BGE-30-II-119 - 1904-01-30 - BGE - Zivilrecht - 118 Civilrechtspflege. sodann ist die Speisewalze bei der Obstmühle des Beklagten

118 Civilrechtspflege.

sodann ist die Speisewalze bei der Obstmühle des Beklagten anders
geordnet als der Vorschneider bei der fraglichen Traubenmühle, wofür des
nähern wiederum auf das angesochtene Urteil verwiesen werden darf. Diese
Verschiedenheiten der Konstruktion beruhen auf dem verschiedenen Zweck,
dem beide Mühlen zu dienen haben; es ist zu sagen, dass eine blosse
Anwendung der Vorrichtung der Traubenmühle auf die Obsimühle den Zweck,
den sich der Beklagte gesetzt hat, nicht vollständig erfüllen win-de,
so dass also von einer Zerstörung der Neuheit nicht die Rede sein kann.

8. Mit den vorstehenden Erwägungen ist das Rückweisungsbegehren des
Klägers von selbst in abweisendem Sinne erledigt.

9. Mit Bezug auf Patentanspruch 2 endlich ist es unrichtig, wenn die
Vorinstanz dem Kläger das Interesse an der Richtigserklärung deshalb
abspricht, weil der Beklagte im Prozesse die Erklärung abgegeben hat,
er anerkenne, das; darin nichts neues liege. Der Kläger hat ein Recht
aus einen Entscheid, wie ja denn auch zur Zeit der Litiskontestation
zweifellos ein Interesse des Klägers an der Erhebung der Nichttgkeitsklage
im ganzen Umsange bestand, und zwar muss diese Entscheidung, nach der
Erklärung des Beklagten, ohne weiteres für den Kläger günstig ausfallen.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung des Klägers wird in der Hauptsache abgewiesen und das
Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 16. Dezember 1903 bestätigt mit
der Modifikation, dass Patentanspruch 2 des Patenles Nr. 11,841 des
Beklagten nichtig erklärt wird.VII. Fabrikund Handelsmarken. N° 16. 119

VII. Fabrikund Handelsmarken. Marques de fabrique.

16. Alt-teil vom 30· gum 1904 in Sachen Yergmaun & gie, Bekl. u. Ber.-Kl.,
gegen EUR. Buchwert-Haus und Yachmanu & gie, Kl.u.Ber.-Bekl.

Klage auf Lòsshung einer Mir-nierbezw. negative Feststenungsklage,
begründet da.-mit, dass die angefochtene Marke Freizeichen sei. Zur
lässigkeit dieser Käage; Legieîimatlon. Gemischte Marken. (Bild des
Lilienzweégs und Bezeich-nuîeg Lilienmeîlchseéfe für Seifen u. dgl.);
totale Uflgültigerklämmg der Marke bei Freizeichenqmlität der wesentlichm
Teile. Art. 14 Ziff. 2 REMO.

A. Durch Urteil vom 13. November 1903 hat das Handelsgericht des Kantons
Zürich erkannt:

Die für die Beklagten eingetragenen Marien Nr. 8196, 8197 und 10,056
werden für nichtig erklärt; im übrigen wird die Klage abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten rechtzeitig und in richtiger
Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen:

Das Urteil des Handelsgerichtes sei aufzuheben, und die Klage auch
bezüglich der für die Beklagten eingetragenen Marien Nr. 8196, 8197 (beide
vom 17. März) 1896 und Nr. 10,()56 (nom 11. Mai 1898) gänzlich abzuweisen.

Eventuell seien die drei genannten Marken nur soweit als widerrechtlich
zu erklären, als der Lilienzweig nach Ansicht des Bundesgerichtes
Hauptbestandteil der drei Marken ist, ohne durch seine konkrete Gestaltung
in den drei Marien den Charakter des Freizeichens verloren zu haben-

Weiter eventuell seien unter Aufhebung des Urteils des Handelsgerichts
demselben die Akten zurückzusenden zur Abnahme des Beweises dafür,
dass den Klägern ein älteres Recht auf Benutzung der von den Beklagten
gebrauchten Marke zustehe.

120 Civilrechtspflege.

C. In der heutigen Verhandlung erneuert der Vertreter der Beklagten
diese Berufungsanträge.

Der Vertreter der Kläger trägt auf Bestätigung des angefochtenen
Urteils an.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Beklagten, welche in Zitrieh die Fabrikation und den Handel mit
Toilettenseifen und Parfümerien betreiben, find u. a. Inhaber folgender
eidgenössischer Marken:

a) Der Marke Nr. 5891, hinter-legt am 29. Juli 1892, bestehend in
zwei Bergmännern, welche einen Schild halten mit der Aufschrift Y. &
(Sie. Zürich 1850; über dem Schild ist bemerkt: Schutzmarke ;

b) der Marke Nr. 8196, hinterlegt am 17. März 1896, bestimmt, -wie auch
die folgenden für Bergmanns Lilienmilchseise, namentlich zur Anbringung
auf deren Papierumhüliung. Diese Marke zeigt auf der Mitte (also für die
Vorderseite, als Frontbild) einen schräg gestellten Lilienzweig (genauer
zwei aneinander gelegte Zweige) mit einem darüber geschlungenen Baud,
das die Aufschrift Lilienmilch-Seife trägt; oberhalb des Strausses ist
in Antiqua fett das Wort Bergmanns angebracht, unterhalb des Strausses
in lateinischer Schrift das Wort Vergmann. Weiter oben und weiter unten,
an der als Kopfbezw. Fusssiück der Umhiillung bestimmten Stelle (in den
Zwittean findet sich das Markenbild Nr. 5891, dem unten noch beigefügt
ist: Zwei Bergmänner. Neben dem Frontbild, aufgden Seitenflächen der
Verpackung, sind je dreizeilige Aufschriften angebracht, links die
Bezeichnung der Ware, Firma und des Geschäftes der Beklagten, rechts
ausser der letztern den Hinweis auf die Marke und eine Warnung gegen
Nachahmung enthaltend. Noch weiter links, für die Rückseite der Umhüllung
bestimmt, ist {in einem doppellinigen Kreis (Ning) auffällig die Zahl
75 mit Cts. darunter angebracht;

c) der ebenfalls am 17. März 18968hinterlegten Marfa Nr. 8197. Diese
zeigt im Frontbild den nämlichen schrägen Lilienzweig wie Nr. 8196,
indessen ohne Band, und auffällig gedruckt darüber das Wort Lilienmilchz,
darunter Seife, in den Zwickeln das Bergmänner-Markenbild Nr. 5891,
auf denVII. Fabrikund Handelsmarken. N° 18. 121

Seitenflächen Geschäftsund Firmabezeichnung der Beklagten und ganz links,
für die Rückseite bestimmt, zwischen den fett gedruckten Zeichen 75 und
.Cts. wiederum die Verginännermarke;

d) der Marke Nr. 10,056, Vom U. Mai 1898. Diese Marke enthält in der
Hauptsache das nämliche Markenbild wie Nr. 8196 und unterscheidet sich
von dieser nur dadurch, dass der Unter-grunddes Lilienzweiges schraffiert
(schattiert) ist

2. Im Oktober 1902 erhoben die Beklagten gegen den heutigen Kläger
Buchmanwsgauser als damaligen Chef der Firma Buchmann & Cie., die
in Winterthur eine Parfütnerieund Toilettenseifenfabrik betreibt,
Strafklage wegen Nachahmung ihrer Marken. Während die I. Instanz
(das Bezirksgericht Winterthur) den Angeklagten und heutigen Kläger
Bnchmann-Hauser der Markenverletzung schuldig erklärte und ihn zu einer
Geldbnsse verurteilte, setzte ihm die Appellationskammer des Obergerichts
des Kantons Zürich auf seine Appellation hin durch Beschluss vom 25. Juni
1903 Frist zur Einreichung der Klage auf Löschung der Marken des Betlagten
an. Jnnert der angesetzten Frist haben dann die Firma Buchmann & Cie. und
BuchmannHauser, der seit 10. März 1903 Kommanditär jener Firma isf,
die vorliegende Klage erhoben, die ursprünglich auf Löschung sämtlicher
oben angeführten Marken der Beklagten gerichtet war. Die Klage war mit
Bezug auf Marke Nr· 5891 damit begründet, dass diese eine Nachahmmung
einer früheren (deutschen) Marke sei, mit Bezug auf die übrigen
Marken stützt sie sich darauf, dieseseien Freizeichen, da das einzig
charakteristische derselben: Lilienzweig und das Wort Lilienrnilchseife,
Gemeingut sei. In seinem eingangs mitgeteilten Urteile erklärt das
Handelsgericht die MarteNr. 5891 als rechts-beständig findet dagegen
die übrigen Marken nicht schutzsähig aus der wesentlichen Erwägung,
dass das Wort Lilienmilchseife und der Lilienzweig, wie die Beklagten
selber zugegeben hatten, an sich Freizeichen seien, und sie nun nicht
etwa in einer bestimmten individualifierenden Gestalt verwendet werden,
und dass den übrigen Bestandteilen der Markenbilder gegenüber jenen
beiden nur ganz nebensächliche Bedeutung zufemme, weiche die Marken nicht
schutzfähig zu gestalten vermögen. Um die Löschung dieser Marken Nr. 8196,
8197 und 10,056-

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dreht sich heute noch der Streit, wie aus Fakt. A und B ersichtlich ist.

3. Auch heute noch, wie schon vor der Vorinstanz, bestreiten die Beklagten
in erster Linie die Zulässigkeit der vorliegenden Klage aus Löschung der
Marken; zulässig sei, machen die Beklagten geltend, nur eine negative
Feststellungsklage, nicht aber eine Klage auf Löschung der Marken. Allein
die Beklagten bestreiten setber nicht die Zulassigkeit einer negativen
Feststellungsklage-, die darauf gerichtet ist, dass festgestellt werde,
dem mit ihr in Anspruch genommenen stehe das beanspruchte Markenrecht
nicht zu. Die Zulässigkeit einer solchen Klage kann denn auch mit
Grund nicht bestritten werden. Die gleichen Erwägungen, die das
Bundesgericht (s. Entsch Bd. VIII, S. 103 Erw. 4) dazu geführt haben,
die Statthaftigkeit einer Feststellungsklage wegen Eingriffes in ein
Markenrecht zu bejahen, führen auch dazu, eine negative Feststellungsklage
gestützt darauf, dass die angefochtene Marke Freizeichenqualität besitze,
als statthaft zu erklären. Nun will aber das auf Löschung einer Marke
gerichtete Rechtsbegehren offenbar nichts anderes, als diese negative
Feststellungsklage; freilich ist die Löschung nicht durch das Gericht
auszusprechen, aber das Amt sür geistiges Eigentum hat sie gemäss
Art. 34 MSchG auf Vorweisung des eine Marke als nichtig erklärenden
Urteils hin vorzunehmen, und daraus folgt, dass ein Rechtsbegehren aus
Löschung einer Marke zulässig ist, da damit nichts anderes gemeint sein
kann, als die Feststellung der Berechtigung der Klager, die Löschung
zu verlangen. Mit Bezug auf die Legitimation zu einer derartigen
Löschungsklage, im Sinne einer negativen Feststellungsklage, sodann
ist zu bemerken, dass der Anspruch auf Löschung dann, wenn er (wie hier)
daraus gestützt wird, die angefochtene Marke sei Freizeichen und sich also
gegen die ausschliessliche Verwendung dieses Freizeichens durch einen
Gewerbegenossen, als Marke, richtet, allen Angehörigen der betreffenden
Gewerbeklasse, in der das Freizeichen im Gebrauch ist, zusteht Und
überhaupt jedem, der ein rechtliches Interesse an der Feststellung
hat. (Vergl. Kohler, Recht des Markenschutzes, S. 350.) Hienach ist klar,
was die Beklagten selber nicht bestreiten, dass der Firma Buchmann &
Cie. die Legitimation zur KlageVII. Fabrikund Handelsmarken. N° 18. 123

zukommt Sie kamt aber auch dem Kläger Buchtnaanauser nicht mit Fug
bestritten werden, da er mit der Strafklage der Beklagten ins Recht
gefasst und ihm Frist zur Anhebung der Löschungsklage angesetzt
worden ist, er also ein hervorragendes rechtliches Interesse an der
Nichttgerkläruug der Marken, aus Grund deren die Strafktage erhoben
worden ist, besitzt.

4. (Einreden der Verjährung und des Verzichtes nicht mehr streitig.)

5. Zn der Sache selbst handelt es sich bei allen drei heute noch
streitigen Marken um kombinierte oder gemischte, d. h. aus Wortund
Bildzeichen bestehende Marken. Nun geben die Beklagten selber
zu, dass sowohl das Wort Lilienmilchseise", wie auch der aus dem
Frontbilde der Matten befindliche Lilienzweig für Toilettenseisenund
Parsümeriesabrikation und den Handel mit den fraglichen Produkten
Freizeichen und also Gemeingut der betreffenden Gewerbetreibenden
sind. Die diese Freizeichen enthaltenden Marken der Beklagten sind
daher nur dann geeignet, ein ausschliessliches Warenzeichen eines
Gewerbetreibenden zu werden, also markenfähig, wenn entweder diese
Freizeichen in einer derart individualisierenden, originellen Art
verwendet find, dass dadurch ein charakteristischer, das Markenbild von
andern Marienbildern deutlich unterscheidender Gesamteindruck entsteht,
oder wenn die Freizeichen nur Nebenbestandteile der Marke bilden,
und neben ihnen, als Hauptbestandteile, charakteristische, originelle
Zeichen, Bilder oder Worte, welche markenfähig sind, sich auf der
Marke befinden Keine dieser Voraussetzungen trifft hier zu, wie die
Vorinstanz eingehend ausführt. Weder ist das Wort Lilien1nilchseife,
von dem dahingestellt bleiben mag, ob es Sachund Qualitätsbezeichnung
und schon deshalb an sich markennnsähig, oder Phantasiebezeichnung
sei in einer Weise angebracht, die als charakteristisches Bild wirken
würde (z. V. so, dasz es eine Schlange oder einen Kreis bilden würde);
noch weist der Lilienzweig irgendwelche charakteristische Merkmale
(z. B. eine eigenartige Stillstemug) auf. Dass speziell die Schattierung
(Schrasfierung) des Grundes bei Marke Nr· 10,056 dem Markenbilde ein
charakteristisches Gepräge nicht verleiht, zeigt sich bei der ersten
Betrachtung dieser Marke. Sodann muss mit der Vorinsianz gesagt

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werden, dass gerade die Freizeichen den charakterisierenden
Hauptbestandteil der Marken bilden. Am klarsten tritt dies hervor
bei Marie Nr. 8197, beider auch die Firmabezeichnung auf den Seiten
angebracht ist. Mehr Jndividualisierung zeigen die Marken Nr. 8196 und
10,056 insofern, als hier die Worte Bei-gmann's und Bergmann sich im
Frontbild befinden, ersteres Wort in der Überschrift-· zu lesen im
Zusammenhang mit Altenmilchseife, letzteres als Unterschrift. Aber
auch diese, an sich zweifellos markenfähigen Worte erscheinen nicht
als Hauptbestandteile des Gesamtmarkenbildes. Ganz nebensächlich ist
ferner die Anbringung der schutzfähigen Bergmännermarke infolge der Art
und Weise, wie sie angebracht ist; und dass die Preisbezeichnung keinen
wesentlichen Bestandteil des Markenbildes enthält, braucht nicht näher
ausgeführt zu werden. Enthalten so die drei Marien allerdings einige
schutzfähige Bestandteile, so sind sie gleichwohl in toto nichtig zu
erklären, da sie als wesentliche Bestandteile Freizeichen enthalten;
diese Nichtigerklärung in toto ist zu folgern aus Art. 14 Ziff. 2 MSchG,
wonach das eidgenössische Amt für geistiges Eigentum die Eintragnng
zu verweigern hat u. a., wenn die Marke als wesentlichen Bestandteil
. . . . irgend eine als Gemeingut anzusehende Figur enthält. Hat das Amt
eines Eintragnng zu oerweigern, wenn ein Freizeichen einen wesentlichen
Bestandteil einer angemeldeten Marke bildet, ohne Rücksicht darauf,
ob daneben noch schutzfähige Bestandteile in der Marke vorhanden sind
oder nicht, so muss auch auf Klage hin die Nichigkeit einer solchen
Marte in toto ausgesprochen werden und die Löschung der ganzen Marke
erfolgen. Dabei ist natürlich dieWirkung der Nichttgkeitserklärung
sehr relativ, indem sie sich nur auf das bestimmte, konkrete Markenbild
bezieht. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes
des Kantons Zürich vom 13. November 1903 in allen Teilen
bestätigt.VIII. Schuldbetresiibung und Konkurs. N° 17. 12.5

VIII. Schuldbetreibung und Konkurs.

Poursuites pour dettes et faillite.

17. Zweit vom 12. Februar 1904 in Sachen Bianzano, Bekl. 11. Ber.-Kl.,
gegen cTlethliasse gm, Kl. u. Ber.-Bekl.

Klage gegen den. Erséeigr'rer aeef Schadenersatz wegen des
Aeesfalls bei der Steigerung, Art. 143 Abs. 2 SchKG. Legitimation
zen" Klage; Ueberweisung der Ausfaèèsfordermeg (m elenlrlngemien
Gieîubiger nach Art. 134 Abs. 2 SchKG. Ausschliessäiche Kompetenz
der Aufsichtsbsifihò'rslen, über die. Gültigkeit der Ueberweisung
zu. entscheiden {Art. 17 SchKG.) Passiväegitimatime. Die Frage, 03) je!--
mand Essrsteigerer sei, f('illt in die Kompetenz der Au-fsichtsbehfîrden.

A. Die Klägerin, Leihkasse Enge, war Inhaberin eines Schuldbriefes
von 36,000 Fr., welcher auf der in ein Pfandverwertungs- verfahren
einbezogenen Liegenschaft zum Wehrlischloss in Altstetten haftete. Der
Beklagte Bianzano und N. Spiehl waren im Besitze nachgehender
Schuldbriefe. An der am t. Juli 1901 abgehaltenen zweiten Steigerung
des Grundpfandes fand ( nach zwei hier nicht in Betracht kommenden ) ein
dritter Umgang statt, worüber das Gantprotokoll die Angabe enthält, dass
die Zusage bei einem Kaufpreise von 44,000 Fr. an den Beklagten Bianzano
erteilt worden sei. Der aus diesen dritten Umgang bezügliche Teil des
Protokolles trägt denn auch neben der Unterschrift des Betreibungsbeamten
Schmid diejenige Bianzanos Darin figuriert aber noch, vor der Erwähnung,
dass die Zusage an Bianzano erfolgt sei, der nachträglich durchstrichene
Name Spiehls, welch' letzterer laut erstinstanzlicher Feststellung bei der
zweiten (Haut ein Angebot von 44,000 Fr. gemacht hatte. Ob tatsächlich
der Zuschlag an Spiehl oder an Bianzano direkt erfolgt sei, erklärt die
erste Instanz als nicht sicher. Sie stellt im übrigen fest, Spiehl und
Bianzano seien vor dem Zuschlage (an letztern) oder unmittelbar nachher
übereingekommen, dass Bianzano an Stelle

Spiehls die Liegenschast übernehmen solle, womit der bei der Gant

anwesende Vertreter der Leihkasse Enge einverstanden gewesen sei.

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 14 Einschränkung zugunsten vorbenützter Zeichen - 1 Der Markeninhaber kann einem anderen nicht verbieten, ein von diesem bereits vor der Hinterlegung gebrauchtes Zeichen im bisherigen Umfang weiter zu gebrauchen.
¹	Der Markeninhaber kann einem anderen nicht verbieten, ein von diesem bereits vor der Hinterlegung gebrauchtes Zeichen im bisherigen Umfang weiter zu gebrauchen.
²	Dieses Weiterbenützungsrecht kann nur zusammen mit dem Unternehmen übertragen werden.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 143 - 1 Erfolgt die Zahlung nicht rechtzeitig, so wird der Zuschlag rückgängig gemacht, und das Betreibungsamt ordnet sofort eine neue Versteigerung an. Artikel 126 ist anwendbar.279
¹	Erfolgt die Zahlung nicht rechtzeitig, so wird der Zuschlag rückgängig gemacht, und das Betreibungsamt ordnet sofort eine neue Versteigerung an. Artikel 126 ist anwendbar.279
²	Der frühere Ersteigerer und seine Bürgen haften für den Ausfall und allen weitern Schaden. Der Zinsverlust wird hierbei zu fünf vom Hundert berechnet.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 134 - 1 Die Steigerungsbedingungen sind vom Betreibungsamte in ortsüblicher Weise aufzustellen und so einzurichten, dass sich ein möglichst günstiges Ergebnis erwarten lässt.
¹	Die Steigerungsbedingungen sind vom Betreibungsamte in ortsüblicher Weise aufzustellen und so einzurichten, dass sich ein möglichst günstiges Ergebnis erwarten lässt.
²	Dieselben werden mindestens zehn Tage vor der Steigerung im Lokal des Betreibungsamtes zu jedermanns Einsicht aufgelegt.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 17 - 1 Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden.25
¹	Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden.25
²	Die Beschwerde muss binnen zehn Tagen seit dem Tage, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, angebracht werden.
³	Wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
⁴	Das Amt kann bis zu seiner Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. Trifft es eine neue Verfügung, so eröffnet es sie unverzüglich den Parteien und setzt die Aufsichtsbehörde in Kenntnis.26

MSchG:	14 34
SchKG:	17 134 143