienfaisance par exemple, qui sont et restent des
actions bien que ne conférant pas ces droits 1a. -Partant de ce point
de vue erroné le Conseil federal en a déduit que les Bons devaient etre
inscrits au bilan, alors meme que les statuts prescrivent le contraire
et il en a prévu l'amortissement. Dans les Dépenses a amortir du bilan
d'entrée de la Compagnie J.-S., le i" janvier 1890, on porta a l'actif 3
742 302 fr. 74 sous la rubrique Cours probable d'encaissement des Bons de
jouissance pour les actions ordinaires S.-O.-S. 170 000 pièces àeuviron
22 fr. L'amortissement de ce poste ne fut pas entrepris de suite. Pour
que l'association demanderesse put, en raisen de la fausse conception
du Conseil federal au sujet de la nature juridique des Bons, pretendre
à des dommages-intérèts, il faudrait qu'elle établît qu'un dommage lui
a été causé par ce fait. Ce dommage ne pourrait résulter que de ce que,
ensuite des déclarations de l'autorité executive, la demanderesse a été
engagée à. acheter des Bons a un prix plus élevé que si cette declaration
n'avait pas été faite. Mais rien n'a été prouvé a cet égard ; il n'a
pas meme été établi quand et a quel prix les Bons ont été acquis.

L'autorité executive a bientòt abandonné son point de Vue erroné : On
raya du bilan le poste concernant les Bons et le Conseil federal requit
des 1896 un amortissement annue] des Bons de 50 UOO fr. Si l'association
demanderesse a acquis ses Bons postérieurement a cette modification de
point de vue, elle n'a pas pati des variations de

510 Civilx'echtspflege.

cours occasionnés par ces événements et ne peut avoir subi aucun dommage
de ee chef. ,

A part cela, la demanderesse n'a pas pretendu quessla Confédération
ent Viole la constitution ou les lors. Rien dans les actes legislatifs
ne limite les pouvoirs decoulant de la loi de comptabilité, en vertu
desquels 'le Conseil federal a pris ses décisions en ce qui .concerne
laniortissement des Bons. S'il a d'a'oord admls un amermssement rapide,
puis qu'il lui a prefer-e nn amortissement sueeessif plus lent, il n'est
pas sorti des limites de ses competences.-. On ne saurait donc voir dans
la maniere d'agir du Oonseil federal un acte illicite, étant donné qu'il
a agi dans la plénitude de ses droits. L'association demanderesse n a pas
non plus nié que la Confédération fut légitimee a rendre l'arrèté du 19
décembre 1889 et il n'est pas contestable que celle-ci ait agi dant la
limite de ses droits en operant le raeliat qui a entrainé la liquidation
de la compagnie., Si, d'une part, les Bons délivrés aux aneiens porteurs
d actions ordinaires s.-0.-s. étaient destinés a leur assurer une
compensation des pertes éprouvées par eux et consacrees par la fusion,
dans le cas où la nouvelle'compagme arriverait un jour a un état de grande
prosperite, dautre'part, Ia réaiisation de cet espoir et ia possibilité
de beneheier de la compensation sonhaite'e dépendaient, alles aussi, dun
autre fait : L'arrèté du 19 décembre 1889, clte sur le titre des Bons,
portait expressément a son article 2, II, Ä Le rachat de toutes lignes
transférées par le présent arrete a la nouvelle compagnie est subordonné
aux conditions smvantes: ....b) Le rachat pourra s'effectuer au plus tot
le 1er mai 1903... Les porteurs de Bons devaient donc, des l'origine,
prevoir la possibilité que le rachat, effectué par la Confédération dans
la piénitude de ses dreits, le les ina] 1903, provoquerait une liquidation
antérieure a la reahsation des esperanees inoorporées dans les Bons.

5. C'est eufin a tort aussi que, partant du point de Yue que la
Confédération a assumé par le rachat l'obllgatlon de remplir tous les
engagements de la Compagnie ,I.-S. (CO 128), l'association demanderesse
declare, dans saIII. Obligatienenrecht. N° 65511

réplique, que l'acheteur est subrogé aux obligations du vendeur et doit
continuer a pourvoir à l'amortissement des Bons. D'une part, l'art. 28
des statuts ne donne aucun droit aux porteurs de Bons au dela de la
clòture de la quuidation, d'autre part, l'art. 1, al. 4 de la convention
de rachat dit expressément quela Compagnie J.B. conserve exclusivement
à sa charge les risques des procès qui pourraient lui etre intentés par
les porteurs de Bons de jouissance-

6. A cet égard il y a lieu de remarquer encore qu'aucun délai
n'a été prévu par l'art. 2 de l'arrété du 19 décembre 11889 qui
chargeait le Conseil federal de veiller a l'amortissement des Bons
de jouissance. L'association demanderesse reconnaît elle-meme que le
remboursement qu'elle prétend etre garanti par la Confédération pouvait
n'ètre effectué qu'a l'expiration des concessions. Or l'art. 3 des statuts
fixait la durée de l'entreprise a 68 ans, a partir du 1er janvier 1890;
c'est donc dès 1958 que la liquidatien devait réguiièrement avoir lieu.

Prenant cette date pour base et constatant que le but de l'art. 2 de
l'arrèté était de garantir le paiement des Bons a raison de 50 fr., -prix
minimum prévu, au 31 décembre 1958, la compagnie défenderesse a établi
dans sa réponse que, suivant que l'on admet un taux de oapitalisation
de 3 0/0, 31/2 0/0 ou 4 9/0, la valeur des Bons au 1 mai 1903 serait
de 9 fr. 94, 7 fr. 63 ou 6 fr. 01, sommes inférieures au remboursement
actuellement prévu. Ces ealeuls n'ont pas été contestés par l'association
demanderesse.

La conclnsion 9 de la demande doit en conséquence etre écartée.

vn. DISPOSITIP

Par ces motifs,

Le Tribunal fédéral prononce:

I. Les conclusions de la requète du 2 janvier 1905, tendant à ce que la
production de certaines pièces soit ordonnée, sont e'cartées.

II. Il est donné acte a l'association demanderesse de ce

512 ' Givilrechtspflege.

que la Compagnie J. S. en liquidation reeonnait iui devoir une somme au
meins égale & la part proportionnelle lui revenant, à reisen du nombre
de ses Bons, au Fonds d'amortissement des Bons de jouissance; il n'est
pas entre en matière sur la premiere conclusion devenue ainsi sans objet.

III. Les eonclusions de la demande, dirigées tant contre 1a Compagnie
J. S. en liquidatien que contre la Confédération suisse, sont rejetées
pour le surplus.

Vergl. auch Nr. 67 u. 70.

IV. Fabrikund Handelsmarken. Marques de fabrique.

66. Arten vom 22. September 1905 in Sachen gmx) & Cie., Bekl.,
W.-Kl. u. Ber-Kl., gegen Zchthyoxgesellschast Guedes, Hermauni & gie,
KL, W.-Bekl. u. Ver-Bett

Wortmarke. Gültigkeit: Pimntasiebuzeichmmg? (lchthyol )) für ein chem.isch
päarmaceutäsches Produkt}. Verwendung als Sachbgzeicfe-many? Liede-Verein
in das Gemeingeet? Bedeutung der Aufnahme in Pharmakopöm. Wirkung des
Ea'làschem eines Patentes für die Ware auf die Marke. Publikation des
Use-texts im Prozesse wegen Marken-eeachaIe-mung. Art Be litt. a;
32 Abs. i Ase-its

A. Durch Urteil vom 1, April 1905 hat der Appellationsund Kassationshof
des Kantons Bern (III. Abteilung) über die Rechts-begehren :

a. Der Vorklage:

i. Es sei zu erkennen, die Beklagte sei nicht berechtigt für ihre Produkte
die Bezeichnung Jchihyopon zu gebrauchen und es sei die Marke Jchthyopon
der Beklagten im schweizerischen Markenregister zu streichen.IV. Fabrikund
Handelsmarken. N° 66. 513

2. Es sei zu erkennen, die Bekiagte sei nicht berechtigt, für
ihre Produkte die Bezeichnung Jchthyosnlfosaures Ammon (emmon.
sulfoichthyolie.)" zu gebrauchen.

3. Es sei zu erkennen, die Beklagte sei nicht berechtigt, für
ihre Produkte die Bezeichnung Jchthyosulfosaures Ammon (ammoninm
ichthyolsuifonat) zu gebrauchen

4. Die Betlagte sei der Klägerin gegenüber wegen Verletzung ihrer
Markenrechte zur Entschädigung zu verurteilen und das Mass des zu
leistenden Schadenersatzes sei gerichtlich festzustellen

5. Das Gericht solle die Veröffentlichung des Erkenntnisse-T durch
welches die hierseitige Klage zugesprochen wird, in mehreren, im Urteil
zu bezeichnenden Zeitungen auf Kosten der Bekiagten anordnen;

b. Der Verteidigung und Widerklage: Abweisungsschlusst

Die Klägerschaft sei mit sämtlichen Rechtsbegehren ihrer Klage abzuweisen;

Widerklage:

î. Die Einiragung der Marke Nr. 9950 (Jchthyol) der klägerischen Firma
sei gerichtlich als ungültig zu erklären und es sei die Streichung dieser
Marke ans den Registern des eidgenösfischen Amtes für geistiges Eigentum
zu verfügen.

2. Die Eintragung der "Mm-fe Nr. 9950 (Suisoichthyolicum") der
klägerischen Firma sei gerichtlich als ungültig zu erklären und es sei
die Streichung dieser Marke ans den Registern des eidgenössischen Amtes
für geistige-Z Eigentum zu verfügen; -

erkannt:

i, Die Klägerin ist mit ihrem ersten Klagebegehren abgewiesen. '

2. Derselben sind das zweite und dritte Klage-begehren zugesprochen,
ebenso das dierre, letzteres im Betrage von 200 Fr. . 3. Der Klägerin wird
ihr fiinftes Klagsbegehren zugesprochen in dem Sinne, dass sie ermächtigt
wird, einen Auszug dieses Urteils-, enthaltend die Rechtsbegehren und
die Dis-positive, in zwei schweizerischen Zeitungen nach ihrer Wahl je
einmal aus Kosten der Beklagteu zu publizieren.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 147 - 1 Soweit ein Solidarschuldner durch Zahlung oder Verrechnung den Gläubiger befriedigt hat, sind auch die übrigen befreit.
¹	Soweit ein Solidarschuldner durch Zahlung oder Verrechnung den Gläubiger befriedigt hat, sind auch die übrigen befreit.
²	Wird ein Solidarschuldner ohne Befriedigung des Gläubigers befreit, so wirkt die Befreiung zugunsten der andern nur so weit, als die Umstände oder die Natur der Verbindlichkeit es rechtfertigen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 147 - 1 Soweit ein Solidarschuldner durch Zahlung oder Verrechnung den Gläubiger befriedigt hat, sind auch die übrigen befreit.
¹	Soweit ein Solidarschuldner durch Zahlung oder Verrechnung den Gläubiger befriedigt hat, sind auch die übrigen befreit.
²	Wird ein Solidarschuldner ohne Befriedigung des Gläubigers befreit, so wirkt die Befreiung zugunsten der andern nur so weit, als die Umstände oder die Natur der Verbindlichkeit es rechtfertigen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 656 - 1 Die Vorzugsaktien geniessen gegenüber den Stammaktien die Vorrechte, die ihnen in den ursprünglichen Statuten oder durch Statutenänderung ausdrücklich eingeräumt sind. Sie stehen im Übrigen den Stammaktien gleich.
¹	Die Vorzugsaktien geniessen gegenüber den Stammaktien die Vorrechte, die ihnen in den ursprünglichen Statuten oder durch Statutenänderung ausdrücklich eingeräumt sind. Sie stehen im Übrigen den Stammaktien gleich.
²	Die Vorrechte können sich namentlich auf die Dividende mit oder ohne Nachbezugsrecht, auf den Liquidationsanteil und auf die Bezugsrechte für den Fall der Ausgabe neuer Aktien erstrecken.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 656 - 1 Die Vorzugsaktien geniessen gegenüber den Stammaktien die Vorrechte, die ihnen in den ursprünglichen Statuten oder durch Statutenänderung ausdrücklich eingeräumt sind. Sie stehen im Übrigen den Stammaktien gleich.
¹	Die Vorzugsaktien geniessen gegenüber den Stammaktien die Vorrechte, die ihnen in den ursprünglichen Statuten oder durch Statutenänderung ausdrücklich eingeräumt sind. Sie stehen im Übrigen den Stammaktien gleich.
²	Die Vorrechte können sich namentlich auf die Dividende mit oder ohne Nachbezugsrecht, auf den Liquidationsanteil und auf die Bezugsrechte für den Fall der Ausgabe neuer Aktien erstrecken.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 656 - 1 Die Vorzugsaktien geniessen gegenüber den Stammaktien die Vorrechte, die ihnen in den ursprünglichen Statuten oder durch Statutenänderung ausdrücklich eingeräumt sind. Sie stehen im Übrigen den Stammaktien gleich.
¹	Die Vorzugsaktien geniessen gegenüber den Stammaktien die Vorrechte, die ihnen in den ursprünglichen Statuten oder durch Statutenänderung ausdrücklich eingeräumt sind. Sie stehen im Übrigen den Stammaktien gleich.
²	Die Vorrechte können sich namentlich auf die Dividende mit oder ohne Nachbezugsrecht, auf den Liquidationsanteil und auf die Bezugsrechte für den Fall der Ausgabe neuer Aktien erstrecken.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 630 - Die Zeichnung bedarf zu ihrer Gültigkeit:
¹	der Angabe von Anzahl, Nennwert, Art, Kategorie und Ausgabebetrag der Aktien;
²	einer bedingungslosen Verpflichtung, eine dem Ausgabebetrag entsprechende Einlage zu leisten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 632 - 1 Bei der Errichtung der Gesellschaft muss die Einlage für mindestens 20 Prozent des Nennwertes jeder Aktie geleistet sein.
¹	Bei der Errichtung der Gesellschaft muss die Einlage für mindestens 20 Prozent des Nennwertes jeder Aktie geleistet sein.
²	In allen Fällen müssen die geleisteten Einlagen mindestens 50 000 Franken betragen. Lautet das Aktienkapital auf eine ausländische Währung, so müssen die geleisteten Einlagen zum Zeitpunkt der Errichtung einem Gegenwert von mindestens 50 000 Franken entsprechen.331

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 583 - 1 Die Liquidation wird von den zur Vertretung befugten Gesellschaftern besorgt, sofern in ihrer Person kein Hindernis besteht und soweit sich die Gesellschafter nicht auf andere Liquidatoren einigen.
¹	Die Liquidation wird von den zur Vertretung befugten Gesellschaftern besorgt, sofern in ihrer Person kein Hindernis besteht und soweit sich die Gesellschafter nicht auf andere Liquidatoren einigen.
²	Auf Antrag eines Gesellschafters kann das Gericht, sofern wichtige Gründe vorliegen, Liquidatoren abberufen und andere ernennen.
³	Die Liquidatoren sind in das Handelsregister einzutragen, auch wenn dadurch die bisherige Vertretung der Gesellschaft nicht geändert wird.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 70 - 1 Ist eine unteilbare Leistung an mehrere Gläubiger zu entrichten, so hat der Schuldner an alle gemeinsam zu leisten, und jeder Gläubiger kann die Leistung an alle gemeinsam fordern.
¹	Ist eine unteilbare Leistung an mehrere Gläubiger zu entrichten, so hat der Schuldner an alle gemeinsam zu leisten, und jeder Gläubiger kann die Leistung an alle gemeinsam fordern.
²	Ist eine unteilbare Leistung von mehreren Schuldnern zu entrichten, so ist jeder Schuldner zu der ganzen Leistung verpflichtet.
³	Sofern sich aus den Umständen nicht etwas anderes ergibt, kann alsdann der Schuldner, der den Gläubiger befriedigt hat, von den übrigen Schuldnern verhältnismässigen Ersatz verlangen, und es gehen, soweit ihm ein solcher Anspruch zusteht, die Rechte des befriedigten Gläubigers auf ihn über.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 846 - 1 Die Statuten können die Gründe bestimmen, aus denen ein Genossenschafter ausgeschlossen werden darf.
¹	Die Statuten können die Gründe bestimmen, aus denen ein Genossenschafter ausgeschlossen werden darf.
²	Überdies kann er jederzeit aus wichtigen Gründen ausgeschlossen werden.
³	Über die Ausschliessung entscheidet die Generalversammlung. Die Statuten können die Verwaltung als zuständig erklären, wobei dem Ausgeschlossenen ein Rekursrecht an die Generalversammlung zusteht. Dem Ausgeschlossenen steht innerhalb drei Monaten die Anrufung des Gerichts offen.
⁴	Das ausgeschlossene Mitglied kann unter den für den freien Austritt aufgestellten Voraussetzungen zur Entrichtung einer Auslösungssumme verhalten werden.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 9 - 1 Trifft der Widerruf bei dem anderen Teile vor oder mit dem Antrage ein, oder wird er bei späterem Eintreffen dem andern zur Kenntnis gebracht, bevor dieser vom Antrag Kenntnis genommen hat, so ist der Antrag als nicht geschehen zu betrachten.
¹	Trifft der Widerruf bei dem anderen Teile vor oder mit dem Antrage ein, oder wird er bei späterem Eintreffen dem andern zur Kenntnis gebracht, bevor dieser vom Antrag Kenntnis genommen hat, so ist der Antrag als nicht geschehen zu betrachten.
²	Dasselbe gilt für den Widerruf der Annahme.