468 civilrechispklege.

8. Jst sonach die Klage im Prinzipe begründet, so bleibt nur noch
zu erörtern, nach welchen Grundsätzen und wie hoch der Schaden zu
bestimmen ist, in welchem Umsange also das Klagebegehren zuzusprechen
ist Die Vorinstanz hat hiefür abgesteckt auf Art. 26 der definitiven
Police. Allein wie in Erwägung 6

ausgeführt wurde, ist die Versicherung geschlossen worden zu fran-.

zösischen Konditionen; diese enthalten aber in dieser Beziehung
andere Bestimmungen, als die deutsche Police der Beklagten Aus dem
oben in Erwägung 2 mitgeteilten Art. 12 der Allgemeinen Bedingungen der
französischen Police der Beklagten, Abs. Z, geht nämlich hervor, dass die
Ermittlung des Wertes der Güter in beschädigtem wie in unbeschädigtem
Zustande dann exklusive Zoll zu erfolgen hat, wenn der Verkauf vor der
Entrichtung des Zolles stattgefunden hat (vergl. hier auch: Weil, Des
assorances maritimes, Nr. 351, S.436 ss.); Art. 26 der deutschen Police
dagegen enthält die zwingende Vorschrift, dass die Ware in allen Fällen
inkluswe Zoll zu schätzen ist. Art. 26 der deutschen Police stellt somit
wiederum eine unzulässige, einseitige Abänderung des Vertrages dar und ist
daher nicht verbindlich, so dass die Ermittlung des Schadens nicht auf
Grund dieser Bestimmung stattzufinden hat, sondern die Ware unverzollt
zu taxieren ist. Alsdann aber ist ohne weiteres die Prinzipalberechnung
der Kläger zu Grunde zu legen, die auf den an sich auf ihre Richtigkeit
nicht bestrittenen Ermittlungen der Sachverständigen beruht, und bedarf
es, entgegen der Rechnungsweise der Vorinstanz, einer Umrechnung des
Gesundwertes und des Minderwertes unter Hinzufügung des Eingangszolles
nicht. Von diesem Standpunkte aus erscheint das Klagebegehren in dem
Umfange, in dem es von der Vorinstanz zugesprochen wurde, begründet.
Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und es ist somit das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 1. April 1901 in allen Teilen
bestätigt.Ill. Obligationenrecht. N° 49, 469

49. Urteil vom 4. Oktober 1901 in Sachen Müller gegen Apotheker.

Maklervertrag (Vermittlung eines Liegenschafiskanfes oder Hausener-P
Anwendèarkez't des eidgenössischen Rechtes, Art. 405 0.42. ; Art.
231 eod. Wann ist die Provision verdient ?

A. Durch Urteil vom 1T. Juni 1901 hat das Appellationsgericht des Kantons
Baselstadt das die Klage abweisende erstmstanzliche Urteil bestätigt.

B. Gegen das Urteil des Appellationsgerichtes hat der Kläger rechtzeitig
und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgerichts eingelegt, mit
dem Antrage: In Aufhebung des angefochtenen Urteils sei der Beklagte
zu verurteilen, an den Kläger den Betrag von 2000 Fr. nebst Zins zu 5
{',-"0 seit 1. Januar 1901 zu bezahlen.

C. Der Beklagte trägt aus Abweisung der Berufung an.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Am 4, Dezember 1900 stellte der Beklagte, Gastwirt Emil Apotheker von
Basel-Angst in Riehen einen "Nevers folgenden Inhalts aus: Sollte ein
notarieller Kaufoder Tauschvertrag zwischen mir und Hm. Eutil Erismann in
derart geschrieben werben, dass Hr. Erismann meine Liegenschaft zum Ochsen
in Riehen gegen seine Liegenschaft in der Feldbergstrasse Basel in Tausch
nimmt, so bezahle ich an Hm Theodor Lauer, Rathausstrasse 20 in Basel,
eine Vermittlungsgebühr von zweitausend Franken und zwar fällig beim
Fertiguug des Kausresp. Tauschvertrages. Bald nach Ausstellung dieses
Scheines kam zwischen Erismann und Apotheker eine Einigung zu stande,
wonach Erismann an Apotheker seine Liegenschaft in der Feldbergstrasse in
Basel zum Preise von 68,000 Fr., und Apotheker an Erismann sein Gasthaus
zum Ochsen in Riehen zum Preise von 110,000 Fr. verkaufte, wobei die
beidseitigen Kaufpreissorderungen, soweit sie sich deckten (und nicht
durch Übernahme der Hypothekarschulden getilgt wurden), gegen einander
ausgerechnet wurden. Die Bertragsurkunden wurden auf dem Bureau des

470 Civilrechtspflege.

Notars Lichtenhahn in Basel geschrieben, doch fehlten zur Perfektion
noch das Datum, sowie die Unterschriften des Notars und (auf dem den
Verkauf des Ochsen betreffenden Instrumente) der Ehefrau des Emil
Apotheker. Jnfolge der Weigerung der letztern, ihre (Einwilligung
und Unterschrift zum Verkauf zu geben, scheiterte das Tauschgeschäft,
da, nach übereinstimmende-r Angabe der Parteien, Emil Erismann nach
dieser Weigerung nicht mehrauf der Ausführung des Tauschgeschästes
bestand. Theodor Lauer hat die ihm versprochene Vermittlungsgebühr von
2000 Fr. am 7. Dezember 1900 an den Glaser Roth und dieser hinwiederum
am 9. Januar 1901 an den gegenwärtigen Klage-: Johann Georg Müller in
Basel abgetreten

2. Letzterer erhob am 2. März 1001 Klage gegen Emil Apotheker mit dem
Antrage: Es solle der Beklagte verurteilt werden, an den Kläger den Betrag
Von 2000 Fr., nebst Zins zu 5 0/0, seit 1. Januar 1901 zu bezahlen, indem
er ausführte: Der Tauschresp. die beiden Kaufverträge seien durch Lauers
Vermittlung abgeschlossen worden. Mit der Unterzeichnung der noiariell
ausgefertigten Kaufverträge sei der Beklagte Schuldner des Theodor Lauer
für die Summe von 2000 Fr. geworben. Der Beklagte trug auf Abweisung der
Klage an, indem er im wesentlichen ausführte: Seine Ehefrau habe ihre zur
Perfektion des Tauschgeschäftes nötige Unterschrift verweigert. Erismann
habe nicht gefordert, dass der Beklagte die Frauenunterschrist
gerichtlichersetzen lasse, sondern im Einverständnis des Beklagten das
Geschäft fallen lassen. Die Verträge seien weder datiert noch mit der
Unterschrift des Notars versehen worden. Der Revers, den der Beklagte am
4. Dezember 1900, am Tage, bevor die Parteien zum ersten Male beim Notar
erschienen seien, ausgestellt habe, sage, dass der Beklagte dem Theodor
Lauer 2000 Fr. zahle, wenn ein notarieller Kaufoder Tanschvertrag in der
Art geschrieben werde, dass Erismann die Liegenschaft des Beklagten gegen
seine Liegenschaft in Tausch nehme; fällig werden die 2000 Fr. bei der
Fertigung des Tauschvertrages Der Sinn dieses Reverfes könne kein anderer
sein, als ber, dass der Beklagte dem Theodor Lauer 2000 Fr. Courtage
zahle nach Fertigung des im Schein erwähnten Tauschvertrages So habe
der Beklagtesisi _ .-. -..;; ...sisisisisi

m. Obligationenrecht. N° 49. 471

auch den Revers aufgefasst Nun sei aber weder ein notarialischer
Tauschvertrag zu Stande gekommen, noch habe natürlich eine

Fertigung stattgefunden Die Forderung sei gar nicht existent

geworben. Replikantisch brachte der Kläger wesentlich an: Unter den
Parteien sei der Tausch, da man über alle Bedingungen einig gewesen sei,
verfekt geworden; die Weigerung der Frau des Beklagten habe daran nichts
ändern können. Dass die Parteien nachher wieder zurückgetreten seien,
sei unerheblich; nicht die Existenz, sondern nur die Fälligkeit der
Forderung sei an die Fertigung geknüpft worden. In der Duplik machte
der Beklagte geltend: Die Verträge seien nicht persekt geworden, da sie
nicht die nötigen Unterschriften der Parteien und diejenigen des Notars
tragen. Allerdings sei die Sache lediglich an der Weigerung der Ehefrau
des Beklagten gescheitert, worauf beide Parteien das Geschäft haben
fallen lassen. Die Werte beider Liegenschasten seien stark übersetzt
gewesen. Der Ochsen sei bald darauf zu 95,000 Fr. verkauft worden. Der
Courtier habe das Verhältnis gekannt und selbst den Revers abgefasst
und die Bedingung fes = gesetzt. Beklagter habe erst zahlen wollen,
wenn er selbst Geld bekomme. Die Bedingung sei aber nicht eingetreten

3. In der Begründung ihres Urteils die von der Vor-instanz ohne weiteres
zu der ihrigen gemacht wurde führte die erste Instanz aus: Bedingung der
Fälligkeit bezw. der Existenz der Klageforderung sei nicht, wie dies aus
dem Wortlaute des Scheines vom Dezember 1900 abgeleitet werden könnte,
die Niederschrift der für das Tauschgeschäft erforderlichen Kaufverträge,
sondern nach dem Sinne des Schuldversprechens die endgültige Perfektion
des Kaufgeschäftes durch notariellen Vertrag. Ein solcher Vertrag liege
aber nicht vor. Die Fälligkeit der Forderung könnte aber gleichwohl
angenommen werden, wenn der Beklagte oder seine Ehefrau den Eintritt
der für dieselbe gesetzten Bedingung verunmöglicht hätte. Nun habe
allerdings die Ehefrau des Beklagten, für deren Verhalten der Beklagte
verantwortlich wäre-, durch die Verweigerung ihrer Unterschrift das
Nichtzustandekommen des Tauschgeschäftes veranlasst. Dieses Verhalten
der betlagtischen Ehefrau bilde jedoch nicht die eigentliche Ursache
des Hinfalles des Geschäftes; die eigentliche Ursache sei vielmehr

472 Civilrechtspflege.

das Verhalten des Emil Erismann, der nach der Weigerung der Ehefrau des
Beklagten nicht mehr auf der Haltung des noch nicht perfekt gewordenen
Vertrages bestanden und das Geschäft habe fallen lassen.

4. Der eingeklagte Anspruch gründet sich auf einen Matter: vertrag
und ist daher, da die besondern Bestimmungen der Kantonalgesetze über
Mäkler, Courtiers u. s. w. nicht in Frage stehen, gemäss Art. 405 O.-R
nach eidgeuössischem Recht zu beurteilen. Dass die Provision für die
Vermittlung eines Liegenschaftskaufes bezw. -tausches versprochen wurde,
ändert, wie in der Praxis des Bundesgerichtes feststeht, nichts daran,
dass derMäklerauftrag sich nach eidgenössischem Rechte beurteilt und
dass also der streitige Anspruch selbst ein solcher eidgenössischen
Rechtsist. Dagegen ist allerdings die Frage, ob der Liegenschaftskauf
oder -tausch, zu dessen Vermittlung die Provision versprochen wurde, zur
Perfektion, zum rechtsgültigen Abschluss gelangt sei,. eine solche des
kantonalen Rechts, und da ja eben der Liegenschaftskauf und -tausch gemäss
Art. 231 Abs. 1 O.-R. dem kautonalen Rechte unterstehen und insoweit
daher diese Frage für den Bestand der Provisionsforderung präjudiziell
ist, entzieht sichdie Überprüfung des kantonalen Entscheides insoweit
der Kognition des Bundesgerichtes.

5. Nun ist die Provision nach dem Wortlaute des Reverses vom é. Dezember
1900 versprochen für den Fall der notariellen Verschreibung des Kaufoder
Tauschvertrages und ist dieselbezahlfällig gestellt mit der Fertigung
des Vertrages. Demnach kann einem Zweifel wohl kaum unterliegen, dass,
wie dies beim. Maklervertrag die Regel bildet, das Recht des Maklers auf
die Provision und die Verpflichtung des Auftraggebers zu deren Bezahlung
durch den rechtsgültigen Abschluss des zu vermittelnden Vertrages bedingt
sindz wenn im Provisionsscheine von der notariellen Verschreibung
des Vertrages die Rede ist, so erklärt sich dies einfach daraus,
dass nach der Auffassung der Parteien (welche übrigens dem kantonalen
Rechte Art. 2 baselstädtisches Einführungsgesetz zum Obligationenrecht
entspricht), zur Gültigkeit von Liegenschaftskäufen und dergleichen die
notarialische Form erforderlich ist. Mit dem Augenblicke der Persektion
des-III. Obligationenrechî. N° 49. 473

Vertrages werden Recht Und Pflicht auf die Provision eristent.
Die Fertigung dagegen ist nicht mehr Bedingung der Entstehung der
Provisionsforderung, sondern sie bezeichnet nur den Zeitpunkt der
Fälligkeit dieser Forderung, die, wenn überhaupt, schon früher mit der
rechtsgültigen notariellen Vollziehung des Vertrages zur Entstehung
gelangte.

Demgemäss ist klar, dass, wenn nach der Perfektion des Vertragsschlusses
die Parteien ans irgend welchem Grunde auf den Vertrag wieder
verzichteten, den geschlossenen Vertrag nachträglich wieder aufhoben,
dadurch das mit den Unterschriften erworbeneRecht des Maklers auf die
Provision nicht berührt werden konnte, sondern dass dieses, trotz der
nachträglichen Wiederaufgabe des Vertrages-, bestehen blieb. Dagegen
ist ebenso festzuhalten, dass, wenn die Parteien vor der Perfektion
des Vertrages aus dessen endgültigen Abschluss verzichteten, das Recht
des Maklers auf die Provision gar nie zur Entstehung gelangte und der
Makler zur Eiuforderung der Provision daher nicht berechtigt ist. Denn
durch den Maklerauftrag bezw. das Versprechen einer Provision für
den Fall des Vertragsabschlusses verpflichtet sich der Austraggeber
an und für sich nicht, den Vertrag, soviel an ihm, abzuschliessen, er
bleibt Vielmehr frei, seinen Entschluss zu ändern und nachträglich ein
Vertragsangebot, auch wenn es dem von ihm erteilten Auftrage durchaus
entspricht, an sich als annehmbar, seine Ablehnung als geschäftlich nicht
gerechtfertigt, erscheint, zurückzuweisen. Die Erteilung eines Matter:
auftrages begründet also für den Austraggeber keine Verpflichtung
zum Vertragsabschlusse gegenüber dem Matter zu den auftragstnässigen
Bedingungen bezw. zum Abschlusse des Kaufoder Tauschvertrages, und die
VerpsTichtung zur Zahlung der Maklerprovision wird nur dann eristent,
wenn die dafür gesetzte Bedingung in Erfüllung geht, also regelmässig,
und speziell im vorliegenden Falle, wenn der zu vermittelude Vertrag
zum Abschlusse gelangt ist.

6. Darnach ist denn in concreto die Maklerprovisiou nur dann verdient,
wenn der Kausund Tauschvertrag zwischen dem Beklagten und Etismann,
dessen Vermittlung dem Rechts-Jorgänger des Klägers aufgetragen war,
rechtsgültig zu Stande

474 Ci vilrechlspflege.

gekommen war. Nun haben aber die Vorinsianzen ausgesprochen, dass die
endgültige Perfektion des Kaufgeschäftes durch notariellen Vertrag nicht
erfolgt sei. Die Vorinstanzen gehen dabei offenbar davon aus, dass für
den Liegenschaftskaufund tauschvertrag nach dem kantonalen Rechte die
notarialische Form als Solennitätsform erscheine, deren Beobachtung
für dessen Gültigkeit unentbehrlich sei, und dass nun im vorliegenden
Falle die notarialische Form nicht erfüllt sei, da die Notariatsurkunde
des Datums und der Unterschrift des Notars und Über-denn soweit es die
Kaufsurkunde über die Liegenschaft zum Ochsen in Riehen -anbelange,
auch der Unterschrift der einen beteiligten Partei, der Ehefrau des
Veräusserers, ermangle Diese Entscheidung beruht ausschliesslich auf der
Anwendung des kantonalen Rechtes und entzieht sich also der Nachprüfung
des Bundesgerichtes. Das Bundesgericht muss vielmehr ohne weiteres mit
den kantonalen Jnstanzen davon ausgehen, dass der Liegenschaftskaufund
tauschvertrag wegen mangelnder Form nicht zur Persektion gelangt ist,
so dass die Parteien, speziell der Beklagte, an denselben rechtlich
nicht gebunden waren. Jst aber hievon auszugehen, so war, wie oben
ausgeführt, die Maklerprovision noch nicht verdient und es gelangte
das Recht auf die Maklerprovision, wenn die Parteien aus irgend welchen
Gründen auf den endgültigen bindenden Vertragsschluss durch Vollziehung
der Notariatsurkunde verzichteten, überhaupt gar nicht zur Entstehung.

Die Klage ist daher mit den Vorinstanzen abzuweisen. Wenn die Vorinstanzen
anzunehmen scheinen, die Klageforderung könnte als begründet erscheinen,
wenn der Beklagte oder dessen Ehefrau die Vollziehung der notarialischen
Verschreibung vereitelt hätten, und es komme daher darauf an, ob dies
zutreffe, so erscheint dies nicht als richtig. Wenn einmal, wie nach der
verbindlichen Feststellung der Vorinstanzen anzunehmen ist, feststeht,
dass der "Liegenschaftskaufoder tauschvertrag wegen mangelnder Form
nicht zur Perfektion gelangt sei, so ist es gleichgültig, ob es auf den
Willen des Beklagten bezw. seiner Ehefrau, oder aber auf denjenigen
des Mitkontrahenten zurückzuführen ist, dass der Vertrag nicht durch
spätere Erfüllung der gesetzlichen Form zur Perfektion gebracht wurde,
denn eine Verpflichtung des BeklagtenIII. Obiigatlonenrecht. N° 50. 475

zum Vertragsabschlusse, speziell gegenüber dem Rechtsvorgänger des
Klägers, bestund, wie ausgeführt, nicht, und es kann ihm dieser, wenn
er nachträglich auf den projektierten Vertragsschluss "verzichtete,
doloses Verhalten keinenfalls vor-werfen

Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Klägers wird
abgewiesen und es ist somit das Urteil des Appellationsgerichtes des
Kantons Baselstadt vom 17. Juni 1901 in allen Teilen bestätigt

5(). Urteil vom 11. Oktober 1901 in Sachen Schmid gegen Rittmann.

Miete met-beweglicher Sachen}. Gericfetliche Auflösung der Miete auf
Begehren des Mieters nach Ari. 27 7 {).-R. ; Verblez'òen des Mieters
im Mieäabjekte. Klage (des Cessionars des Vere-idem) azz/° Zahlung des
Mietzinses. Fortsetzung des eilten Mieter-rein oder stiliseh-weigende
Eingehu ng eines neuenMietvertmges? Art. 290 O.-B. -- Dank-is der
nenen Miete.

A. Durch Urteil vom 1. Juli 1901 hat das Appellationsgericht des Kantons
Baselstadt erkannt:

Beklagter wird zur Bezahlung von 1250 Fr. nebst 5 0/0 Zins seit 31. März
1901 an Kläger verurteilt.

B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und in richtiger
Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dein Antrage auf
Abweisung der Klage. '

C. Der Vertreter des Klägers stellt in seiner Rekursbeantwortung keinen
Antrag, verweist indessen auf die Rechtsschriften vor den kantonalen
Jnstanzen und die Protokolle dieser Jnstanzen und destreitet die
Behauptungen des Berufungsklägers

Das Bundesgericht zieht in (Erwägung:

1. Der Kläger Rittmann hatte einen Teil der Liegenschast Leonhardsgraben
Nr. 8 in Basel, deren Eigentümer er ist, an einen Steinthal vermietet,
dieser an Grisard, und dieser zuletzt an

xxvn, 2. 1901 32