396 Entscheidungen der Sehuldbetreibungsund Konkurskammer.

zuüben vermochte Um so weniger darf angenommen werden, dass der deponierte
Betrag einfach zu gesetzmässiger Liquidation an die Stelle der gepfändeten
Objekte zu treten hatte. Wird hievon ausgegangen, so ist klar, dass
das Depositum nicht zur Masse gezogen werden durfte, da dann weder
Art. 197, noch Art. 199, Abs. i des Betreibungsgesetzes auf dasselbe
angewendet werden kann. Vielmehr war dasselbe dem Betreibungsbeamten zu
bestimmungsgemässer Verwendung zu überlassen, Und ist die ohne gesetzliche
Grundlage erfolgte Admassierung rückgängig zu machen.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer

erkannt: Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen für begründet

erklärt und demgemäss das Konkursamt Zofingen angewiesen, die-

350 Fr. dem Betrcibungsamt Oftringen zu bestimmungsgemässer
Verwendung wieder auszuhändigenLausanne. [mp. Georges Bridal &
ChSTAATSREGHTLIGHE ENTSGHEIDUNGEN ARE-ers DE DROIT PUBLICErsLer
Abschnitt. Première section. Bundesverfassung. Constitution
sédérale. I. Rechtsverweigerung. Déni de justice.

82. Urteil vom 18. Oktober 1899 in Sachen Helfenstein & Cie. und Konsorten
gegen Albiez.

Staaésrechtle'ch-er Zielet-m gegen den Entscheid einer kantonalen
Nachlassbehörde; Verhäömis zum Rekurse wegen Rechtsverweigemmg im
Sinne des Art. 1.9 Bein-Ges. Nichteinvernahme der Gläubiger über die
Frage der Bestätigung des Nachlassvertrages vor der obern kantonalen
Nachlassöehöss'de; Bechtsverweigeremg ?

A. Im Dezember 1898 wurde dem heutigen Rekursbeklagten Valentin Albiez,
Inhaber eines Baugeschäftes in Luzern, vom Gerichtspräsidenten von
Luzern Nachlassftundung im Sinne der Art. 293 ff. Schuldbetr.n.
Konk.-Ges. gewährt. Die Verhandlung Über die Bestätigung des
Nachlassvertrages vor erster Jnstanz Art. 304 eod. fand am 1. April 1899
statt. Bei derselben erhoben die heutigen Rekurrenten, als Gläubiger
des Rekursbeklagten, Einsprache gegen den Nachlassvertrag, indem sie
anbrachtenz Die nötige Zweidriltelmehrheit für die Zustimmung

XXV, sii. 1899 27

398 Staatsrechtliche Entscheidungen. [. Abschnitt. Bundesverfassung.

sei weder in der Zahl der Kreditoren, noch in der Summe derAnsprachen
vorhanden; die nach Art. 306 Biff: .S Schuldb.U Konk,-Ges. zu
sordernde Sicherheit fehle, bezw. sei ganz ungenugeudz endlich sei der
Gemeinschuldner sirasrechtlich eingeklagt und habe sich Handlungen zu
Schulden kommen lassen, die nachArt. 306 Ziff. 1 litt. c die Genehmigung
des Nachlassvertrages ausschliessen. Der Gerichispräsident von Luzern,
als erste Instanz in Nachlasssachen, verwars den Nachlassvertrag mit
Entscheid vom î. April 1899, mit der Motivierung, die Vollziehung
des Nachlassvertrages sei nicht hinlänglich sichergesiellt. Hiegegen
rekurrierte Albiez an das Obergericht des Kantons Luzern die im Sinne des
Art. 307 Schuldb.u. Konk.-Ges. eingesetzte obere kantonale Nachlassbehörde
indem er neue Sicherheiten anbot. Das Dben gericht hat mit Entscheid
vom 20. Juni 1899 dem Nachlass-vertrage die Genehmigung ertheilt, mit
der Begründung: die notige Zweidrittelsmehrheit für die Zustimmung sei
bezuglich Zahl der Kredit-treu wie der von ihnen vertretenen Forderungen
vorhanden; sodann ergebe sich nicht, dass der Schuldner zum Nachteile
seiner Gläubiger unredliche Handlungen sich habe zu Schulden kommen
lassen, indem das Statthalteramt Luzern, bei dem eine Strask untersuchtng
gegen ihn hängig sei, aus Anfrage vom 29. Mai 1899 erklärt habe, dass
derartige Handlungen bis dato nicht ermittelt worden seien; ferner stehen
die vom Schuldner angebotenen 55 0/O im richtigen Verhältnisse zu seinen
Hülssmittelnä endlich sei auch die von ihm anerbotene Sichersteliung
genugend.. Von diesem Entscheide haben die Gläubiger lediglich durch
dessen Publikation im Luzerner Kantonsblatt vom 29. Juni 1899Kenntnis
erhalten. · B. Im Juli 1899 haben nunmehr eine Anzahl Glaubiger gegen
den Cutscheid des Obergerichts den staatsrechtlichen Rekurs an das
Bundesgericht ergriffen, mit dem Anfrage, dieser Entscheid sei als null
und nichtig zu erklären und aufzuheben. DerRekurs stützt sich darauf,
im angefochtenen Entscheide liege eineRechtsverweigerung, indem die
Gläubiger-, die vor erster Instanz Einsprache gegen den Nachlassvertrag
erhoben haben, vor zweiter Justanz nicht gehört worden seien; dies
involviere eine Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs,
der auch für das Nach-

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.

I. Rechtsverweigerung. N° 82. 399

lassverfahren zu gelten habe und dort, wo eine zweite Instanz hiesür
bestehe, auch für diese, ganz besonders-, wenn, wie im Kanton Luzern,
vor der zweiten Instanz nova vorgebracht werden dürfen.

C. Der Rekursbeklagte trägt in seiner Antwort aus den Rekurs aus Abweisung
des Rekurses an. Er führt im wesentlichen aus, im angefochtenen Entscheide
könne keine nach Bundesrecht unzulässige Rechtsverweigerung liegen, da
das Nachlassversahren vollständig der Regelung der Kantone überlassen
sei. Ausserdem bemerkt er, die Rekurrenten haben von dem Rekurse des
Rekursbeklagten an das Obergericht Kenntnis gehabt.

D. Das Obergericht des Kantons Luzern berust sich in seiner Vernehmlassung
lediglich auf seine langjährige Praxis, wonach die Gläubiger vor seiner
Instanz nie über die Bestätigung eines Nachlassvertrciges einvernommen
worden seien.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. In erster Linie und von Amtes wegen fragt es sich, ob die
II. Abteilung des Bundesgerichts, als Staatsgerichtshof, zur Beurteilung
des vorliegenden Rekurses kompetent sei, oder ob derselbe nicht
vielmehr als Beschwerde in Betreibungssachen im Sinne des Art. 19
B.-G. betr. Schuldb. u. Konk. behandelt werden müsse und daher
die Kompetenz zum Entscheide über denselben der Schuldbetreibungs
und Konkurskamnier zustehe. Formell nun sind unzweifelhaft alle
Voraussetzungen, an welche Art. 175 ff. Org.-Ges. die Zulässigkeit
des staatsrechtlichen Rekurses an das Bundesgericht knüpfen, gegeben,
und es wäre daher dieses, als Staatsgerichtshos, nur dann in der
vorliegenden Sache nicht zuständig, wenn es sich um eine Beschwerde
wegen Rechtsverweigerung gegen eine kantonale Aufsichtsbehörde im Sinne
des Art. 19 Schuldb.u. Konk.-Ges. handeln und überdies die Möglichkeit
dieser letztern Beschwerde das Rechtsmittel des staatsrechtlichen
Rekurses wegen Rechtsverweigerung ausschliessen würde. Nun erscheint
zunächst die kantonale obere Nachlassbehörde, gegen deren Entscheid sich
der vorliegende Rekurs richtet, nicht als identisch mit der kantonaleii
Aufsichtsbehörde, von welcher Art. 19 litt. c handelt: Die Befugnisse
dieser letztern sind geordnet in den Art. 13 19 des Betr.-Ges. und
bestehen wesentlich in der Ueber-

400 Siaatsrechfliche Entscheidungen. l. Abschnitt. Bundesverfassung.

wachung der Betreibungsund Konkursämter; die Einsetzung einer obern
kantonalen Aufsichtsbehörde ist obligatorisch Die Nachlassbehörde
dagegen ist nach Art. 23 emi. als besondere Behörde gedacht, und es
steht den Kantonen frei, hiefür eine obere Instanz aufzustellen; und
wenn auch in verschiedenen Kantonen die kantonale obere Nachlassinstanz
dieselbe Behörde ist wie die kantonale Aufsichtsbehörde, so ist dies in
andern Kantonen nicht der Fall (vgl. die Tabellen im Kamm. v. Weber und
Brüstlein zum Schuldb.u. Konk.-Ges., Art.-293, S. 397, einerseits, und
Anhang sub II, Seite 457 f., anderseits), und wird durch jene Vereinigung
der Kompetenzen die Nachlassbehörde als solche noch nicht zur kantonalen
Aufsichtsbehörde Sodann ist unter Rechtsverweigerung im Sinne des
Art. 19 B.-G. wohl nur der engere, allgemein gebräuchliche Begriff zu
verstehen, auf welchen namentlich die Zusammenstellung mit dem Begriffe
Rechtsverzögerung hinweist, wonach Rechtsverweigerung dann vorhanden ist,
wenn die kantonale Behörde die gesetzmässige Anhandnahme und Behandlung
einer in ihren Geschäftskreis fallenden Angelegenheit verweigert
(so Weber und Brüstlein a. a. O. Art. 19 Anm. 2). Eine Beschwerde im
Sinne des Art. 19 B.-G. betr. Schuldb.u. Konk. liegt also nicht vor,
und es kann daher die weitere, allgemeine Frage unerörtert bleiben,
ob trotz Vorliegens einer solchen bezw. der Möglichkeit derselben der
staats-rechtliche Rekurs an das Bundesgericht zulässig ware. Jedenfalls
ist im allgemeinen daran festzuhalten, dass der staats-rechtliche Rekurs
auch in Fragen des Schuldbetreibungs und Konkursgesetzes dann zulässig
ist, wenn, wie hier-, Verletzung verfassungsmässiger Rechte behauptet
wird (ng. z. B. Urteil des B.-G. vom 1. Juni 1898 i. S. Zulliger, Ath
Samml. Bd. XXIV, 1. T., S. 199 ff.).

2 .....

3. In der Sache selbst fragt es sich, ob durch die Richtunvernahme
der Rekurrenten vor zweiter Instanz eine Verweigerung des rechtlichen
Gehörs und somit eine Verletzung von ihnen zustehenden verfassungsmässigen
Rechten begangen worden sei. Nun steht die Regelung des Nachlassverfahrens
in den durch das Schuldbetreibungsgesetz gezogenen Schranken den
Kantouen zu; diese sind insbesondere befugt, eine zweite Nachlassinstanz
zuI. Rechtsverweigerung. N° 82. 401

schaffen (Art. 23 Biff. 3 eod.), sowie, das vor diesen beiden Jnstanzen
zu beobachtende Verfahren mit der gleich zu erwähnenden Ausnahme,
wofür Bundesrecht besteht, zu regeln sogl. Urteil des Bundesgerichts
vom 1. Juni 1898 i. S. Zulliger, Amtl. Samml. Bd. XXIV, 1. T., S. 202
ff. Erw. 3). Dabei ist zu beachten, dass es sich bei den Entscheiden
über Bestätigung eines Nachlassvertrages nicht um Handhabung der
civilen Jurisdiktion, nicht um Civilstreitigkeiten handelt, sondern
um Ausübung der sog. nicht streitigen freiwilligen Gerichtsbarkeit
(vgl. Urteile des Bundesgerichts i. S. Zulliger a. a. O., Erw. 3
S. 204; vom 22. Oktober 1898 i. S. Baum u. Moosbacher gegen Stauber,
Amtl. Samml. Bd. XXIV, 2. T., S. 934; vom 24. März 1899 i. S. Taban gegen
Liebi, Ath Samml. Bd. XXV, 2. T., S. 193 s.); es kann daher nicht gesagt
werden, dass der durch die staatsrechtliche Praxis des Bundesgerichts
aufgestellte Satz: in Civilstreitigkeiten sei notwendig jede Partei
zu hören, ohne weiteres auch für die Anstände betr. Genehmigung
eines Nachlassvertrages zu gelten habe. Dagegen stellt nun Art. 304
BeinGes. ausdrücklich die Vorschrift auf, dass die Gläubiger vor der
untern Nachlassbehörde über die Bestätigung des Nachlassvertrages
zu hören sind; die Ausserachtlassung dieser Vorschrift würde sich
als Verletzung von Bundesrecht und zugleich, da das Recht auf Gehör,
besonders wenn es, wie hier, im Gesetz ausdrücklich anerkannt ist,
ein verfassungsmässiges Recht des Bürgers darstellt, als Willkür und
damit als Verstoss gegen den Verfassungsgrundsatz der Gleichheit vor dem
Gesetz und als Rechtsverweigerung qualifizieren Für die zweite Instanz
stellt nun das Bett-Gesetz jenen Grundsatz nicht auf, wie es denn schon
die Schasfung einer solchen als fakultativ erklärt und überhaupt keine
Vorschriften über das Verfahren vor zweiter Instanz mit Ausnahme der
Einsetzung der für die Weiterziehung an dieselbe massgebenden Frist
enthält. Die Kantone sind daher auch frei, vor zweiter Instanz lediglich
auf Grundlage der der ersten Instanz oorgelegenen Akten zu entscheiden,
oder aber nova zuzulassen. Wo nun aber letzteres stattfinden muss
notwendig der im Betreibungsgesetz enthaltene Grundsatz des rechtlichen
Gehör-s der Gläubiger wiederum Platz greifen; denn nach dem Geiste des
Betreibungsgesetzes haben die

402 Staatsrechtliche Entscheidungen. I. Abschnitt. Bundesverfassung.

Gläubiger eben ein Recht darauf, über alle Vorbringen des Schuldners
gehört zu werden Ebenso wird diese Einvernahme der Gläubiger vor zweiter
Instanz namentlich dort notwendig sein, wo die Vorbringen vor erster
Instanz nicht protokolliert werden und somit der zweiten Instanz gar nicht
vorliegen. In casu trifft nun gerade letzteres zu, und hat die Luzerner
obere Nachlassbehörde nova zugelassen; es war daher ihre Pflicht, auch den
Gläubigern Gelegenheit zu geben, sich über diese nova. auszusprechen Die
Unterlassung dieser Massnahme involviert nach dem gesagten eine Verletzung
verfassungs-mässiger Rechte der Rekurrenten. Dabei kann nichts darauf
ankommen, ob die Rekurrenten von der Thatsache, dass der Rekursbeklagte an
das Obergericht rekurrierte, Kenntnis hatten; denn damit ist noch nicht
gesagt, dass sie ihre Rechte ohne weiteres hätten geltend machen können,
da ihnen eben vom Inhalte des Rekurses des Schuldners keine Mitteilung
gemacht wurde. Es ist daher der angefochtene Entscheid aufzuheben und das
Obergericht anzuweisen, die rekurrierenden Gläubiger Über die Bestätigung
des Nachlassvertrages einzuvernehmen bezw. ihnen Gelegenheit zur Wahrung
ihrer Jnteressen zu geben. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Der Rekurs wird als begründet erklärt, der Entscheid des Obergerichts
des Kantons Luzern vom 20. Juni 1899 demgemäss aufgehoben und das
Obergericht angewiesen, die rekurrierenden Gläubiger Über die Bestätigung
des Nachlassvertrages einzuwirnehmen.

_... VC--

L Rechtsverweigerung. N° 83. 403

83. Urteil vom 25. Oktober 1899 in Sachen Baumgartner und Konsorten.

,Androhung einer Busse und deren eventueèler Umwandlung in Gefängnis
durch einen Steuervorstand wegen Nichtauskunftgebens über Nichtbezahlung
cle-r Gemeindesteuer; Verfassungswe'd-rigieeit .?

A. In einer Eingabe vom 22. September 1899 beschweren sich die Rekurrenten
darüber, dass der Vorstand des Steuerwesens Oder Stadt Zin-ich sie wegen
Steuerrückständen mit Busse belegt und dass er mit der Bussenverfügung
die Umwandlung der Busse in Gefängnisstrafe angedroht habe. Sie werer
die Fragen auf, ob sie nicht gesetzlich gegen solch' gewaltthätige
und schädigende Massregelungen geschützt seien, ob wirklich der
Schweizerbürger ssder Willkür der Steuerbehörden derart ausgesetzt
sei, dass wegen Nichtbezahlung von Steuern Bussen und Gefängnis über
ihn verhängt werden können, ob nicht das Betreibungsgesetz und das
Obligationenrecht einem solchen Verfahren entgegenstehen und ob dasselbe
nicht überhaupt der Schweizerfreiheit widerspreche.

B. Der Steuervorstand der Stadt Bin-ich hat sich über die ihm mitgeteilte
Beschwerde dahin vernehmen lassen: Die Bestrafung mit Busse sei nicht
erfolgt, weil die Rekurrenten die Steuer nicht bezahlten, sondern deshalb,
weil sie trotz Mahnung sich weigerten, Auskunft zu geben, warum dies
nicht geschehe. Hätten sie der Steuer-verwaltung nachgewiesen, dass sie
die Steuer nicht oder nur teilweise bezahlen können, so würde dieselbe,
wie in vielen andern Fällen, ermässigt oder ihnen ganz erlassen worden
sein. Auch die Busse wäre erlassen worden, wie es fast immer geschehe,
wenn die Pflichtigen endlich zur Auskunfterteilung sich bequemen. Nur
das wolle man erzwingen. Die Bussenverfügung stütze sich auf Art. 6 der
stadträtlichen Verordnung über den Bezug der Gemeindesteueriy zu deren
Erlass der Stadtrat nach EUR 1040 des zürcherischen Rechtspflegegesetzes
und § 95 des Gesetzesüber das Gemeindewesen kompetent gewesen sei. Die
Befugnis zur Verhäugung von Bussen sei durch Art. 73 der Gerneindeordnung
der Stadt Zürich den Vorständen der Verwaltungs-