260 Givilrecmspflege.

31. Arteic vom 3. xtprtl 1903 in Sachen Hält & Cie., Bekl.,
W.-Kl. u. Ber.-Kl., gegen Hinten und CBecame], KL, W.-Betl. u. Ver-Bett

Kauf. Oertliclze Anwendung des Rechtes. Verzug des Verkäufers beim
Disécmzkauf. Rücktritt des Käufers. Ari. 117, Abs. e, 122 ().-3.

A. Durch Urteil vom 1. Dezember 1902 hat das Handelsgericht des Kantons
Zürich erkannt:

Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin zu bezahlen:

1110 Mark nebst 5 jo Zins vom 30. August 1902 an;

1110 Mark nebst 5 M Zins vom 11. September 1902 an.

Die Widerklage wird abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte und Widerklägerin rechtzeitig
und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit
den Anträgen:

1. Die Hauptklage sei gänzlich abzuweisen.

2. Die Widerklage sei gutzuheissen in dem Sinne, dass die Widerbeklagte
verpflichtet werde, der Widerklägerin 107 Fr. 5 Cis. nebst 50X0 Zins vom
23. August 1902 an zu bezahlen und ihr ferner die bei Thuruheer & Fluck
bereits aufgelaufenen, und noch auflaufenden Lagerspeseu zu bezahlen,
sowie das für diese Forderung an dem Wollgarn bestehende Retentionsrechl
anzuerkennen.

3. (Kosten.)

4. Eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache
zur Aktenvervollftändigung und neuen Urteilsfällung an die Vorinstanz
zurückzuweisen

5. Weiter eventuell, d. h. bei grundsätzlicher Gutheissung der Hauptklage,
sei der Preisminderungsanspruch im"Betrage von 540 Mark zu schützen und
die Klageforderung fomit um diese Summe zu reduzieren.

_ C. Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Urteils an.lV. Obligationenrecht. N° 31. 261

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Durch Urteil des Handelsgerichtes Zürich vom 28. April 1902 war die
Beklagte verpflichtet worden, einen von der Klägerin behaupteten, von
jener aber nicht als perfekt geworden anerkannten Kaufvertrag vom Februar
1901 über 1200 englische Pfund Wollgarn z,/36 West roh à 0,85 Mark per
Pfund, Farblohu 70 Pfennig per Kilogramm, zu halten, die Ware sofort zu
beziehen und drei Monate à dato der Faktur zu bezahlen Arn2. Mai 1902
erhielt die Beklagte durch den klägerischen Anwalt eine vom 29. April
datierte Faktur, worin die Klägerin mitteilte, sie nehme die 1200
Pfund gm: Disposition der Beklagten auf Lager. Die Beklagte erklärte
mit Antwort vom 3. Mai, sie unterziehe sich dem handelsgerichtlichen
Urteil, protestierte aber gegen die Rückdatierung der Faktur auf den
29. April und verlangte sofortige Lieferung sämtlicher 1200 Pfund, und
zwar in ungefärbtem Zustande, unter der Androhung, dass die Klägerin
sonst in Erfüllungsverzug gerate. Als eine Rückäusserung der Klägerin
auf diesen Brief nicht einging, schrieb ihr die Veklagte am 10. Mai,
sie konstatiere, dass die Klägerin in Erfüllung-Zverzug geraten sei,
und erneuere die Aufforderung zum sofortigen Vers and der 1200 Pfund,
in der Meinung, dass wenn die Betlagte nicht bis zum 24. Mai im Besitze
der Ware sei, der Kauf als aufgehoben zu gelten habe. Am 14. Mai teilte
der Anwalt der Klägerin der Beklagten mit, seine Klientschaft werde die
1200 Pfund in diesen Tagen abgehen lassen; auch werde sie die Waren neu
fakturieren. Und mit Brief vom 16. gleichen Monats protestierte derselbe
gegen die Fristansetzung als ungerechtfertigt und unangemessen; die
übliche Frist in dieser Brauche-H betrage sechs Wochen; erst nach Ablauf
dieser Zeit dürfe Nachfrist gesetzt werden. Gleichzeitig übersandte er
der Beklagten ein Muster. Die Beklagte hielt mit Schreiben vom 17. Mai
an ihrer Fristansetzung fest. Da das bestellte Garn bis zum 27. Mai
nicht eintraf, erklärte die Beklagte den Kauf mit Brief vom genannten
Tage als aufgehoben Dessenungeachtet übersandte die Klägerin am 3. und
16. Juni Faktur über 609 resp. 600 Pfund Wollgarn. Die erste Sendung
kam am 13. oder 1-1. Juni in Zürich an; das Datum

der Ankunft der zweiten Sendung ist nicht ersichtlich. Beide Sen-

262 Civilrechtspflege.

dungen gingen zunächst aus das Lager der Speditionssirma Thurm heer
& Fluck in Zürich Später nahm die Betlagte die Sendungen, jedoch
unter ausdrttcklicher Wahrung ihres Standpunktes, dass sie den Kauf
als aufgelöst betrachte, in Empfang und liess sie untersuchen Gestützt
auf das Ergebnis der Proben stellte sie dann die Waren am 26. Juni 1902
auch noch wegen mangelhafter Beschaffenheit zur Verfügung. Infolgedessen
erhob die Klägerin die vorliegende Klage, die aus Zahlung des Kaufpreises
geht. Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und auch im Prozesse
vorerst den Standpunkt eingenommen, der Kauf sei wegen verspäteter
Lieferung, Lieferungsverzuges, als aufgehoben zu betrachten; eventuell
hat sie die Wandelungseinrede, weiter eventuell die Minderungseinrede
erhoben. Die Vorinstanz hat, wie aus Fakt. A ersichflich, alle diese
Einreden unbegründet gefunden. Hiegegen richtet sich die Berufung der
Beklagten, mit den aus Fakt. B ersichtlichen Anträgen.

2. Mit Bezug auf die von Amtes wegen zu prüfende Frage des anzuwendenden
Rechtes ist lediglich zu bemerken, dass zwar Erfüllungsort nach dem
Vertrage Barmen war, dass aber weder die Parteien noch die Vorinstanz
je deutsches Recht angerufen haben. Da sonach die Parteien offenbar
übereinstimmend das schweizerische Recht als anwendbar erachten zumal
die Klägerin in der Antwort auf die Berufungsschrift nicht Anwendung
des deutschen Rechts verlangt hat ist nach bekanntem Grundsatze das
schweizerische Recht auch wirklich anwendbar und ist somit die Kompetenz
des Bundesgerichts gegeben.

3. Mit Bezug auf den ersten Standpunkt der Beklagten spricht sich das
angefochtene Urteil wie folgt aus: Es könne dahingestellt bleiben, ob die
Verpflichtung der Klägerin, zu liefern, am 3. Mai fällig gewesen sei,
oder ob von da an noch eine Lieferfrist von sechs Wochen bestanden
habe. Wenn ersteres zutreffe, so würde die Klägerin allerdings mit
Ablauf der für den Transport der Ware von Barmen nach Zin-ich nötigen
Zeit in Erfüllungsverzug geraten sein. Diese Zeit sei zu berechnen vom
Empfange des Schreibens der Beklagten vom 3. Mai, also vom 4. Mai an,
und dauere 8 12 Tage. Dagegen trete der Verzug nicht schon damit ein,
dass die Klägerin die Ware nicht sofort-IV. Obligationenrecht. N° 31. 263

abgesandt habe. Der Verzug könne danach frühestens am 12. Mai
eingetreten sein; am 10. Mai sei die Klägerin noch nicht im Verzuge
gewesen; die Ansetzung der Nachsrist im Sinne des Art. 122 O.-R. an
jenem Tage sei daher unzulässig gewesen. Entgegen der im Entscheide des
Bundesgerichtes, Amtl. Samuel... Bd. XV, Nr. 118 Erw. 4, ausgesprochenen
Ansicht müsse verlangt werden, dass der Friftansetzung eine gültige
Mahnung vorausgehe und dass bei der Fristansetzung der Verzug des andern
Teils schon eingetreten sei; das sei aber nach dem gesagten nicht der
Fall gewesen. Übrigens müsste der Standpunkt der Beklagten auch dann
verworfen werden, wenn zuzugeben wäre, dass eine Fristansetzung im Sinne
des Art. 122 auch schon vor eingetretenems Verzuge erfolgen forme. Denn
alsdann dürfe bei Prüfung der Frage, ob die Nachfrist eine angemessene
sei, der vor Eintritt des Verzuges abgelaufene Teil der Frist nicht
mitgerechnet werden. Da nun der Verzug erst am 16. Mai (IL Tage nach
dem 4. gleichen Monates) eingetreten sei, könne die Zeit von da bis zum:
24. gleichen Monats nicht als angemessene Frist bezeichnet werden.

4. Zu diesen Ausführungen der Vorinstanz ist folgendes zubemerken:
Die Verpflichtung der Klägerin, als Verkäuferin bei einem Distanzkauf,
ging nach dem Inhalte des Vertrages dahin, die Ware zu versenden Und
zwar hatte hiebei ursprünglich der Käuser (die Beklagte) das Recht und
die Pflicht des Abrufes. Im früheren Prozesse vor Handelsgericht hat
jedoch die Klägertn ausdrücklich sofortige Abnahme der Ware verlangt,
und diesem Begehren ist durch das Urteil auch entsprochen worden. Diesem
damit anerkannten Rechte der Klägerin, sofortige Abnahme zu verlangen,
steht das Recht der Beklagten auf sofortige Lieferung und die diesem
Rechte entsprechende Pflicht der Klägerin zur sofertigen Lieferung
gegenüber. Schon aus diesem Grunde kann die Klägerin nicht geltend
machen, es sei ihr durch Vertrag und gemäss Handelsgebrauch noch eine
sechswöchentliche Liesersrist emgeräumt gewesen. Abgesehen davon, dass die
Klägerm diesen Standpunkt im früheren Prozesse nie eingenommen hat,-und
dass jene Vereinbarung, wie auch die behauptete Usanee in keiner Weise
bewiesen ist, hat die Klägerin jedenfalls durch ihr

' eigenes Verhalten auf die Geltendmachung einer solchen Liesersrift

264 Civilrechtspflege.

verzichtet, indem sie selber sofortige Abnahme verlangt und auch am
29. April in diesem Sinne fakturiert hat. Kann aber danach von der
Einräumung einer sechswöchentlichen Frist keine Rede sein, so war die
Lieferpflicht der Klägerin sofort, d. h. sofort nach der Mitteilung,
dass die Beklagte den sie verurteilenden Entvscheid des Handelsgerichts
anerkenne, fällig, also am 4. Mai 1902. Damit geriet die Klägerin gemäss
Art. 117 Abs. 1 O.-R. durch Mahnung der Beklagten in Verzug. Diese
Mahnung, zu der die Bekiagte eben wegen der eingetretenen Fälligkeit
der Lieferpflicht berechtigt mar, hat den Verng sofort bewirkt, und
die Klägerin hatte nun die Pflicht sofortiger Versendung. Da sie dieser
Pflicht nicht nachkam, geriet sie schon am 4. Mai in Verzug. Wenn die
Vorinstanz ausführt, der Verzug beginne erst von dem Moment an, wo die
Beklagte normaler Weise im Besitze der Ware hätte sein können, also nach
ihrer nicht aktenwidrigen tatsächlichen Feststellung 8 12 Tage nach der
Absendung; wenn sie m. a. W. die Versendungszeit von der Berechnung der
für den Eintritt des Verzug-es massgebenden Zeit ausschliesst und den
Verzug erst beginnen lässt mit dem Momente der Nichtmtunft der Ware zur
normalen Beit, nach Ablauf der normalen Transportfrist, so übersieht
sie dabei, dass die Pflicht der Klägerin in der Versendung der Ware,
in der Übergabe zur Spe: dition in Barmen bestund, dass die Erfüllung
dieser Pflicht durch die Übersendung der Faktur zu konstatieren war, und
dass also die Beklagte schon am 5. oder 6. Mai wusste, dass die Klägerin
ihrer Versendungspflicht nicht nachgekommen war. Jst aber danach der
Verzug der Klägerin schon am 4. Mai eingetreten, so ist, auch von dem die
Auffassung des Bundesgerichtes im Urteile Bd. XV, Nr. 118 verwerfenden
Standpunkte der Vorinftanz aus, flat, dass die Frisiansetzung im Sinne
des Art. 122 O.-;Ji. am IO. Mai rechtzeitig war. Ebenso ergibt sich aus
der eigenen, oben erwähnten tatsächlichen Feststellung der Borinstanz
über die für die Versendung nötige Zeit, dass die angesetzte Frist die
14 Tage betrug angemessen war. Da die Klägerin während der Nachfrist
die Ware nicht ver-sendet hat, war somit die Beklagte am 24. Mai in
Ausführung ihrer auf Art. 122 O-R gestützten Androhung zum Rücktritte
vom Vertrage berechtigt.IV. Obiigationexssecht. N° 31. 265

5. Auch bei der gegenteiligen Auffassung über den Eintritt "des-Verzuges
der Klägerin ergibt sich übrigens dasselbe Resultat aus folgenden Gründen:
Gesetzt, der Verzug der Klägerin sei erst mit dem 16. Mai eingetreten,
so ist doch zu beachten, dass der Klägerin durch die Ansetzung der
Nachfrist vom 10. Mai ein Nachteil nicht erwachs. Denn nach der Mahnung
der Be-klagten vom 3. Mai wusste die K'làgerin, dass sie am 16. Mai im
Verng sein werde, wenn sie nicht bis dahin geliefert habe, :d. h. die
Beklagte nicht bis dahin im Besitze der Ware sei; und sie wusste am
16. Mai, beim Eintritte des Verzuges, dass die Beklagte vom Vertrage
zurücktreten werde, falls nicht bis am 24. Mai erfüllt sei. Daraus, dass
die Fristansetzung schon am :i0. Mai erfolgte, entstund der Klägerin
kein Nachteil. Jene Fristansetzung konstituierte gleichzeitig die
Mahnung im Sinne des em. 117 Abs. 1. O.-R.; es ist nach dieser Richtung
durchaus san der im Urteile des Bundesgerichtes vom 27. Dezember 1889
in Sachen Brügge-: gegen Käsereigesellschaft Niederwhh Amd.Samml.,
Bd. XV, S. 868, ausgesprochenen Ansicht festzuhalten, dassdie Mahnung
im Sinne des Art. 117 und die Fristansetzung im Sinne des Art. 122
O.-Ji. verbunden werden können, dass eine Fristansetzung nicht erst nach
vorangegangener Mahnung, -also im Grunde nach zwei Mahnungen, statthaft
ist; erforderlich ist lediglich der Verzug des Schuldnersz dieser wird
durch Mahnung bewirkt, und an diese Mahnung und den so eingetretenen
Berng kann gleichzeitig die Ansetzung einer Nachfrist und die Androhung
des Rücktrittes vom Vertrage geknüpft werden Auch wenn trotzdem angenommen
werden will, der Verzug sei erst am 16. Mai eingetreten mit dem Momente,
mit dem die Beklagte ordnungsmässiger Weise im Besitze der Ware hätte
sein können, also den Eintritt des Verzuges vom Standpunkte des Käujets,
nicht von demjenigen des Verkaufers aus beurteilen will, in muss denn
doch gesagt werden, dass unter den gegebenen Umständen die Nachfrisi,
die also vom 16. Mai an zu berechnen wàre, genügend erscheint; das eben,
weil die Klägerin schon vor Eintritt des Verzuges von der Androhung
des Rücktrittes Kenntnis hatte, und weil zudem die Frist immer noch das
Minimum der notwendigen Transportzeit betrug. Die Klägerin hat auch

XXIX, 2. 1903 is

266 Civilrechtspflege.

ni t na ewie en dass die Zeit vom 16. Mai bis zu dem vonde:h Beklckgten
fangesetzten Termin (24. Mai) nichtv eine angemessene Rachfrist genannt
werden könne. Die Ansfuhrungen derVorinstaiiz, dass die Speditionsfrist 12
Tage habe betragen mnssen treffen für die Nachfrist im Sinne des Art. 122
Q.-R. Jedenfalls nicht zu, da hier dem Schuldner zugemutet werden-dar},
mit Beschleunigung vorzugehen. Endlich ist zu sagen,dasz dieKlägerin
jedenfalls nicht unter Berufung darauf, dass Fdie Nach-Ä frist nicht
angemessen sei, alles weitere ausser Achtlassung aklers Mahnungen und
Fristansetznngen vornehmen durfte; sie hatte-Ä vielmehr nachweisen müssen,
dass sie innert angemessener Fristvom 16. Mai hinweg erfüllt habe. Diesen
Nachweis hat sie aber- nicht einmal angetreten, wie es denn übrigens
nach der Aktenlages auch klar ist, dass eine rechtzeitige Lieferung in
diesem der Klagerin günstigsten Sinne nicht stattgefunden hatt

6. Aus dem Gesagten ergibt sich die Abwetsung der HauptHaga vom
Prinzipalstandpunkte der Beklagten aus; auf deren

übrige Standpunkte ist daher nicht einzutreten. Die Widerklage-

erscheint damit ohne weiteres begründet, sie ist übrigens eventuell
weder im Grundsatze noch dem Masse nach bestritten. Demnach hat das
Bundesgericht erkannt: In Gutheissung der Berufung wird das Urteil
des Handels--

gerichts des Kantons Zürich vom 1. Dezember 1902 ciufgehoben,

. . . Dem: die auptklage abgewiesen und die Widerklage zugesprochen. _
gemäHss wird die Kiägerin verpflichtet, der Vetlagten 107 Fr.

05 Cts nebst Zins à. 5 0/Ù seit 23. August 1902 zu bezahlen

und derselben ferner die bei Thurnheer & Flück bereits aufgelaufenen
und noch auflaufenden Lagerspeseit zu bezahlen, sowie ein für diese
Forderung an dein Wollgarne bestehendes Retentions-

recht anzuerkennenlV. Obligationenrecht. N° 32. 267

32. gv,-leit vom [. Mai 1903 in Sachen Guide, Bekl. u. Ber.-Kl., gegen
Jinder, Kl. u. Bein-Bekl.

Dienst vertrag, Kompetenz riesBundesgerichts zur Beurteilung
einer Ein-rede aus Dienstvertrags gegenüber einer Klage erboder
familimrechtlicher Natur. Leistung von Diensten seitens des konkuf'siten
Ehemannes im Gesahàfie seiner Ehefrau. Stilischweigmde Vereinbarung
einer Vergei'tung ? An. 338, Abs. 2, 0.-R.

A. Durch Urteil vom 28. Januar 1903 hat die II. Appellationskaminer des
Obergerichts des Kantons Zürich erkannt:

1. Das Nachlassvermögen der am 29. Juli 1895 gestorbenen Xaveria Fanny
Enide geb. Heimgartner beträgt über die durch hierseitiges Urteil vom
23. Januar 1901 festgestellten 2000 Fr. hinaus noch 120,253 Fr. 88 Cts.

2. Der Beklagte ist pflichtig:

a) der Klägerin sofort 39,364 Fr. 55 Cià nebst Zins zu 50/0 seit dem
12. September 1897 zu bezahlen;

b) ihre weitere Forderung von 40,114 Fr. 55 Cis. in ausreichender Weise
sicherzustellen.

B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und in richtiger
Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen:

1. In Abänderung des angefochtenen Entscheides sei die Salärforderung
des Beklagten für seine Dienstleistungen in der Firma F. Emde während
der Zeit vom 1. Juni 1881 bis 21. Januar 1891 grundsätzlich gutzuheissen.

2. Das Salär des Beklagten sei jährlich auf 7000 Fr., evenmeli nach
richterlichem Ermessen, festzustellen

3. Demgemäss sei dem Begehren des Beklagten Folge zu geben, womit er
verlangt, dass ihm nach Abzug seines Anteils an den Haushaltungskosten
für die Jahre 1881 bis 1891 ein Safar: tückstand von 5000 Fr. per Jahr,
jeweilen samt Zins à 4% von Ende des betreffenden Kalenderjahres bis
zum 21. Januar 1891 im Vermögens-status der Firan F. Emde per 21. Januar

1891 gutzuschreiben fei.