450 Giviirechtspflege.

54. Urteil vom 10. Juni 1899 in Sachen Chemische Union gegen Ziegler.

Vowertrag zu Xerres-verweigert {Lieferung von Antipy rin) mit
sog. Baisseklausel. Schadensersatzklage wegen Nichterfüllung durch
den Käufer, Art. MO #. Osi-R. Ungültigkeiä des Vor-vewérages wegen
zeitlicher Unbege'enzthee't, Art. 17 0. R. Nachträgliche Aufhebung des
l'afsiveetsirages.

A. Durch Urteil vom N. Januar 1899 hat das Handelsgericht des Kantons
Zürich erkannt: .

Die Klage ist abgewiesen, auf die Widerklage wird daher nicht
eingetreten. · · _

B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und. formgemäss die
Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrage, der Beklagte
sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Bezahlung von 10,439
Fr. 27 Cts. nebst Zins zu 5 0/0 seit 22. Juni 1897 an die Klägerin
zu verpflichten

C. In der heutigen Verhandlung erneuert der Vertreter der Klägerin diesen
Antrag und beantragt eventuell Gutheiszung der Klage in einein reduzierten
Betrage. Der Vertreter des Beklagten trägt auf Abweisung der Berufung an.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Aus den Akten ergibt sich in thatsächlicher Beziehung: Die Parteien
schlossen, nachdem sie schon längere Zeit miteinander in Geschäftsverkehr
gestanden hatten, am 19/21. Januar 1898 einen Vertrag folgenden Inhaltes
ab: Die Chemische Union verpflichtet sich, ihren sämtlichen Bedarf in
'Antiphrin (circa 500 Kilos monatlich) bei der Firma Hean Ziegler zu
beziehen, und zwar unter folgenden Bedingungen: Der Preis versteht sich
vorderhand 40 Fr. per Kg. mit der üblichen Baisseklausel, d. h. dass
der Fabrikant von dem Kontrakt zurucktreten farm, wenn er nicht mehr
im Stande sein sollte, die von der Konkurrenz der Chemischen Union
gemachten Preise auch einzubauen; ebenso wird die Chemische Union von
diesem Kontrakt entbunden, wenn die Firma Henri Ziegler nicht mehr im
StandeV. Ohligationenrecht. N° 54. 451

ist, zu dem von der Chemischen Union vorgeschlagenen Preise zu
liefern, ee, Die Parteien nannten diesen Vertrag den Kontrakt C. Eine
solche Baisseklausel war von den Parteien schon für ein von ihnen im
Dezember 1897 besprochenes Geschäft (Dass dann nicht zu Stande fam)
in Aussicht genommen; der sBeklagte hatte der Klägerin am 23. Dezember
1897 geschrieben: Sodann muss für uns natürlich, wie üblich in solchen
Fällen, die Station vorbehalten bleiben, vom Kontrakte zurückzutreten,
d. h. das davon noch nicht ausgeführte Quantum zu annullieren, wenn
immer eine Preisreduktion bezw. frische Preisreduktion aus sollte
beliebt werden wollen, die wir anzunehmen nicht im Falle wären, worüber
wir uns Jhnen gegenüber selbstverständlich sofort nach Vorlegung Ihrer
bezüglichen Propositionen und BeLege zu erklären halten, -und die Klägerin
am 24. gl. Mrs. geantwortet: Mit Jhrer Auslegung der Baisseklausel gehen
wir einig." Zu bemerken ist, dass die Preisgestaltung für das Antipyrin
sowohl durch ein Preiskartell (dem der Veklagte nicht angehörte),
als durch den Umstand, dass das deutsche Patent am 23. Juli 1898 sein
Ende erreichte, wesentlich beeinflusst wurde. Aus der nach Abschluss des
Vertrages sich entwickelnden lebhaften Korrespondenz zwischen den Parteien
ist hervorzuheben: Mit Brief vom 24. Januar 1898 schrieb der Beklagte,
er nehme an, dass die monatlichen Lieferungen von circa 500 Kg. sich
auf ungefähr gleiche Wochenraten verteilen werden, gewärttge aber, ob
die Klägerin jetzt schon allgemeine Weisungen erteilen könne, oder ob er
für jede Sendung ihren speziellen Abruf und die besondern Vorschriften
betreffend Quantum und Zusammensetzung zu empfangen habe. Die Klägerin
antwortete hierauf nicht ausdrücklich, es wurde aber offenbar nach
letzterem Modus verfahren. Am 29. gl. Mis. schrieb der Beklagte u. a.:
Wegen event. Preisänderungen lag und liegt das erste Wort natürlich bei
Jhnenz wir können unmöglich aus eigener Initiative einein Preisniveau
zueilen helfen, bei welchem die Konvenienz, noch weiter mitzumachen,
eventuell aufhören müsste, sind aber inzwischen raisonable Propositionen
ernstlich zu erwägen und loyal zu bescheiden jederzeit Bereit. Bis
1. Februar 1898 lieferte der Beklagte auf Grund des genannten Vertrages
in 5 Malen jeweilen auf Ab-

452 Civilrechtspflege.

ruf hin im ganzen 180 Kg. zu 40 Fr.; ferner am 2. Februar 75 Kg. zum
gleichen Preise. Da nun eine Baisse eintrat, fragte die Klägerin mit
Brief vom 1. Februar an, ob der Beklagte nicht zu 35 Fr. liefern könnte;
er antwortete am 3. gl. Mes. ablehnend, mit der Bemerkung: 1 2 Fr. weniger
als zuletzt (und dieses dann für einen ansehnlicheren Posten) wäre man
schliesslich vielleicht vorbereitet gewesen, proponiert zu erhalten;
aber mit Sprüngen von 5 Fr. aufs Mal wäre man denn doch allzubald da
angelangt, wo man eventuell erst nach einigen Monaten hin zu gelangen
erwarten durfte. Am 8. Februar machte der Beklagte der Klägerin das
Preisangebot von 37 Fr. per Kg.; die Klägerin nahm dies mit Brief
vom 9. gl. Mis. an; die Lieserung zerschlug sich indessen wieder. Am
14. Februar telegraphierte die Klägerin: ztelegraphieret ob 500 Kilos
33 auf Abruf acceptieren können, worauf der Beklagte entgegnete: Obschon
minds acceptiere, aber ohne Baisseklausel. Vom 17. Februar bis 6. April
folgten nun eine Anzahl Lieferungeu auf Abrus zu Fr. 35, 33, 31.50, 31
und 30 per Kg., im ganzen 524 Kg. Am 7. April antwortete der Beklagte
auf ein Telegramm der Klägerin, er solle sofort 200 Kg. Krhstasse und
100 Kg. Krystallpulver zu 30 Fr. liefern; Bin zu besseren Preisen teils
ausverkauft, teils unter Offerte. Es kam dann am 9. April ein Abschluss
zu 31 Fr. und ohne Baisseklaufel zu Stande. Noch während dieser Abschluss
ausgeführt wurde, am 16. April, telegraphierte die Klägerin dem Beklagten:
Sendet je 25 Kilos Krystall Krystallpulver 35 Fr., worauf der Beklagte
jedoch antwortete: 35 längst Überholt, bin derzeit überzhaupt nicht
Verkaufer. Mit Brief vom 22. April bestellte die Klägerin, nachdem der
Beklagte ihr am 18. April angezeigt hatte, 40 Fr. sei jetzt der Preis, auf
den die ausserkonventionellen Fabrikanten fürs nächste halten wollen, 15
Kg. zu diesem Preise ä. Conto unseres Kontraktes. Der Beklagte erklärte
sich hier Bereit, bemerkte aber, es könne sich nur um eine frische
Bestellung handeln, da ja zwischen den Parteien zur Zeit nur der eine
Kontrakt vom 9. April zu 31 Fr. bestehe. Die Klägerin erwiderte hieran
unterm 25. April, es handle sich hiebei nicht um einen neuen Kontrakt,
sondern um den Vertrag vom 19/21.V. Obligationenrecht. N° Sci-. 453

Januar. Daraufhin telegraphierte der Beklagte der Klägerin am 26. April:
Vin weder zu 40 noch höhern Preisen weiter Verkäuser, und in einem
zweiten Telegramm: Januarkontrakt längst null und nichtig, beide Teile
längst thatsächlich und ausdrüc"klich davon zurückgetreten. Die Klägerin
erklärte daraufhin mit Brief vom gleichen Tage, am Kontrakt vom Januar
und an der Ausführung ihrer Bestellungen festhalten und eventuell
den Beklagten für den ihr durch anderweitige Deckung entstehenden
Schaden verantwortlich machen zu müssen; auch rief sie am 27. April 50
Kg. ab. Der Beklagte beharrte auf seinem Standpunite. Eine Einigung kam
zwischen den Parteien nicht zu Stande. Am 22. Juni sandte die Klägerin
dem Beklagten eine Aufstellung, wonach sie Deckungskäufe von 605 Kg. zum
Gesamtpreise van 35,832 Fr. 22 W. gemacht habe, während der Beklagte
ihr dieses Quantum zu 23,?05 Fr. hätte liefern sollen; sie forderte den
Beklagten zur Bezahlung der Differenz von 12,127 Fr. 22 Cts., abzüglich
eines anerkannten Fakturabetrages von 1687 Fr. 95 (zus., also im ganzen
von 10,439 Fr. 27 Cis. auf. Da der Beklagte dieses Ansinnen zurückwies,
belangte sie ihn aus dem Prozesswege auf Bezahlung dieser Summe nebst
Zins davon zu 5 0/0 seit 22. Juni 1898. Der Beklagte trug auf Abweisung
der Klage an und erhob eventuell eine Widerklage, wonach die Klägerin
verpflichtet sein

solle, dem Beklagten ausser dem anerkannten Fakturabetrag von

1687 Fr. 95 Cis- nebst Zins zu 5 0/0 seit 22. April 1898, weitere 17,097
Fr. nebst Zins zu 5 0/0 vom gleichen Tage an zu bezahlen.

2. Die Klage ist zu bezeichnen als Schadenersatzklage aus Vertrag wegen
Nichterfüllung durch den Verpflichteten, Art. 110 ff. D.M. Und zwar stellt
sich der Vertrag vom 19/21. Januar 1898, aus welchem geklagt wird, dar
als Vorvertrag, wie die Vorinstanz richtig ausführt. Denn es werden durch
denselben gegenseitige Rechte und Verbindlichkeiten begründet, die aus
den Abschluss von Kaufverträgen gehen: Die Klägerin verpflichtete sich,
ihren Antipyrinbedars nur beim Beklagten zu beziehen, der Beklagte hatte
die sämtlichen Bestellungen der Klägerin unter gewissen Bedingungen zu
acceptieren. Die Klägerin behauptet mm, der Beklagte hätte noch im April
und Mai 1898 auf

454 Civilrechtspflege.

Grund dieses Vorvertrages 605 Kg. zu 40 Fr. liefern sollen;

ste behauptet also, der Beklagte habe diesen Vor-vertrag nicht
erfüllt. Da nun der in Art. 111 O...:R aufgestellte Grundsatz,
dass jede Verpflichtung, etwas zu thun, sich in eine Verbindlichkeit
zu Schadenersatz auflöst, wenn die Nichterfüllung dem Schuldner zur
Last fällt, auch auf Vorverträge Anwendung findet (vgl. Entsch. des
Bundesgerichtes XV, S. 770 Erto. 4), so ist die Klage ein Verschulden
des Beklagten vorausgesetzt prinzipiell begründet, wenn der Vorvertrag,
aus dem die Klägerin ihren Anspruch herleitet, überhaupt rechtsgtiltig zu
Stande gekommen, oder, wenn zwar gültig abgeschlossen, nicht nachträglich
im Einverständnisse beider Parteien aufgehoben worden ist.

Z. Nun hat die Vorinstanz den Vorbertrag als rechtsungültig angesehen,
obschon der Beklagte selber diesen Standpunkt nicht eingenommen hatte,
mit der Motivierung, der genannte Vertrag sei auf unbestimmte Zeit
abgeschlossen worden und involviere dahereine rechtlich unzulässige
Beschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit der Kontrahenten,
insbesondere des Beklagten. Auch vom Bundesgericht ist die Richtigkeit
dieser Auffassung in erster Linie, und zwar von Amtes wegen, zu prüfen,
obschon der Beklagte auch heute für seinen Antrag auf Abweisung der
Klage nicht hierauf abgestellt hat. Es handelt sich hiebei um die
Frage, inwieweit die wirtschaftliche Freiheit von Privaten durch
Verträgeeingeschränkt werden kann, um die Frage der vertragsmässigen
Beschränkung der Handelsund Gewerbefreiheit. Diese Einschränkung der
Handelssreiheit nun berührt nicht nur die privaten Interessen der
Kontrahenten, sondern auch Rechtsgiiterz über welche diesen nur eine
begrenzte Verfügungsfreiheit zusteht, da hiebei auch Interessen der
Allgemeinheit, die öffentliche Rechtsordnung, in Frage kommen; eine zu
weitgehende Einschränkung, welche die wirtschaftliche Selbständigkeit
des einen der Kontrahenten geradezu aufhebt, erscheint als unsittlich
im Sinne des Art. 17 O.-R. Es ist daher von Amtes wegen in jedem
einzelnen Falle zu untersuchen, inwieweit solche Beschränkungen
durch das dem Obligationenrecht zu Grunde liegende Prinzip der
Vertragsfreiheit gedeckt sind, oder aber gegen das andere Prinzip, dass
unsittliche Verträge nicht geschützt werden dürfen, verstossen. Ein
derartigerV. Obligationeurecht. N° 54. 455

Verstoss liegt insbesondere dann vor, wenn eine wesentliche Beschränkung
der Handelssreiheit ohne Begrenzung auf. einen bestimmten Zeitraum
eingegangen worden ist. In casu tst die Beschränkung, die sich die
Kontrahenten durch den streitigennVow vertrag auferlegt haben, ohne
Zweifel eine für ihre geschastliche Bewegungsfreiheit wesentliche Der
Vertrag selber enthält nun keinerlei zeitliche Begrenzung, so dass er nach
dem gesagten als ungtiltig erklärt werden muss, wenn nicht anderweitige
in den Akten liegende Momente einen zwingenden Schluss aus eine bestimmte
zeitliche Beschränkung zulassen. Die Klägerinnbietet auch heute noch
den Beweis dafür an, dass derartige Ver-trage m den industriellen
Kreisen, denen die Parteien angehören, in der Siegel, wenn nichts anderes
vereinbart ist, als auf ein Jahr abgeschlossen gelten. Mit der Vorinstanz
ist jedoch dieses Beweisanerbieten als unerheblich zu bezeichnen, da auch
nicht ein Moment m den Akten dafür spricht, dass dieses die Willensmeinung
der Parteien gewesen sei; insbesondere stellte die Klägerin in ihren
Brieer, m denen sie auf der Ausführung des Vordertrages beharrte, niemals
auf eine derartige Usance und darauf, dass die Befolgung dieser Usance
im Willen der Kontrahenten gelegen habe, ab; sie hat sich vielmehr erst
nachträglich, im Prozesse, auf diesen Standpunkt gestellt; jetzt kann
derselbe aber, da er, wie gesagt, dem.Verhalt-en der Klägerin vor dem
Prozesse keineswegs entspricht, nicht gehort werden. Dagegen könnte sich
ernstlich fragen, ob nicht die Parteien eine Beschränkung des Vertrages
bis zum Ablaufe des deutschen Antipyrinpatentes im Auge gehabt haben,
da die Parteien die mit Ablauf desselben eintretende Preisänderung ohne
weiteres voraussehen mussten. Dieser Standpunkt wäre vielleicht dann zu
schützen, wenn die Klägerin sich auf denselben gestellt hätte. Allein
hier gilt nicht nur bezüglich ihres Berhaltens vor dem Prozesse das eben
gesagte, dass sie namlich damals in ihrer Korrespondenz einer derartigen
Vertragsmemung selber m keiner Weise Ausdruck gegeben hat, sondern es
kommt noch dazu, dass sie im Prozesse selbst diese Ausfassungnie, mich_
vheute vor Bundesgericht nicht, vertreten hat. Unter diesen Umstanden
aber wäre es gewagt, wenn das Gericht von sich Caus annehmen wollte,
der Vorvertrag habe naturgemäss nach dem Willen der Par-

456 Civilrechtspflege.

teien nur bis zu jenem Zeitpunkte dauern sollen Da auch ein anderer
Zeitpunkt, in welchem er nach der Willensmeinung der Parteien erlöschen
sollte, in den Akten nicht zu finden ist, muss in der That davon
ausgegangen werden, er sei auf unbeschränkte Zeitdauer abgeschlossen
worden, und ist er daher ungültig zu erklären, so dass die auf ihn
basierte Schadenersatzklage nicht geschützt werden kann. Nach den
vom Bundesgerichte in seinem Urteil vom ?'. Mai 1897 in Sachen Kern &
(Cie. gegen Wild (Amtl. Samml. Bd., XXIII, S. 789 ff., spez. S. 743
ff.) ausgesprochenen Grundsätzen geht es auch nicht etwa an, dass das
Gericht selber dem Vertrage eine bestimmte zeitliche Dauer setzt, da
ein Vertrag, der von Anfang an nichtig iii, nicht nachträglich durch
willkürliche Unterschiebung eines ganz anderen Vertragsinhaltes zu einem
gültigen gemacht werden fame.

4. Wollte man indessen auch den Vertrag als rechtsgültig abgeschlossen
ansehen, so müsste doch gesagt werden, dass er nachträglich von den
Parteien aufgehoben worden ist. In dieser Beziehung ist von Bedeutung die
Interpretation der sog. Baisseklausel Da deren Sinn aus dem Wortlaute
nicht klar erhellt, sind zur Auslegung die begleitenden Umstände
heranzuziehen, und zwar ist hiebei ausschlaggebend die Korrespondenz der
Parteien vom 28. und 24. Dezember 1897 über den Sinn einer Baisseklausel,
die einem andern Geschäfte, das dann nicht zu Stande fam, beigefügt werden
sollte. Danach war die Meinung die, dass die Klägerin den Beklagten
ansragen konnte, ob er nicht zu einem bestimmten niedrigeren Preise
liefere, woraus er die Erklärung abzugeben hatte, er liefere, oder er
trete vom Vertrage zurück. Sein Rücktritt vom Vertrage konnte also nach
seinem Belieben, vorausgesetzt, dass ein Preisrückgang eintrat, folgen,
und es waren keine anderweitigen objektiven Umstände als eben jener
Preisriickgang erforderlich. Dies entspricht denn auch der Sachlage wie
dem Wortlaute des Vertrages am besten, da die Frage, ob der Beklagte
die der Klägerin von der Konkurrenz gemachten Preise innehalten könne,
gewiss in allererster Linie von ihm abhieng. Nach dieser einzig richtigen
Auslegung der Baisseklausel nun (die auch von der Vorinstanz vertreten
wird) kann es sich fragen, ob ein Rücktritt des Beklagten nicht schon
inV. Ohligationenrecht. N° 54. 45?

einer Antwort vom 3. Februar liegt; denn dimallssiantwhrtete er der
Klägerin auf die Frage, ob er zu 35 gr. liefern fotine, ablehnend, und in
der Folge schloss· er einen Vertrag zu 33 Fr. ohne Baisseklausel ab, so
dass dieser Vertrag jedenNsalls als selbständiges Rechtsgeschäft anzusehen
ist ;. und vomszzanuarvertrage war in der ganzen Korrespondenz nie mehr
die Rede-Wollte man indessen nicht schon in diesem Verhalten der vParteien
eine stillschweigende Aufhebung des Januarverirages erblicken, namentlich
deshalb nicht, weil der Beklagte der Klagerin keine eigentliche Erklärung
des Rücktrittes abgegeben habe, so liegt ein deutlicher Rücktritt
doch unzweifelhaft im Telegramm ades Beklagten vom 16. April, worin er
erklärte,er sei derzeit uberhaupt nicht Verkäuser. Wenn die Klägerin
weiterhin den eventuellen Standpunkt eingenommen hat, der Januari-ertrag
sei durch die Offerte des Beklagien vom 18. April und deren Annahme
durch die Klägerin vom 22. gl. Mis. wieder in Kraft getreten, so ist
dem entgegenzuhalten, dass es sich bei jener Mitteilung des Beklagten
keineswegs um eine sur ihn verbindliche Offerte, sondern lediglich um
eine Preisnotierung gehandelt hai. 5. Die weitere Differenz zwischen den
Parteien, die den Pertrag vorn 9. April 1898 betraf, ist heute nicht lmehr
streitig, so dass es auch in diesem Punkte sein Bewenden beim Urteile der

Vorinstanz hat Demnach hat das Bundesgericht erkannt: _ Die Berufung
wird abgewiesen und somit das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons
Zürich vom 27. Januar 1899 in allen Teilen bestätigt. '