232 Civilreehtspflege.

IV. Obligabionenrecht. _ Code des obligations-

' ... 27. Eli-teil vom 18. gile 1902 m Sachen Benedetti-Yummy
Bekl. u. Ber.-Kl., gegen Fehler-gsiiwe und Genossen Kl. n. Ver-Beet

Weekverirag'. Aeeslegung einer Vertragsbeslimmemg betreffend Rück-tritt
des Bestellers (Bau/term) vom. Vertrage. Mekrfache Abtretung der
ezd'mliohen Borsteer Art. 188 (). R.

A. Durch Urteil vom 14. Januar 1902 hat die I. Appellationskammer des
Obergerichts des Kantons Zürich erkannt:

Die Beklagte ist schuldig,an die Kläger 2923 Fr. nebst Zins zu 500
seit dem ö. April 1900 zu bezahlen, in der Meinung, dass sie ais
berechtigt erklärt werde, diesen Betrag anstatt detZahlung gerichtlich
zu hinterlegen. Die Mehrforderung der Kläger wird abgewiesen.

' B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in richtiger
Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen:
Das Urteil sei aufzuheben und die Klage im ganzen Umfange abzuweisen;
eventuell seien unter Aufhebung des Urteils die Akten zu vervollständigen,
insbesondere durch Abnahme der von der Beklagten anerbotenen Beweise.

C. In der heutigen Verhandlung wiederholt der Vertreter der Beklagten
diese Berufungsanträge. Der Vertreter der Kläger trägt auf Abweisung
der Berufung an; eventuell beantragt er auchseinerseits Aufhebung des
angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur
Abnahme der von ihm anerbotenen Beweise.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Durch Vertrag vom 1. Juli 1898 übergab Witwe Nyffeler,. die heutige
Beklagte, als Bauherrin dem Alois Bianchi, Bauunternehmer in Zürich
V, als Generalakkordanten, die Ersteilung eines Doppelwohnhauses an
der Züricherstrasse in Seebach, zum Preise von 75,000 Fr. Aus
den allgemeinen Bestimmungen des Vertrages find folgende
hervorzuheben:IV. Obligationenrecht. N° 27. 233 '

Litt. [: Mit den Arbeiten ist sofort zu beginnen und sind diese so zu
betreiben, dass der Rohbau bis 13. August 1898 fix und fertig erstellt und
der ganze Reubau bis 17. Dezember 1898 ebenfalls fix und fertig, Schlüssel
in die Hand, vom Akkordanten dem Bauherrn abgegeben wird . . . ."

Litt. n: Sollten beim Akkordanten finanzielle Schwierigkeiten eintreten,
fo dass er am Weiterbauen gehindert werden sollte, sosteht dem Bauherrn
das Recht zu, bei Vergütung von 80 oe des wirklichen Wertes der
vorgeschrittenen Baute dieselbe ohne weiteres zu übernehmen und selbst
fertig zu erstellen.

Mit dem Bau wurde alsbald Begonnen. Als der Bau schon unter Dach
war, wurde am 20 August 1898 vom Gemeinderat Seebach die sofortige
Einftellung aller weitern Arbeiten verfügt, da eine Baubewilligung nur
für ein zweistöckiges Gebäude, gemäss den vom Architekten Alois Wirth
eingereichten Plänen, vorlag und eine solche für ein dreistöckiges
Gebäude nicht nachgesucht und dem Gemeinderat ein Ergänzungsplan
auch nicht vorgelegt worden war. Bianchi stellte die Arbeiten erst
ein, als sie durch das Statthalteramt untersagt wurden; sie mussten
eingestellt bleiben bis zum Januar 1899. In diesem Zeitpunkte geriet
Bianchi in Konkurs. Unterm 2. Februar 1899 wurde der Beklagten durch
den Audienzrichter des Bezirksgerichts Zürich eine Expertise zum ewigen
Gedächtnis über die Qualität der von Bianchi gelieferten Arbeiten,
sowie auch darüber, wie weit die Baute vorgeschritten sei, bewilligt,
um die Ansprüche Bianchis an die Beklagte feststellen zu können. Nach
dem Gutachten des Experten, des Architekten ZuppingersSpitzey hat Bianchi
Arbeiten im Werte von 43,400 Fr. geliefert, wovon der Experte 1287 Fr. für
minderwertig ausgeführte und schadhafte Arbeiten in Abzug Bringt, und
sind zur Vollendung der Baute noch 50,000 Fr. erforderlich. Im Auftrage
der Konkursmasse Bianchi ihrerseits berechneten Architekt Müller und
Baumeister Gubler den Wert der von Bianchi gelieferten Arbeiten aus
43,723 Fr. 95 Ets. Der Bau wurde in der Folge von der Beklagten auf
eigene Rechnung fertig erstellt. Gemäss Abtretung vom 6. März 1900 hat das
Konkursamt Riesbach, namens und als Verwaltung der Konkursmasse Bianchi,
für die Gesamtheit der Gläubiger auf Geltendmachung der Rechts-

234 Civilrechtspflege.

ansprüche gegen die Beklagte, herrührend aus dem Banverirag vom 6. Juli
1898, verzichtet, und dieselben im Sinne des Art. 260 des Bundesgesetzes
über Schuldbetreibung und Konknrs an eine Anzahl Gläubiger, worunter
die heutigen Kläger, abgetreten.

2. Eine Anzahl dieser Gläubiger haben nun mit der vorliegenden Klage gegen
die Beklagte ursprünglich eine Forderung von 13,056 Fr. 65 Ets. nebst 5
0/Ü Zins seit Anhebung der Klage (5. April 1900) geltend gemacht. Diese
Forderung wird auf den Werkvertrag gestützt und stellt sich als solche
auf Werklohn dar; das Quantitativ der ursprünglichen Klagesumme ergibt
sich aus folgender Berechnung:

Wert der gelieferten Arbeiten laut Gutachten Müller und
Gubler. . . . . . . . , . . . . Fr.43,72395

Davon ab Zahlungen der Beklagten an Bianchi 30,667 30 bleibt die
ursprünglich eingeklagte Summe von Fr. 13,056 85

Auf Schadenersatz haben die Kläger schon in der Klage ausdrücklich
verzichtet, obschon sie behaupteten, die Beklagte trage die Schuld
daran, dass die Bauten nicht innert Frist haben fertig erstellt werden
können. Die Beklagte stellte sich vorab auf den Standpunkt, da Bianchi
den Bau nicht fertig erstellt habe und in Konkurs geraten fei, sei
sie zum Rücktritt vom Vertrag und zum Schadenersatz berechtigt, den sie
kompensationsweise geltend mache, wobei sie speziell Beweis dafür anerbot,
dass die Baute infolge Verschuldens des Bianchi nicht vollendet worden
sei bezw. habe eingestellt werden müssen. Als Schadenersatz forderte
die Beklagte speziell die Differenz zwischen dem vertraglichen Werklohn
von 75,000 Fr. und ihren Mehrkosteu. In zweiter Linie rief sie litt. n
der allgemeinen Bestimmungen des Bauvertrages an, wonach sie nur zur
Bezahlung von 80 0/0 des Wertes der gelieferten Arbeiten verpflichtet
fei, und zwar sei dieser Wert zu berechnen aus Grundlage des Gutachteus
Zuppinger-Spitzer. Danach ergebe sich eine Summe von 33,690 Fr. 40 (Età.,
woran sie indessen schon 30,667 Fr. 30 Cis. gezahlt habe. Im weitern
brachte sie vor, Bianchi habe eine Reihe von Forderungen an sie, die
Beklagte, an andere Gläubiger abgetretenz sie legte hiefür eine Anzahl
Dennnziationen von Abtretnngen, die sie vom September bis Dezember 1898
erhalten hatte, vor, wonach Bianchi an ver-IV. Obligationenrecht. N°
"27. 235

schiedene seiner Lieferanten Beträge abgetreten hatte. Einen Betrag von
50 Fr. für Taglohn an die Arbeiter des Bianchi anerkannte die Beklagte
grundsätzlich, unter Vorbehalt ihres Schadenersatzanspruches.

Die erste Instanz (das Bezirksgericht Zürich IV. Abteilung)
stellte zunächst fest, dass die Kläger gemäss Art. 260 Schall-betrund
Konk.-Ges. zur Klage legitimiert seien. Sodann ging sie davon aus, litt. n
der allgemeinen Bestimmungen des Vertrages finde Anwendung, so dass die
Beklagte grundsätzlich nur für 800/o der gelieferten Arbeiten hafte. Diese
80 o0 berechnete sie auf Grund des Gutachtens Zuppinger-Spitzer, so dass
sie zu einer Summe von 33,690 Fr. 40 Cis· gelangte; indem sie hievon
die schon bezahlten 30,667 Fr. 30 Cfs. abzog, kam sie weiter auf den
Betrag von 3023 Fr. 10 Cis. Im weitern führte die erste Instanz aus,
den Bianchi treffe ein Verschulden an der Nichtvollendnng der Baute. Da
aber die Beklagte von ihrem Rechte, den Bau selbst zu vollenden, Gebrauch
gemacht habe, sei Bianchi bezw. der Konkursmasse die Möglichkeit, den
Bau zu vollenden, genommen worden; infolgedessen könne die Beklagte
den Bianchi für die erwachsenen Mehrausgaben nicht mehr haftbar machen,
es fehle ihr hiefür der rechtliche Titel; die Kompensationseinrede sei
somit zu verwersen. Die 50 Fr. für Arbeitslöhne sodann, die die Beklagte
anerkannt habe, seien nicht Bestandteil der Klageforderung und fallen
ausser Betracht. Von den gefundenen, von der Beklagten geschuldeten
3023 Fr. 10 Cis. seien noch 100 Fr 10 Cis. als Anteil der Kosten des
summarischen Verfahrens, die die Beklagte bezahlt hatte, und die von den
Klägern zu ersetzen seien, abzuziehen Demnach hiess die erste Instanz
die Klage im Betrage von 2873 Fr. nebst 59/O Zins seit 5. April 1900 gut.

Vor der zweiten Instanz trug die Beklagte auf Abwetsung der Klage, die
Klagerschaft (im Wege der AnschlussappellationJ auf deren Gutheissung
im Betrage von 11,495 Fr. 70 Cis. an, nämlich:

Fr. 2873 wie von der ersten Instanz gesprochen, _

50 Entschädigung an die Arbeiter während der Arbeits-

einstellung, und 8572 70 Ersatz der 20 0,10, welche Bianchi wegen
Verschuldens der Beklagten am Bau verloren habe.

fl

H

236 civtlrechtsptiege.

Die zweite Instanz erhöhte indessen die von der ersten Instanz
gesprochene Summe lediglich um die von der Beklagten anerkannten 50
Fr. für Arbeitslöhue. Im übrigen ist die Begründung der vorinstanzlichen
Urteile, soweit notwendig, aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich.

3. Nach der Stellungnahme der Parteien vor Bundesgericht sind heute im
wesentlichen noch zwei Punkte zu prüfen: die Tragweite der litt. n der
allgemeinen Bestimmungen des Bauvertrages vom i. Juli 1898, und die Frage,
ob die Kläger zur Klage legitimiert seien, oder ob nicht vielmehr die
eingeklagte Forderung vor Ausbruch des Konkurses über Bianchi von diesem
selbst an andere Gläubiger abgetreten worden sei. Nicht mehr streitig
ist heute, dass die Beklagte berechtigt ist, auf Grund der angeführten
Vertragsklausel einen Abzug von 20 0/0 am Preise der gelieferten Arbeiten
zu machen, und dass der Wert der gelieferten Arbeiten zu berechnen
ist auf Grundlage des Gutachtens Zuppinger-Spitzer und nicht (wie die
Kläger ursprünglich gewollt) desjenigen von Müller und Gubler. In diesen
beiden Punkten haben die kamenalen Jnstanzen die Auffassung der Beklagten
geteilt, und da die Kläger die Berufung hiegegen nicht ergriffen haben,
fallen diese Fragen heute ausser Betracht. Auf der andern Seite ist auch
nicht bestritten, dass die 50 Fr. für Arbeitslöhne, welche die zweite
kantonale Jnstanz entgegen der ersten den Klägern noch zugesprochen
hat, ihnen zuzusprechen sind, falls die Klage überhaupt grundsätzlich
gutgeheissen werden muss.

4. Beim ersten Punkte nun: der Tragweite der angeführten Vertragsklausel,
fragt es sich, ob diese Bestimmung einseitig im Interesse des Bauherrn
aufgestellt worden sei, dieser daher daraus verzichten unddie aus Gesetz
hersliesseuden Rechte geltend machen könne, oder ob nicht vielmehr
das ganze Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten (als Bauherrin) und
Bianchi (als Akkordanten) in einer beide Teile verpflichtenden Weise habe
geregelt werden wollen, so dass also das der Beklagten für den Fall der
Nichtvollendung der Baute infolge Zahlungsschwierigkeiten des Unternehmers
erwachsene Recht ausschliesslich geregelt werden wollte und die Beklagte
nicht berechtigt wäre, von diesem ihr vertraglich gewährten Recht
zurückzutreten und die gesetzlichen Rechte geltendIV. Obhgaiionenrecht. N°
27. 237

zu machen. Der Beklagten ist zuzugeben, dass der Wortlaut der
fraglichen Klausel für die erstere, von ihr vertretene Auffassung
spricht. Unrichtig ist dagegen (wie auch die Vorinstanz ausführt)
sder Standpunkt der Beklagten, es handle sich bei dieser Bestimmung
um eine Konventionalstrafe Allerdings berührt sich die Klausel mit der
Festsetzung einer Konventionalstrafe insofern, als die Parteien darin
vertraglich das Interesse der einen Partei (des VanherrnJ für den Fall der
Nichterfüllung des Bauvertrages durch den andern Teil (den Unternehmer-)
festgesetzt haben. Allein diese Festsetzung erschöpft den Inhalt der
Klausel nicht; vielmehr war noch die Frage zu entscheiden, wie es sich mit
der bereits ausgeführten Arbeit und deren Vergütung verhalte; hierüber
musste notwendigerweise eine Regelung getroffen werden, und das ist in
der fraglichen Klausel geschehen. Diese Klausel setzte also nicht nur
die Rechte der Beklagten, sondern auch diejenigen des Bianchi für einen
bestimmten Fall denjenigen der Nichtvollsendung der Baute durch Bianchi
wegen sinanzieller Schwierigkeiten desselben fest. Die Vertragsparteien
sahen den Fall der finanziellen Schwierigkeiten des Bianchi voraus und
wollten für diesen Fall die Auflösung des Vertragsverhältnisses und
die sämtlichen sich daran knüpfenden Folgen für beide Teile, in einer
beide Teile bindenden Weise lösen. Es ist daher der Vorinstanz darin
beizustimmen, dass ein Verzicht der Beklagten auf das ihr vertraglich
zugesicherte Recht Und ein Zurückgreifen auf das gesetzliche Rücktrittsund
Schadenersatzrecht nicht angeht; vielmehr sollten die der Beklagten
bei Nichtvollendung der Baute infolge finanzieller Schwierigkeiten des
Bianchi erwachsenden Rechte ausschliesslich geordnet und wollte ihr
nicht ein Wahlrecht zwischen den Ansprüchen, die das Gesetz gewährt,
und dem vertraglich festgesetzten Recht eingeräumt werden Daher kann
auch ununtersucht bleiben, ob die Beklagte wirklich auf Grund Gesetzes
(Amilo sf., 122 O.-R.) zum Rücktritt vom Vertrage befugt und Bianchi
zum Schadensersatz verpflichtet wäre; die hiefür anerbotenen Beweise,
speziell für ein Verschulden des Bianchi, sind daher, als unerheblich,
nicht abzunehmen.

5. Zum zweiten Punkte führt die Vorinstanz aus: Aus der Abtretung des
Konkursamtes an die Kläger gehe deutlich hervor,

238 Civilrechtspflege.

dass das Konkursamt alle noch bestehenden Ansprüche des Bianchi aus dem
Werkvertrage den Klägern habe abtreten wollen, soweit sie nicht bereits
durch die Zahlungen der Beklagten getilgt worden seien; in der Abtretung
seien daher auch die 2923 Fr. inbegrissen, mit Bezug aus die die Klage
gutgeheissen wurde. Es liege demnach (da die Beklagte Bescheinigungen
vorgewiesen habe, wonach Bianchi einen Teil seiner Forderungen aus die
Beklagte vor Konkursausbruch andern Gläubigern abgetreten hätte) der Fall
der mehrfachen Abtretung der nämlichen Forderung vor. Selbstverständlich
könne in diesem Prozesse nicht entschieden werden, welche der Cessionen
gültig sei; das müsse einem Rechtsstreite zwischen den verschiedenen
Cessionaren vorbehalten bleiben. Immerhin haben die Kläger, welche eine
Abtretung in Händen haben, das Recht, feststellen zu lassen, ob überhaupt
aus dein Werkvertrag noch ein Guthaben an die Beklagte resultiere. Die
Klage könne daher nicht abgewiesen werden; dagegen sei die Beklagte zur
Hinterlegung des fraglichen Betrages berechtigt zu erklären

Nun ist vorerst nicht festgestellt, ob sich die Abtretungen, die
(bezw. deren Denunziation) die Beklagte produziert hat, auf den Teil der
Forderung der Kläger beziehen, der heute noch in Frage steht. Sodann
ist, entgegen den Rechtsausführungen beider Parteien in der heutigen
Verhandlung, mit der Vorinstanz anzunehmen, dass, falls sich die
produzierten srühern Abtretuugen wirklich auf die heute streitige
Forderung beziehen, ein Fall des Art. 188 O.-R. in der Tat vorliegt;
denn diese Gesetzesbestimmung verlangt nicht, dass über die Frage, wem
eine Forderung zustehe, ein Streit vor Gericht herrschen müsse, wie die
besondere Anführung dieses Falles in Abs. 2 deutlich beweist. Im übrigen
entsteht allerdings das Bedenken, ob die Borinstanz berechtigt gewesen
sei, die Beklagte zur Deposition der Summe, zu der sie grundsätzlich
verurteilt wurde, ohne Parteiantrag zu ermächtigen. Eine genaue Prüfung
der Begründung des vorinstanzlichen Urteils in Verbindung mit dessen
Dispositiv (in der Hauptsache) ergibt, dass die Vorinstanz im Grunde
nur aussprechen will, die Beklagte schulde aus dem Werkvertrage noch
2923 Fr., dagegen nicht auch das Recht der Kläger gegenüber dritten
Ansprechern (srühern CessionarenJ feststellen will; die Zusprechung
IV. Ohligationenrecht. N° 28. 239

der Klage an die Kläger erfolgt vielmehr nur unter dein Vorbehalt, dass
nicht besser Berechtigte vorhanden seien. Ob ein derartiges Vorgehen
zulässig sei, ist jedoch eine prozessuale Frage, wie immer man auch im
übrigen die Sache benennen mag (ob Übergang von einer Leistungszu einer
Feststellungsklage, worüber zu vergleichen Wach, Feststellungsanspruch,
S. 42 s.). Diese Frage hat das Bundesgericht daher nicht zu überprüfen.
Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und
somit das Urteil der

I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Januar
1902 in allen Teilen bestätigt.28· Eli-teil vom 19. april 1902 in Sachen
Yum, Bekl. u. Ber.-Kl., gegen Heirrsxttibletz Kl. u. Beim-Bett

Mete. Pflicht des Mieters zur Benutzung der Alexander-die zum AI?laufe
der Mietzeit. Vertragsauslegung ,Rech-tsg-rundsatze uber due gesetzlichen
Pflichten des Mieters. Art. 274, 279, 283 ().-R.

A. Durch Urteil vom 8. Februar 1902 hat die I. Appellationskammer des
Obergerichtes des Kantons Zürtch erkannt: ' Der Beklagte ist pflichtig,
der Klägerin 509 Fr. nebst Zins zu 50/0 seit 24. Oktober 1901 zu
bezahlen, die Mehrsorderung wird abgewiesen. , ' . B, Gegen dieses
Urteil hat der Beklagte rechtzeng und in richtiger Form die Berufung an
das Bundesgertcht eingelegt, mit den Anträgen: ' . II Das angefochtene
Urteil sei aufzuheben und die Klage m vo em Umfange abzuweisen; . ·
Eventuell seien unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Akten
zu vervollständigen, insbesondere set ein Berveisverfahren darüber
anzuordnen, ob der Beklagte beim Vertragsschlufse gut der Klägerin
resp. deren Rechtsvorsahren ausdrucklich oder still-