BGE-30-II-453 - 1904-09-17 - DTF - Diritto civile - 58. Urteil vom 17. September 1904 in Sachen Matthaei und Genossen, Kl. u. Haupt-Ber.-Kl., gegen...

58. Urteil vom 17. September 1904 in Sachen Matthaei und Genossen,
Kl. u. Haupt-Ber.-Kl., gegen Landauer, Bekl. u. Anschl.-Ber.-Kl.

Prozess über Ausschliessung eines Gesellschafters aus der Gesellschaft
und Auseinandersetzung der Gesellschafter; abgesondertes Urteil über
die Ausschliessung. Zelässigkeit der Berufung: Haupturteil, Art. 58

OG? Unzulässigkeit der Berufung gegen Motive. Form der Berufungsbegehren, Unzulässigkeit neuer Begehren, Art. 80

OG. - Kommanditgesellschaft. Klage der Komplementäre auf Ausschluss des Kommanditärs aus der Gesellschaft wegen Welt-Hexens- missbrauches. Art. 547 , 576 , 611 OR. - Natur des die Ausschliessung ausprechenden Urteils.

A. Durch Urteil vom 11. März 1904 hat das Handelsgericht des Kantons
Zürich erkannt:

Die Klage auf Auflösung des Gesellschaftsvertrages wird abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil haben die Kläger rechtzeitig und in richtiger
Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen:

Es sei die Berufung gutzuheissen, das erstinstanzliche Urteil aufzuheben
und zu erkennen:

1. Der Beklagte ist aus der Firma Mathaei & Cie. in Aarau auszuschliessen
per 1. Oktober 1903; eventuell per 10. (13.) November 1903; eventuell
11. März 1904z eventuell einen vom Bundesgericht zu bestimmenden Termin.

2. Der Beklagte ist prinzipiell verpflidssztet, den Klägern denjenigen
Schaden zu ersetzen, der durch die zufolge seines Verschuldens entstandene
Auflösung des Gesellschaftsvertrages und sonst durch sein Verschulden
entstanden ist.

Z. Die Rückzahlung des Gesellschaftsanteils des Beklagten an denselben
hat nach Abzug seiner Schuld an die Kläger in denjenigen Raten und in
dem Tempo stattzufinden, den das Bundesgericht, eventuell der über die
Höhe des Schadens erkennende Richter für angemessen hält.

C. Der Beklagte hat sich der Berufung rechtzeitig und in gesetzlicher
Form angeschlossen und die Anträge gestellt:

454 Civilrechtspflege.

Es sei die Anschlussberusung zu schützen und zu erkennen:

1. Das Rechtsverhältnis des Beklagten bei den von ihm besorgten
Warenlieferungen war nicht dasjenige des Einkaufskommissionärs oder
Einkaufsmandatars der Firma, sondern das Verhältnis des freien
Verkänfers. Es hat demzufolge der Beklagte durch die Berechnung
marktgängiger Preise nicht inkorrekt gehandelt und es werden die
vorinstanzlichen Erwägungen 1 6 und 7 bis zu den Worten eine andere
Frage aufgehoben.

2. Die Klage wird auch abgewiesen, soweit mit derselben Rückzahlung
angeblich zu viel bezahlter Fakturabeträge gefordert wird.

D. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der Parteien je
auf Gutheissung der eigenen und Abweisung der gegnerischen Berufung
eingetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Im Juni 1902 gründeten die Kläger G. Mathaei und Luchs als
unbeschränkt haftende Gesellschafter mit dem Beklagten Landauer als
Kommanditär eine Kommanditgesellschaft zum Betriebe von Warenhäusern
unter der Firma G. Mathaei & Cie. Die Einlage des Mathaei betrug 10,000
Fr., diejenige des Luchs wie auch die Kommandite des Beklagten 20,000
Fr. Das Vertragsverhältnis mit dem Beklagten sollte bis 31. Dezember
1908 dauern. Ausser der Verzinsung seiner Kommandite mit 5 Q/0 und einem
Drittel Anteil am Reingewinn wurde dem Beklagten ein monatlicher Bezug von
200 Fr. und ein fester, von Jahr zu Jahr (von 2400 Fr im ersten bis 6000
Fr. im fünften und sechsten Jahr) steigender Jahresbezug zugesichert,
ferner auf den Zeitpunkt seines Austrittes eine Entschädigung im
Betrag eines Sechsteiis des dem Beklagten während der Vertragsdauer
gingeschriebenen Reingewinns Der Kläger Mathaei sollte berechtigt
sein, für seinen Privatgebrauch in den ersten drei Jahren eine Summe
von je 3500 Fr. und für den Rest der Vertragsdauer eine solche von
je 6000 Fr. per Jahr zu beziehen. Art. "EUR des Vertrages bestimmte:
Herr Landauer oder dessen rechtl. Vertreter ist Berechtigt, vom ganzen
Geschäftsbetrieb Einsicht zu nehmen und zwar durch Prüfung der Ware,
der Bücher und der Kassa. Er hat das Recht, bei Einkauer und allen
Dispositionen irgendwelcher Art teilzunehmen, darf aber für die Firma
keineIII. Obligationenrechi. N° 58. 455

.Verpflichtungen eingehen. Es steht Herrn Landauer frei, Baker-iuwarbeiten
oder andere seinen Branchekenntnissen entsprechende Ar- zbetten unter
Vergütung der Spesen für die Firma zu besorgen ,oder besorgen zu
lassen. Eine prinzipielle Verpflichtung hiefür übernimmt Herr Landauer
jedoch nicht Nachdem die Gesellschaft G. Mathaei & Cie. sich in Aarau
etabliert hatte eine Errichtung von Filialen erfolgte in Chur und Thun
, verschaffte sie sich in der Zeit vom 17. September 1902 bis 15. Juli
1903 durch den Beklagten in einer Mehrzahl von Lieferungen Kaffee, Thee,
Kafao, Schokolade, Bucket, Reis, Teigwaren und Weihnachtskerzen. Im Mai
1903 verlangte der Beklagte zunächst für am Ende des Monates fällige
Fakturabeträge von zusammen 2525 Fr. 80 Cts. eine Provision von 2 0,50
gegen ratenweise Proiongation der genannten Summe per Juni und Juli
1903z diese Provision wurde ihm zugestanden-. Mit Brief vom 14. Juli
1903 begehrte er die gleiche Einkaufsprovision von 2 0/0, ausgenommen auf
Zucker nur 4/2 O", auf seinen sämtlichen Liefernngen, indem er beifügte,
er bezahle alle Bezüge für die Gesellschaft sofort bar, so dass ihm ein
Zinsverlust entstehe, den er nicht tragen könne. Die Gesellschaft lehnte
dies mit Brief vom17. gl. Mts. ab, indem sie bemerkte, dass sie in diesem
Falle der durch den Einkauf des Beklagten erlangten Vorteile verlustig
ginge, ganz abgesehen davon, dass sie schon durch die Kassaregulierungen
ganz erhebliche Zinsverluste habe; der Beklagte möge ihr daher mitteilen,
ob er den Einkauf für sie weiter, ohne Provisioii, zu Originalfakturen,
Preisen und Skonto", besorgen Wolle, andernfalls sie gezwungen ware,
ihre Eiitkäufe direkt zu machen. In seiner Antwort vorn 18. gl. MW.,
in der er auf seinem Begehren beharrte, bemerkte der Beklagte: Dass Sie
eine Firma, die ohne Provisiou zu Originalfakturen, Preisen und Skonto die
Einkaufe besorgen, finden, ist nicht schwer-, dass Sie aber die genannten
Artikel, nachdem Sie die Brauche nicht fennen, vorteilhafter als durch
meine Vermittlung einkauer, mug ich dahingestellt sein lassen. Es ist
überhaupt eine eigentümliche Zumutung von Ihnen, dass ich für Sie pour
la gloire arbeiten fell. Und am 15. August 1903 schrieb der Beklagte:
Nachdem Sie mir bis auf den Betrag von 2525 Fr.

456 Civilrechtspflege.

35 Cis 2 0/0 vergüten, behalte mir vor, Jhnen über sämtliche
Warenlieferungen noch Abrechnung zu erteilen, d. h. Sie auf die
Warenumsatzsumme mit 2 (',/"' zu belasten. Da die Gesellschaft aus
der Ablehnung der Provision beharrte, weigerte sich der Beklagte,
weitere Lieferungen für sie zu besorgen, und die Kläger setzten sich
daher mit den bisherigen Lieferanten, deren Adressen sie von Anfang
an kannten, in Verbindung Die Gesamtbeträge der Lieseruugen belieer
sich bis dahin (September 1902 bis Juli 1903) auf 12,141 Fr. 61 Cts.;
es ergab sich nun, dass der Beklagte _ wie von ihm zugestanden ist auf
den Lieferungen jeweilen erhebliche Zuschläge gemacht hatte, indem die
Qriginalpreise nur den Betrag von 10,655 Fr. 11 Cis. ausgemacht hätten,
so dass der Beklagte einen Zwischengewinn von 1486 Fr. 50 (été. bezogen
hatte-. Infolgedessen und aus andern,. hier nicht erheblichen Gründen kam
es zum Bruch zwischen den Komplementären Mathaei und Luchs einerseits-,
dem Kommanditär Landauer anderseits, und im November 1903 leiteten die
Kläger die beiden Komplementäre und die Gesellschaft Klage ein mit den
Streitfragen:

1) Jst das zwischen den Parteien bestehende Gesellschaftsverhältnis per
1. Oktober 1903, eventuell auf welchen späteren Termin aufzulösen und
der Beklagte aus der Gesellschaft auszuschliessen?

2) Muss der Beklagte an die Kläger die Summe von 5000 Fr. bezahlen? '

3) Wie hat die Rückzahlung des Kapitalanteiles des Beklagten seitens
der Kläger zu erfolgen?

Der Beklagte trug auf Abweisuug der Klage an. Vor Handelsgericht
einigten sich dann die Parteien dahin, dass zur Vereinfachnng des
Verfahrens im Prozesse zunächst nur über die grundsätzliche Frage des
Ausschlusses des Beklagten aus derSocietät entschieden werden solle,
über die ökonomische Ausnuandersetzung der Parteien dagegen erst
nach Rechtskraft des Entscheides über jene erste Frage, immerhin
in der Meinung, dass der Prozess auch bezüglich der ökonomischen
Auseinandersetzung vom Handelsgericht an der Hand behalten und
von ihm später ohue Neuanhängigmachung des Streites behandelt
merde. Jn-III. Obligationenrecht. N° 58. 45?

solgedessen hat das Handelsgericht beschlossen, das Rechtsbegehren
L abzutrennen und den Prozess hierüber einem besondern Verfahren
vorzubehalten

2. Zur Begründung des danach einzig in Frage stehenden Ausschlussbegehrens
haben die Kläger den Vertrauensmissbrauch geltend gemacht, den sich der
Beklagte bei der Besorgung der Einkäufe habe zu schulden kommen lassen;
denn der Beklagte habe nur in der Stellung als Einkaufskommissionär
gehandelt und sei nicht berechtigt gewesen, der Gesellschaft etwas anderes
als die Originalpreise zu verrechnen. Demgegenüber nimmt der Beklagte
in erster Linie den Standpunkt ein, er sei bei seinen Liefernngen an
die Firma freier Verkäuser (Eigenhändler) gewesen und habe sich auch
stets als solchen zu erkennen gegeben. Im weitern macht er geltend,
in der Verrechnung der Gewinne liege, auch wenn sie unzulässig sein
sollte, ihm, als Kommanditär, gegenüber kein Ausschliessungsgrund,
da hierin kein wichtiger Grund zu erblicken sei, d. h. ein solcher
Tatbestand, der die Erreichung des Gesellschaftszweckes verunmbgliche
oder erheblich erschwere oder gefährde. Er hat dabei die verbindliche
Erklärung abgegeben, von seinem vertraglichen Recht zur Mitwirkung bei
den Einkauer und Dispositionen der Kläger und zur Besorgung von Bureau:
arbeiten und andern seinen Brauche-Kenntnissen entsprechenden Arbeiten
gemäss Art. 7 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages keinen Gebrauch mehr
zu machen, also darauf zu verzichten. Ganz eventnell hat er beantragt,
der Ausschluss sei frühestens auf den Zeitpunkt des rechts-kräftigen
Urteils auszusprechen

3. Die Vorinstanz ist zu ihrem eingangs mitgeteilten, nach dem
in Erwägung 1 i. f. gesagten nur über Rechts-begehren 1 und 3 der
Klage erkennenden Urteile gelangt mit der Begründung: Der Beklagte
sei Einkaufskommissionär und als solcher nicht zum Bezuge eines
Zwischengewinnes berechtigt gewesen; in seinem Verhalten liege eine
höchst unehrenhafte Handlungsweise, eine Übervorteilung der Komplementäre
durch fortgesetzte Täuschung und Hintergehung, die um so verwerslicher
erscheine, als der Vertrag für den Beklagten ohnedies überaus günstig
gewesen sei und die Komplementäre ihm durch die Gestattung seines
faknltativen Mitwirkens bei den Gesellschaftsoperationen mit Rat und Tat

458 (livilrechtspflege.

noch eine besondere Vertrauensstellung eingeräumt hätten, die er
durch jene Täuschung in der gröbsten Weise missbraucht habe. Allein ein
Ausschliessungsgrund im Sinne der am. 572, 547 und 576 (in Verbindung mit
Art. 611 ) OR liege hierin dem Beklagten als Kommanditär gegenüber doch
nicht: Die Erreichnng des Gesellschaftszweckes leide nämlich hiernnter
nicht Denn die Stellung des Kommanditärs erschöpfe sich in seiner
ökonomischen Betätigung der Hingabe der Kommanditez die persönlichen
Beziehungen stehen nicht in Frage. Die ökonomischen Interessen der Kläger
werden repariert durch den ihnen vom Beklagten geschuldeten Ersatz des
zugefügten Schadens; und da der Beklagte auf seine ihm nach Art. 7 Abs. 2
des Gesellschaftsvertrages zustehenden Rechte ausdrücklich verzichtet
habe, sei auch eine Schädigung für die Zukunft ausgeschlossen. Im Übrigen
sei zweifellos auch tatsächlich das Verhältnis der Parteien durch den
Vertrauensmissbranch des Beklagten keineswegs so gespannt geworden, dass
aus diesem Grunde den Klägern die Fortsetzung des Kommandiivertrages
unerträglich wäre; die Kläger wollten vielmehr offenbar den Vertrag,
den sie als wucherisch bezeichnen, gern von sich abschitttelnz der
Ausschluss des Beklagten aus der Gesellschaft dürfe aber natürlich
nicht gewissermassen als Strafe-i- für seinen Vertrauensmissbrauch
angeordnet werden

4 Hinsichtlich der Zulässigkeit der Berufung fragt es sich in erster
Linie, ob das angesochtene Urteil als Haupturteil im Sinne des am. 58
OG anzusehen sei. Das Bundesgericht hat in feststehender Praxis
als Haupturteil nur bezeichnet ein solches Urteil,. das endgültig
materiell über den ganzen hängig gemachten Rechtsstreit entscheidet,
und insbesondere sogenannte Teilurteile oder Vorurteile über einzelne
Rechtsbegehren oder über den Grund desAnspruchs ausdrücklich nicht
als Hanpturteile, gegen die die Berufung zulässig ist, anerkannt
(vgl. u. a. Amtl. Samml. derbundesger. Entsch Bd. XXIV, 2. Teil,
S. 210). Nun hat dasHandelsgericht die in einer Klage hängig
gemachten Fragen des Ausschlusses des Beklagten und der Rückzahlung
feines Gesellschaftsanteils (Rechtsbegehren 1 und 3) einerseits, der
Schaden-- ersatzpflicht des Beklagten (Rechtsbegehren 2) anderseits,
infolge Verständigung der Parteien getrennt und im angefochtenen
UrteilIll. Obligationenrecht. N° 58. 459

nur über jene erste Frage entschieden (wobei wegen der Abweisung
des Ausschliessungsbegehrens das Auseinandersetzungsbegehren
dahin fiel}, die zweite Frage dagegen in ein besonderes Verfahren
verwiesen. Einem solchen Vorgehen der Parteien und des Gerichts steht von
Bandes-rechtswegen nichts entgegen; für das Handelsgericht, und somit
auch für das Bundesgericht, liegen danach zwei gesonderte Verfahren
vor, und über die ihrer Beurteilung in diesem Verfahren hienach einzig
unterstehende grundsätzliche Frage der Ausschliessung des Beklagten
hat die Vorinstanz endgültig entschieden, so dass ihr Urteil sich als
Hauptnrteil darstellt. (Vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 9. März
1900 i. S. Bachmann und Genossen gegen Gerber, Erw. L, Amtl. Santle
Bd. XXVI, 2. Teil, S. 112.)

5. Jst so die Berufung im allgemeinen zulässig, so kann dagegen auf
die Rechtsbegehren 2 und 3 (der Klage) nicht eingetreten werden; denn
nach dieser Richtung, über diese Rechtsbegehren, liegt kein Urteil
der Vorinstanz vor. Ebenso ist die Anschlussberufnng als unzulässig
zu ver-werfen Anschlussberufungsbegehren i richtet sich nicht gegen
ein Dispositio, sondern gegen Morire, und ist schon aus diesem Grunde
unzulässig, da eine Berufung gegen Motive, wie das Bundesgericht schon
mehrfach ausgesprrchen hat, unstatthaft ist (Urteil vom 19. Juni 1902
i. S. Masse Vaiiotton contre Banque cantonale vaudoise, Amii. Samml.,
Bd. XXVIII, 2. Teil, S. 339; Urteil vom 3. Juni 1904 i. S. Karrer
gegen Bircher, Erw. 3 *). Im Dis-positiv hat der Beklagte obgesiegt,
der gegen ihn erhobene Anspruch ist abgewiesen worden, und die Motive,
durch die er sich beschwert fühlt, sind allerdings präjudiziell für
die in das besondere Verfahren gewiesenen Fragen; allein das genügt
zu einer Anfechtung auf dem Wege der Berufung nicht, da eben der
eingeklagte Anspruch abgewiesen, der Beklagte somit durch das einzig
rechts-kräftige Dispositiv des angefochtenen Urteils nicht beschwert
ist. Der Anschlussberufungsantrag Nr. 1 des Beklagten enthält demgemäss
auch ein unzulässiges Begehren, unzulässig deshalb, weil nicht ein
materieller Antrag in der Sache selbst (ng. Amis. Samml.,

* Oben S. 306 f.

460 Givilrechtspflege.

Bd. XXVIII, 2. Teil, SL 179 s. und S. 391) gestellt
ist. Anschlussberufungsbegehren 2 sodann führt eine neue, erst vor Bundes-
gericht gestellte Widerklage ein, und es ist auf dieses Begehren schon aus
diesem Grunde (Art. 80

OG) und ferner, weil die Frage der Rückzahlung der
Fakturabeträge von der Vorinstanz in ein besonderes Verfahren verwiesen
worden ist, nicht einzutreten.

6. In der Sache selbst unterstehen nach dem Gesagten der Entscheidung
des Bundesgerichts zwei Fragen: Die Frage, ob der Beklagte sich eines
Vertrauensmissbrauchs gegenüber den Klägern schuldig gemacht habe, und
die weitere, ob, wenn das der Fall ist, dieser Umstand einen wichtigen
Grund zur Auflösung der Gesellschaft durch Ausschliessung des Beklagten,
gemäss Art. 547 und 576 in Verbindung mit Art. 611 OR, bilde.

7. Die Beantwortung der ersten Frage hängt davon ab, ob der Veklagte
verpflichtet war, die Gesellschaft bei Besorgung der Wareneinkäufe mit
keinen höhern Preisen als den von ihm ausgelegten zu belasten, also
auf den Warenlieserungen keinen Gewinn zu machen. Ob diese Pflicht im
Gesellschaftsoertrage oder in einem danebenhergehenden Kommissionsoder
Auftragsverhältnis begründet war, und ob der Beklagte die Stellung
eines Einkaufskommissionärs oder diejenige eines Selbstvetskäusers
(Eigenhändlers), aber mit der Verpflichtung, an die Gesellschaft zu
Originalpreisen abzugeben, hatte, ist gleichgültig; massgebend bleibt
einzig, ob der Beklagte verpflichtet war, keinen eigenen Gewinn auf den
Waren zu machen; die von den Parteien besonders diskutierte Frage: ob
Einkaufskommissionär oder Eigenhändler, ist daher für sich allein noch
nicht von ausschlaggebender Bedeutung, indem auch im letztern Falle eine
Verpflichtung des Beklagten, nur zu Originalpreisen zu liefern, denkbar
ware. Wenn nun die Borinstanz die Stellung des Beklagten als diejenige
eines Einkaufsmaudatars auffasst, so liegt darin keine Feststellung
einer Tatsache, sondern ein rechtlicher Schluss aus Tatsachen Wortlaut
des Vertrages, Korrespondenz zwischen den Parteien über Art und Weise
der Ausführung der einzelnen Warenlieferungen _, die rechtliche Würdigung
von Tatsachen, so dass also das Bundesgeticht nicht an die Auffassung der
Vorinstanz gebunden ist. Im einzelnen.... Obligationenrecht. N° 58. 461

nun hat die Vorinstanz die genannten, ausschlaggebenden Tatsachen so
eingehend gewürdigt, dass ihrer Auffassung unbedenklich beizutreten
und daher davon auszugehen ist, dass beide Parteien eine Pflicht des
Beklagten, auf den der Gesellschaft zu liefernden Waren keinen Gewinn zu
machen, als vereinbart betrachtet haben. Mit Recht findet die Vorinstanz
schon in Art. 7 Abs. 2 in Bestätigung der Auffassung der Kläger die
Vereinbarung, dass der Beklagte bei der Geschäftsbesorgung nur seine
Spesen verrechnen durfte; und dass nun bei dieser Vertragsbestiinmung
speziell auch an den Einkauf von Kolonialwaren, worin der Beklagte
BrancheKenutnifse besitzt, gedacht wurde, darf mit der Vorinstanz
unbedenklich angenommen merdeu. Und als durchschlagend sind, wiederum
mit der Vorinstanz, die Briefe des Beklagten vom M. und 18. Juli und
tö. August 1903 anzusehen, worin der Beklagte Provision verlangte,
indem er nicht pour la gioire der Kkäger arbeiten wolle, in Verbindung
mit den Erklärungen und dem Verhalten der Kläger. Für alles nähere,
besonders auch für die Zurücktoeisung der vom Beklagten gestützt auf
die der Gesellschaft gestellten Fakturen und auf einzelne Ausdrücke-,
die sich in der Korrespondenz finden, vorgebrachten Einreden darf hier
auf das eingehend begründete Urteil der Vorinstanz verwiesen werden. Jst
so eine Pflicht des Beklagten, der Gesellschaft nicht anders als zu
Originalpreisen zu liefern und aus der Besorgung der Einkäufe keinen
Gewinn zu machen, als festgestellt zu erachten und die Verletzung dieser
Pflicht durch den Beklagten diese Pflicht vorausgesetzt zugestanden,
so srägt es sich nur noch, ob die Kläger diese Verletzung kannten oder
kennen mussten. Hiefür liegt nun nichts weiteres vor, als dass die
Kläger die Namen der Lieferanten kunnten. Der Beklagie ist der Ansicht,
es hätte den Klägern sreigestanden, sich über die Originalpreise bei den
Lieferanten direkt zu erkundigen. Allein sie hatten keine Veranlassung-
in die Angaben ihres Kotnmanditärs Misstrauen zu setzen oder an dessen
Wahrheitsliebe zu zweifeln; das Unterlassen der Erkundigung bei den
Lieferanten ist daher bedeutungslos-

8. Jst so das Verhalten des Beklagten mit der Vorinsianz als fortgesetzte
Täuschung der Kläger und als fortgesetzter Vertrauensmissbrauch zu
bezeichnen, so ist über die weitere Frage, ob dieses

xxx, 2. {904 34

482 Civilrechtspflege.

Verhalten einen wichtigen Grund zur Ausschliessung des Beklagten, als
Kommanditärs, aus der Gesellschaft bilde, zu bemerken: Zunächst ist
unerheblich, ob im Vertrauensmissbrauch des Beklagten eine Verletzung
des Gesellschaftsvertrages oder eines nebenhergehenden Mandates oder
irgend eine sonstige erhebliche Pflichtenoder Rechtsverletzung liege;
ein wichtiger Grund, der zur Auflösungsklage berechtigt, liegt jedesmal
dann vor, wenn die wesentlichen Voraussetzungen persönlicher Natur-,
unter denen der Gesellschaftsvertrag eingegangen wurde, nicht oder nicht
mehr vorhanden find, so dass die Erreichung des Gesellschaftszweckes in
der bei Eingebung der Gesellschaft beabsichtigten Art nicht mehr möglich
oder wesentlich erschwert oder gefährdet wird· Als wichtigen Grund hat
das Bundesgericht insbesondere angesehen dieVertragsverletzung oder
Pflichtuntreue eines Gesellschafters, undals Ausschliessnngsgrund
u. a. bezeichnet ein derart feindseliges oder unverträgliches
Verhältnis der Gesellschafter zu einander, dass an ein gedeihliches
Zusammenwirken derselben nicht mehr gedacht werden farm. (Urteil vom
19. März 1898 i. S. Senglet gegen Mühlethaler, Crw. 4, Amtl. Samml.,
Bd. XXIV, 1. Teil, S. 202.) Liegt der Auflösungsgrund vorzugsweise in
der Person eines Gesellschafters, so steht gemäss Art. 576 OR den übrigen
Gesellschaftern die Klage aus Ausschliessung dieses Gesellschafterss zu;
und zwar gilt dies bei der Kommanditgesellschaft (vergl. Art. 611 OR)
ganz gleich gegenüber dem Kommanditär wie gegenüber den Komplementären,
wie denn auch umgekehrt der Anspruch auf Ausschliessung eines
Gesellschafter-s (Kompiementärsoder Kommanditärs) dein Kommanditär in
ganz gleicher Weisezufteht wie den Komplementären Auch die Vorinstanz
geht denn auch von diesen Grundsätzen aus; wenn sie aber im weitern zu.
einer Unterscheidung zwischen der Stellung des unbeschränkt haftenden
Gesellschafters und derjenigen des Kommenditärs gelangt,. so kann ihr in
diesem entscheidenden Punkte nicht beigetreten werden. Zwar ist der vom
Beklagten rechtsverbindlich erklärte Verzicht auf die ihm durch Art. 7
Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages eingeräumten Rechte der Mitwirkung bei
den Einkäufen und Dispositionen zu berücksichtigen, obschon er erst im
Laufe des Prozesses erklärt worden ist; denn es steht nichts entgegen,HL
Obligationenrecht. N° 58. 463

dass ein bei Beginn des Prozesses auf Ausschliessung eines Gesellschafters
oder auf Auflösung der Gesellschaft vorhandener Ausschliessungsoder
Auslösungsgrund im Laufe des Prozesse-s durch Parteierklärungen beseitigt
merde. Allein dieser Verzicht ist für die Stellung des Beklagten und die
Frage, ob gegen ihn ein Ausschliessungsgrund vorliege, nicht in der Weise
entscheidend, wie die Vorinstanz annimmt; es ist vielmehr zu prüfen, ob
neben den dem Beklagten durch Art. 7 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages
eingeräumten Rechten seine Stellung eine derartige ist, dass sein
Vertrauensmissbrauch als wichtiger Grund zur Auflösung der Gesellschaft
durch seine Ausschliessung anzusehen ist. Die Vorinstanz irrt darin,
dass sie dies verneint und die Stellung des Kommanditärs lediglich
als diejenige eines Darlehensgläubigers auffasst. Diese Auffassung
entspricht weder dem Gesetze noch dem besondern Gesellschaftsvertrage,
auch abgesehen von dem, nach dem Gesagten nicht mehr zu berücksichtigenden
Art. 7 Abs. 2 dieses letztern. Der Kommanditär ist Gesellschafter, und
hat als solcher Rechte und Pflichten gleich einem unbeschränkt haftenden
Gesellschafter (vergl. den allgemeinen Hinweis in Art. 594 Abs. 2 DSR),
mit Ausnahme des Rechtes und der Pflicht zur Geschäftsführung und des
Rechts des Widerspruchs gegen diese (Art. 595 Abs. 2 und 3 OR). Wie
auf den unbeschränkt haftenden Gesellschafter findet auch auf ihn das
Konkurrenzoerbot (Art. 536 fund558 OR) Anwendung; er hat das Recht der
Mitwirkung bei der Aufnahme des Inventars und der Aufstellung der Bilanz,
ferner das Recht auf Einsicht der Bücher, das ihm durch Art. 7 Abs. i
des vorliegenden Gesellschaftsvertrages noch besonders und ausdrücklich
eingeräumt ist; er hat namentlich, gemäss Art. 535 OR, das gesetzliche
Recht der Einwilligung zur Bestellung von Generalbevollmächtigten für
die Vornahme von Rechtshandlungen, welche Über den gewöhnlichen Betrieb
der gemeinschaftlichen Geschäfte hinausgehen. Alle diese Bestimmungen
zeigen, dass sich die Stellung des Konnnanditärs nicht, wie die
Vorinstanz annimmt, in seinen ökonomischen Beziehungen zur Gesellschaft
der Einlage der Kommandite, dem Rechte zum Bezug von Gewinnanteilen,
Zinsen, ec. erschöpft, dass vielmehr die persönlichen Beziehungen auch
im Verhältnis des Kommanditärs zu den übrigen

464 Civilrechlspflege.

Gesellschaftern von wesentlicher Bedeutung sind, und insbesondere
das persönliche Moment des Vertrauens, das dem Gesellschaftsvertrage
intmanent ist, auch im Verhältnisse zum Kommanditär eine wesentliche
Voraussetzung des Gesellschaftsvertrages bildet. Auch der Umstand, dass
dem Kotnmanditär die Klage auf Ausschliessung eines Komplementärs bei
Vertrauensmissbrauch eines solchen unbeschränkt zusteht, muss dazu führen,
ihm gegenüber dieses Recht ebenfalls den Komplementären einzuräumen Eine
Erschütterung des Vertrauens unn, die durch eine derartige fortgesetzte
Täuschung der Mitgesellschafter, wie der Beklagte sie sich hat zu
schulden kommen lassen, herbeigeführt worden ist, muss aller Regel
nach die Erreichung des Gesellschaftszweckes derart gefährden, dass sie
als wichtiger Grund zur Auslösung der Gesellschaft anzusehen ist; ein
gedeihliches Zusammenwirken der Gesellschafter, wie es zur Erreichung
des Gesellschaftszweckes notwendig und wesentliche Voraussetzung des
Gesellschaftsvertrages ist, ist in einem solchen Falle normalerweise
nicht mehr möglich, und dieser Tatbestand erfüllt das Erfordernis eines
wichtigen Grundes im Sinne der Art. 547 und 576 OR. Der Umstand, dass der
der Gesellschaft vom Beklagten zugesügte Schaden repariert werden farm,
schliesst das Vorhandensein eines Auflösungsgrundes keineswegs aus. Und
wenn die Vorinstanz Berner ft, auch tatsächlich sei das Verhältnis
zwischen den Parteien zweifellos durch den Vertrauensmissbrauch des
Beklagten keineswegs so gespannt geworden, dass aus diesem Grunde den
Klägern die Fortsetzung des Kommanditvertrages unerträglich ware, so
liegt in dieser Ausführung, soweit sie rein tatsächlicher Natur ist, wohl
eine zu vage Bemerkung, als dass sie als tatsächliche Feststellung das
Bundesgericht binden könnte, abgesehen davon, dass ein sehr gespanntes
Verhältnis doch aus der Korrespondenz ersichtlich ist; und im weitern
enthält jene Ausführung eine rechtliche Würdigung von Tatsachen, in
deren Überprüfung das Bundesgericht frei ist. Dass der Ausschluss eines
Gesellschafters nicht zgewissermassen als Strafe angeordnet werden darf,
ist sicherlich richtig, fällt aber hier eben ausser Betracht, wie denn
auch wohl die Vorinstanz zur Gutheissung des Ausschliessungsbegehrens
gelangt wäre, wenn die Klage sich gegen einen unbeschränkt haftenden
Gesellschafter (oder,lll. Ohiigationenrecht. No 58. 465

in der Kollektivgesellschaft, einen Kollektivgesellschaster) richten
würde.

9. Erscheint so das Auflösungsund Ausschliessungsbegehren begründet,
so kann dagegen als Zeitpunkt der Auflösung, wie der Beklagte ganz
eventuell mit Recht geltend gemacht hat, kein anderer festgesetzt werden
als derjenige des rechts-kräftigen Urteils, also (gemäss Art. 65 Abs.1
und Art.101 OG) der heutige Tag. Denn das Urteil, das die Auslösungsoder,
im speziellen Falle des Art. 576 OR, Ausschliessungsklage zulässt, wirkt
konstitutiv, nicht deklarativ, es spricht die Auflösung aus; die Parteien
haben im Falle des Art. 547 (und 576) OR nicht ein Recht auf Feststellung
der Auflösung der Gesellschaft, wie es bei den die Gesellschaft ohne
weiteres auflösenden Auflösungsgründen des Art. 545 OR denkbar ist,
sondern einen Anspruch, beim Richter die Auflösung zu beantragen.

10. Die Folge der Auflösung der Gesellschaft ist die, dass nunmehr
die Vorinstanz in dem von ihr angeordneten besondern Verfahren über die
ökonomische Auseinandersetzung der Gesellschafter (Klagebegehren 2 Und 3)
zu entscheiden haben wird.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

1. Aus die Anschlussberufung sowie ans Begehren 2 und Z der Hauptberufung
wird nicht eingetreten.

2. Das erste Begehren der Hauptberufung wird in der Hauptsache
gutgeheissen und demgemäss, in Aufhebung des Urteils des Handelsgerichts
des Kantons Zürich vom 11. März 1904, das zwischen den Parteien laut
Vertrag vom Juni 1902 bestehende Gesellschaftsverhältnis als auf den
heutigen Tag durch Ausschliessung des Beklagten aufgelöst erklärt.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 547 - 1 Quando il contratto sia sciolto altrimenti che per disdetta, la facoltà di amministrare conferita ad un socio sussiste a suo favore finché egli abbia conosciuto lo scioglimento o lo avrebbe potuto conoscere usando la debita diligenza.
¹	Quando il contratto sia sciolto altrimenti che per disdetta, la facoltà di amministrare conferita ad un socio sussiste a suo favore finché egli abbia conosciuto lo scioglimento o lo avrebbe potuto conoscere usando la debita diligenza.
²	Se la società è sciolta per la morte di un socio, l'erede del socio defunto deve darne immediato avviso agli altri soci e continuare di buona fede fino a nuovo provvedimento la gestione degli affari che al defunto incombevano.
³	Anche gli altri soci devono continuare nello stesso modo la provvisoria gestione degli affari.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 611 - 1 L'accomandante ha diritto al pagamento d'interessi e di utili solo in quanto non ne risulti una diminuzione del capitale accomandato.
¹	L'accomandante ha diritto al pagamento d'interessi e di utili solo in quanto non ne risulti una diminuzione del capitale accomandato.
²	L'accomandante è tenuto a restituire gli interessi e gli utili indebitamente riscossi. Si applica inoltre l'articolo 64.293

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 611 - 1 L'accomandante ha diritto al pagamento d'interessi e di utili solo in quanto non ne risulti una diminuzione del capitale accomandato.
¹	L'accomandante ha diritto al pagamento d'interessi e di utili solo in quanto non ne risulti una diminuzione del capitale accomandato.
²	L'accomandante è tenuto a restituire gli interessi e gli utili indebitamente riscossi. Si applica inoltre l'articolo 64.293

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 547 - 1 Quando il contratto sia sciolto altrimenti che per disdetta, la facoltà di amministrare conferita ad un socio sussiste a suo favore finché egli abbia conosciuto lo scioglimento o lo avrebbe potuto conoscere usando la debita diligenza.
¹	Quando il contratto sia sciolto altrimenti che per disdetta, la facoltà di amministrare conferita ad un socio sussiste a suo favore finché egli abbia conosciuto lo scioglimento o lo avrebbe potuto conoscere usando la debita diligenza.
²	Se la società è sciolta per la morte di un socio, l'erede del socio defunto deve darne immediato avviso agli altri soci e continuare di buona fede fino a nuovo provvedimento la gestione degli affari che al defunto incombevano.
³	Anche gli altri soci devono continuare nello stesso modo la provvisoria gestione degli affari.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 611 - 1 L'accomandante ha diritto al pagamento d'interessi e di utili solo in quanto non ne risulti una diminuzione del capitale accomandato.
¹	L'accomandante ha diritto al pagamento d'interessi e di utili solo in quanto non ne risulti una diminuzione del capitale accomandato.
²	L'accomandante è tenuto a restituire gli interessi e gli utili indebitamente riscossi. Si applica inoltre l'articolo 64.293

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 535 - 1 La facoltà di amministrare spetta a tutti i soci, a meno che il contratto od una deliberazione sociale non l'abbia conferita esclusivamente ad uno o più soci, oppure ad una terza persona.
¹	La facoltà di amministrare spetta a tutti i soci, a meno che il contratto od una deliberazione sociale non l'abbia conferita esclusivamente ad uno o più soci, oppure ad una terza persona.
²	Se la facoltà di amministrare spetta a tutti o a più soci, ciascuno di essi può agire senza il concorso degli altri, ma ciascun socio amministratore ha il diritto d'impedire l'atto, facendovi opposizione prima che sia compiuto.
³	È necessario il consenso di tutti i soci per conferire una procura generale e per fare atti eccedenti la sfera ordinaria degli affari sociali, a meno che non siavi pericolo nel ritardo.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 545 - 1 La società si scioglie:
¹	La società si scioglie:
¹	pel conseguimento dello scopo per cui fu costituita o per la impossibilità di conseguirlo;
²	per la morte di uno dei soci, a meno che non sia stato anteriormente convenuto che la società continui con gli eredi;
³	per realizzazione a seguito di pignoramento di una quota sociale, o quando un socio fa fallimento o è sottoposto a curatela generale;
⁴	per il consenso reciproco;
⁵	per lo spirare del termine stabilito;
⁶	per la disdetta da parte di un socio, se così fu convenuto nel contratto di società, o se la società fu conchiusa per un tempo indeterminato o per la vita di un socio;
⁷	per sentenza del giudice, in caso di scioglimento per motivi gravi.
²	Per motivi gravi, lo scioglimento d'una società può domandarsi anche prima dello spirare del termine convenuto, e senza preavviso quando la società sia stipulata per un tempo indeterminato.