546 Civilrech lspflege .

berechnung aufgestellt und den Kläger nicht rechtzeitig während des
Baues auf die notwendige Uberschreitung desselben aufmerksam gemacht
resp. seine Willensänsserung darüber eingeholt hat. Anderseits
aber fällt, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, dem Kläger ein
erhebliches Mitverschulden zur La, weil er es unterlassen has, schon
beim Vertragsabschluss eine Kostenberechnung zu verlangen, später einen
offensichtlich nicht sehr zuverlässigen (vielfach nur mit flüchtigen
Bleistiftnotizen ausgesertigten) Voranschlag entgegengenommen, sich
während des Baues niemals nach den Kosten erkundigt und endlich durch
verschiedene Abänderungen des Bauplances etwelche Mehr-kosten verursacht
hat. Werden diese Umstände gegen einander abgewogen, und wird ferner
berücksichtigt, dass eine genaue Einhaltung des Kostenvoranschlages
der Natur der Sache nach kaum möglich ist, vielmehr unbedeutende
Kreditüberschreitungen landesüblich find, dass endlich der ziffermässige
Betrag des Gesatntschadens, gemäss der vorstehenden Erwägung 7, weder
festgestellt noch annähernd feststellbar ist, so liegt kein genägender
Grund vor, die vom Obergericht ex aequo et bono dem Beklagten auferlegte
Entschädigungssumtne von 10,000 Fr. abzuändern.

9. Die Widerklagfordernng von 8989 Fr. ist aus den im Urteil des
Obergerichts vorgebrachten Motiven zuzusprechen

Gemäss den vorstehenden Ausführungen hat es in allen Punkten beim
angefochtenen Urteil sein Bewenden.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufungen beider Parteien werden abgewiesen. Demgemäss wird das
angefochtene Urteil des luzernischen Obergerichts vom 20. Juni 1902 in
allen Teilen bestätigtV. Fabrikund Handelsmarken. N° 65. 547

V. Fabrikund Handelsmarken. Marques de fabrique.

65. get-teil vom 15. Youetnber 1902 in Sachen Starb-ten Kl. n. Ber.-Kl.,
gegen Hulzer & gta, Bekl. u. Ber.-Bekl.

Mariens-echt Nachahmungsklage. Tàuschende Aehnlichkeit zweier
demarken. Verwirkung des Rechtes auf die Nacîea/z-nmngsklage? -Art-.
24 litt. & M. Sch.-Ges.

A. Durch Urteil vom 22. Juli 1902 hat das Bezirksgerichi Frauenfeld die
Klage abgewiesen

B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und in richtiger
Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen, die
Klage sei im Sinne des Zuspruchs aller gestellten Rechtsbegehren sofort
gutznheissen, eventuell sei eine

Aktenvervollständigung anzuordnen zur Abnahme der in der Vor-

instanz beantragten Beweise, insbesondere über folgende Behauptungen:

a. Dass die klägerische Marke von den Eingebornen Hinter.indiens und den
Zwischenhändlern chop sau Ankeretiqnette genannt werde (Urkunden, Zeugen);

h. dass die Eingeborenen Hinterindiens nur nach der Marfa kaufen und
auf die Qualität der Ware nicht achten (Zeugen, Expertise, Bericht der
Handelskammer von Singapore);

c. dass die beklagttsche Marke von den Eingeborenen Hinterindiens chop
san ketschil kleine Ankeretiquetie genannt werde (Urkunden, Zeugen);

d. dass Jäger & (Sie. die beklagtische Ware unter der Bezeichnung chop
san (ketschil) in den Handel bringen und den Eingeborenen angeben,
die in der Marke befindlichen Pickel seien Anker (Urkunden, Zeugen und
die Handgelübde);

e. dass Verwechslungen der beiden Marien und damit auch

der beidseitigen Waren in Hinterindien tatsächlich oft vorkommen

(Urkunden, gungen)

548 Cirilreohtspklege.

C. In der heutigen Verhandlung wiederholt der Vertreter des Klägers
die gestellten Berufungsbegehrenz der Vertreter der Beklagten beantragt
Abweisung der Berufung und Bestätigung desangefochtenen Urteils.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Kläger Trachsler ist Inhaber eines Exporthauses in Zürich, dessen
Geschäftskreis u. a. die Aus-fuhr roter Baumwolltücher, fogenannter
Turkey red Unis, nach Hinterindien umfasst. Als Rechtsnachfolger der
Firma J. Rudolf Guyer verwendet er zum Schutze seiner Ware eine von jener
Firma übernommene Marke, welche unter Nr. 10,823 aus seinen Namen beim
eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum hinterlegt und·eingetragen
ist. Die Marke hat die Form eines Rechteckes und trägtan blauem
Grunde einen roten heraldischen Schild mit Goldrand, in dessen Mitte
ein seilumschlungener schwarzer Anker steht. Über dem Schild, im obern
Teil des Ganzen, schwebt mit ausgebreiteten Flügeln ein goldener Adler-,
dessen Brust ein kleines Schweizerwappen schmückt. In seinen Krallen hält
er ein weisses Band mit dem Namen der Firma J. Rud. Gimer; auf dem Grunde
des Ankers steht als Ergänzung dazu in Goldlettern die Inschrift BMW"-

Die beklagte Firma erportiert, ebenfalls nach Hinterindien, dieselben
türkischroten Baumwolltücher, welche sie in eigener Fabrik herstellt. Sie
bedient sich einer nicht eingetragenen Marke, die folgendes Bild zeigt: Jn
einem ebenfalls rechteckigen blauen Felde von annähernd gleicher Grösse,
wie die Marke des Klägers, befinden sich, die Schäfte nach oben gerichtet,
zwei gekreuzte Pickel, die rechts und links mit Seilen behangen sind. Auf
ihrer Kreuzungsstelle, in der Mitte des Bildes, ruht ein heraldischer
goldnmrahmter Schild mit dem Schweizerkreuz, darüber steht ein goldener
Stern. Am obern Rand der Marke zieht sich ein weisses Band hin mit der
Aufschrift: Manufactured in Switzerland.

Beide Litiganten haben in Singapore und Bangkok ihre Konsignatäre,
welche die Waren an Zwischenhandler im Innern des Landes oder an die
Eingebornen selbst abgeben. Die Ausfuhr der Tücher erfolgt in Ballen,
auf denen die Marken als Etiquetten anfgeklebt werden.

Jm Juni 1902 erhob J. Trachsler gegen die Firma SulzerV. Fabrjkund
Handelsmarken. N° 65. 549

& Eie.s Klage mit dem Begehren, die oben beschriebene Marke deruBeklagten
sei als gesetzwidrige Nachahmung der Marke des Klagers zu erklären
und der Bis-klagten die Weiterführung derselben zu verbieten, unter
Vorbehalt eventuelle-: Schadenersatzauspruche des Klägersz ferner sei
die Beschlagnahme und Zerstörung der vorhandenen Eremplare sowie der zu
ihrer Herstellung dienenden Werkzeuge und Geräte zu verfügen. Der Kläger
beruft sich auf das Bundesgesetz betreffend den Schutz der Fabrikund
Handelsmarken vom 26. September 1890, speziell auf Art. 24 litt. a.
desselben, und führt im wesentlichen aus, es sei möglich und komme
tatsächlich bor, dass das Publikum die beiden Marken gerwechsle und
dadurch irregeführt werde. Die gleiche Grösse und Farbenzusammenstellung
beider (blauer Grund, rotes Feld mit Goldeinfassung), endlich der
Umstand, dass die gekreuzten Pickel unt den Seiten dem Anker durchaus
ähnlich sehen, lasse die Absicht der Beklagten erkennen, die Marke des
Klägers nachzuahmen. Bei dieser sei nicht, wie das Bundesgericht im
Markenschutzpro7gehe quyer gegen Imhof-Vlnmer & (Sie. (Amtl· Samml.

Bd. XVII, S. 265 ff.) angenommen habe, der Adler das charakteristische
Zeichen; denn die Eingeborenen Hinterindiens, als Konsumenten, sowie
auch die dortigen Zwischenhändler nennen die Marke des Klägers chop
san d. h. Ankeretiquette, bezeichnen also den Anker als das wesentliche
in ihrem Gedächtnis haftende Merkmal. Die auf der Marke der Beklagten
befindlichen Pickel aber werden von den Eingeborenen ebenfalls für Anker
gehalten, wie sich ans ihrer Benennung dieser Marke als chop

sau ketschil h. h. kleine Ankeretiquette" ergebe. Tatsächlich

habe auch der Konsignatär der Beklagten in Singapore seine

Ware unter dem Namen chop sau in den Handel gebracht. Da

nun die Tücher der Beklagten wegen ihrer geringeren Qualität

billiger verkauft werden, als die des Klägers, die Eingeborenen

Jedoch nicht nach der Qualität, sondern nur nach der Marke ein-

kan-fen, so werde der Kläger durch die Verwechslung geschädigt.

Sein Absatz sei seit 1898 infolge jener Preisdisferenz zurückge-

gangen; auch bestehe die Gefahr, dass seine Ware durch die min-

derwertige der Beklagten diskreditiert werde. Die Beklagte habe
schonsrihrer die Marke des Klägers nachgeahmt, auf Reklamation aber im
Jahre 1898 deren Weiterführung unterlassen Im glei-

550 Civilrechtspflege.

chen Falle befinde sie sich gegenüber der Firma Tschudy & Cie., verfolge
also offenbar die Tendenz, fremde Marken zu imitieren.

Die beklagte Firma trägt auf Abweisung der Klagschlüsse an, indem sie
geltend macht, die von ihr seit 1834 fabrizierten Tücher seien den vom
Kläger in den Handel gebrachten gleichwertig, können aber wegen des
direkten Erports unter Ausschluss des Zwischenhandels billiger abgesetzt
werden. Von Nachahmungsab-

sicht könne keine Rede sein; denn die angesochtene Marke ber"

Beklagten stelle sich als die Weiterentwickelung einer Doppelankermarke
dar, welche die Beklagte schon vor 1890, d. h. vor Ein- tragung
der Gnyerschen Marke geführt habe. Im Jahre 1898 habe sie diese
auf Reklamation der Firma Guyer allerdings mit der heute streitigen
Vertauscht; gegen die so abgeänderte Marke aber habe sich der Kläger
nicht sofort beschwert und habe daher eventuell sein Recht zur
Einsprache verwirkt. Verwechslungen beider Marken seien tatsächlich
nicht vorgekommen, ihre Möglich-

keit allein genüge nicht zur Klagbegründung Weder die Grösse

einer Marke, noch ihre Farbenzusammenstellung, noch endlich, gemäss
Art. 3 des citierten Gesetzes, das darin sigurierende

Schweizerwappen, geniesse gesetzlichen Schutz. Dies aber seien die-

einzigen gemeinsamen, relevanten Merkmale der streitigen Marken.
Übrigens beweisen die von der Klage selbst angeführten Bezeichnungen,
dass die Eingeborenen Hinterindiens die Marken unterscheiden können. Der
Umstand, dass die Ware der Beklagten unter dem Namen chop sau ketschil
verkauft werde, falle nicht

für die Frage des Markenschutzes, sondern höchstens für diejenige-

der concurrence déloyale in Betracht.

Das Bezirksgericht Frauenfeld, als einzige kantonale Instanz, hat die
Klage mit wesentlich folgender Begründung abgewiesen: Die Einrede der
Verwirkung des Klagerechtes treffe nicht zu weil das Markenschutzgesetz
eine Verwirkungsfrist nicht kenne ;. dagegen liege eine verbotene
Nachahmung der Marke des Klägers im Sinne von Art. 24 a des ciiierten
Gesetzes nicht dor. Der Kläger berufe sich mit Unrecht auf die gleiche
Grösse undFarbenzusammenstellung beider Marken, da diese Merkmale nach der
Rechtssprechung des Bundesgerichtes unwesentlich seien. Das Wappen mit dem
Schweizerkreuz geniesse gemäss Art. 3 ai. 2' des Gesetzes keinen Schutz;
als geschätzte Bestandteile der Marke--V. Fabrikuan Handelsmarken. N°
65. 551

des Klägers erscheinen daher nur der heraldische Schild mit dem Anker
und der Adler. Mit diesen Bestandteilen aber können die Zeichen der
angefochtenen Marte nicht verwechselt werden. Charakteristisch für
die Markte des Klägers seien ein Anker und ein Adler; für diejenige
der Beklagten dagegen zwei Pickel und ein Stern. Sowohl diese Zeichen
selbst, als auch ihre Grösse, Zahl und Anordnung seien geeignet, auch
bei isolierter Betrachtung jeder Marke, im Gedächtnis der Warenabnehmer
ein wesentlich verschiedenes Bild zu hinterlassen. Die Eingeborenen
Hinterindiens stehen allerdings auf einer niedrigen Kultnrstufez trotzdem
aber sei anzunehmen, dass sie als Menschen immerhin die Fähigkeit
haben, einen Anker von einem Pickel und einen Vogel voneinem Stern
zu unterscheiden. Übrigens spreche die eigene Behauptung des Klägers,
wonach die laufenden Eingeborenen seines Marke mit chop sau , diejenige
der Beklagten aber mit chop sau ketschil bezeichnen, dafür, dass jenen im
allgemeinen tatsächlich eine Unterscheidung geläufig sei. Daher müssten
einzelne Verwechslungen, welche etwa vorgekommen sein sollten, auf die
abnormal schwache Urteilsfähigkeit der betreffenden Käuser zurückgesührt
werden, die, als Ausnahmeerscheinung, nicht in Be:tracht fallen könne.

2. In rechtlicher Hinsicht ist vorab der Vorinstanz darin beizustimmen,
dass die von der Beklagten erhobene Einrede, der Kläger habe durch
stillschweigende Duidung der heute streitigen Marke seit dem Jahre
1898 sein Anfechtungsrecht verwirkt, jedergesetzlichen Grundlage
entbehrt. Gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes vom 26. September 1890 ist
der Kläger als Inhaber einer eingetragenen Marke berechtigt, gegen jeden,
der diese Marke nachahmt (Art. 24 a ibidem), gerichtlich vorzugehen; sein
Klagrecht verfährt laut Art. 28, letztes Alinea, nach zwei Jahren,. vom
Tage der letzten Übertretung der Schutzbestimmung an gerechnet. Die
Verjährungseinrede aus diesem Artikel aber ist vorliegend nicht erhoben;
sie trifft übrigens ohne Zweifel auch garnicht zu, da die Beklagte die
angefochtene Marke offenbar noch im Momente der Klageerhebung verwendet
hat.

8. Ebensowenig kann die Entscheidung der Vorinstanz in der Sache selbst
als rechtsirrtümlich bezeichnet werden; vielmehr ist den Grundsätzen,
auf welchen sie basiert, durchaus beizutreten

552 civilkecbisp (lege.

Die Frage der täuschenden Ähnlichkeit zweier Marken ist nach der
konstanten Praxis des Bundesgerichtes zu verneinen, wenn sich
jene derart unterscheiden, dass eine Differenz auch bei isolierter
Betrachtung derselben deutlich hervortritt; entscheidend ist, dass
das Gesamtbild, welches die eine Marke bei jener Betrachtungsweise,
nicht nur beim Nebeneinanderhalten und bei aufmerksamer Vergleichung
beider, in der Erinnerung des Beschauers zurücklässt, von demjenigen
der andern wesentlich verschieden sei. In diesem Sinne fordert das
eitierte Bundesgesetz in Art. 6, sofern es sich, wie vorliegend, um die
Verwendung von Marken für Waren gleicher oder ähnlicher Natur handelt,
dass die der {Eintragung fähige, also existenzund schutzberechtigte
Marke, sich von den bereits eingetragenen durch wesentliche Merkmale
unterscheide (Alinea 1), derart, dass sie, als Ganzes betrachtet, nicht
leicht zu einer Verwechslung Anlass geben könne (Alinea 2). Als solche
wesentlichen Merkmale erscheinen Diejenigen, welche den sinnenfälligen
Eindruck der Marke auf den Beschauer hervorrusen und im Gedächtnis haften
bleiben. Massgebend für diese Würdigung aber sind, wie das Bundesgericht
wiederholt festgestellt hat, grundsätzlich das Unterscheidungsvermögen
und die Verkehrsgewohnheiten der Konsumentenkreise, für welche die mit
den Marken versehenen Waren bestimmt find. .

Würdigt man den vorliegenden Fall nach den entwickelten Gesichtspunkten,
so kann von der Annahme täuschender Ähnlichkeit und daheriger
Jrresührung des Publikums keine Rede sein. Das Auge des Beschauers,
das sich unwillkürlich in erster Linie aus die Mitte des Bildes richtet,
wird bei der Marke des Klägers von dem scharf hervortretenden schwarzen
Anker angezogen, ausserdem auch von dem ihn überragenden Adler, während
es bei der Marke der Veklagten zunächst auf das im Centrum liegende
Schweizerwappen mit dem darüber befindlichen Stern fällt. Daraus
resultieren zwei durchaus verschiedene Sinneseindrücke. Die gekreuzten
Pickel in der Marke der Beklagten, deren Form und Ausstattung mit den
zwei Seiten allerdings auf die Tendenz der Beklagten schliessen lässt,
ein dem Anker des Klägers resp. ihrem eigenen früheren Doppelanker,
dessen Führung sie im Jahre 1898 aus erfolgte Reklamation freiwillig
ausgegeben hat, möglichstV. Fabrikund Handeismarken. N° 65. 553

ähnliches Bild zu erzeugen, find von nur untergeordneter Bedeutung.
Jedenfalls geht ihre tatsächliche Wirkung nicht soweit, dem, wie dargetan,
im übrigen völlig abweichenden Markenbild einen Gesamtcharakter zu
verleihen, welcher zur Verwechslung mit der Marke des Klägers führen
müsste. Eben so wenig genügen hier die annähernd übereinstimmende Grösse
und gleiche Farbenzusammenstellung beider "Marken, da diese Merkmale
nach konstanter bisheriger Praxis des Bundesgerichtes nicht zum Wesen
der Marke gehören, sondern der freien Wahl des Inhabers überlassen sind
(vergl. z. B. Entscheid des Bundesgerichtes in Sachen Frossard @. Ormond,
Bd. VII, S. 430 Erw. 5).

Aus dem Gesagten folgt, dass jedenfalls das objektive Erfordernis, der
äussere Effekt, einer Nachahmung als nicht vorliegend zu betrachten
ist. Pickel und Anker sind, trotz gewisser Ähnlichkeiten der Form,
verschiedene Instrumente. Allerdings scheint ihre Verschiedenheit, welche
für das Auffassungsvermögen eines Europäers ausser allem Zweifel steht,
von den Eingeborenen Hinterindiens als Konsumeuten der mit den ftreitigen
Marien versehenen Waren nicht deutlich empfunden zu werden, wenn sie,
nach der nicht völlig widersprochenen Behauptung des Klägers, dessen
Marke als Ankeretiquette, die der Beklagten als kleine Ankeretiquette
bezeichnen; allein anderseits okumentieren gerade diese Bezeichnungen
doch die Fähigkeit der Eingeborenen, die beiden Marken zu unterscheiden,
und die Tatsache, dass sie im Handel auseinander gehalten werden.

4. Ergibt sich demgemäss schon aus den vorliegenden Akten die
Unbegründetheit der Klagebegehren und damit der Hauptberufung, so
fällt notwendigerweise auch das eventuelle Verufungsbegehren auf
Aktenvervollständigung dahin.

Demnach hat das Bundesgerich erkannt: .

Die Berufung des Klägers wird abgewiesen und demgemäss das angesochtene
Urteil des Bezirksgerichtes Frauenfeld vom 22. Juli 1902 in allen Teilen
bestätigt.

xxvm, 2. 1902 37