326 Givilrechtspflege.

528 et 529, consid. 3, lettre a... Dans ces circonstances il faut admettre
qu'en tout cas il a été tenu compte, en fait. de I'élément de reduction
qui aurait pn résulter de la predisposition allégue'e, et il n'y a pas
lieu de réduire le montant alloué au demandeur.

Par ces motifs,

Le Tribunal federal prononce:

Le recours est e'carté, et l'arrèt rendu entre parties par

la Cour d'appel et de cassation du canton de Berne, en date

du 22 janvier 1898, est maintenu tant au fond que sur les dépens.

IV. Fabrikund. Handelsmarken. Marques de fabrique.

45. Arrét du 3 juin 1898, dans la cum-se Etabltssements Orosdi-Back
contre Sandoz et Breitmeyer et eonsorts.

Transmission d'une marque de fabrique à divers successeurs; division de
la marque. Distinction essentielle de deux marques. Depot d'une marque,
priorité dans l'usage. Conditions de la destruotion des clichés, etc.

Jules (leleine-Robert, fabricant d'horlogerie àLa Chalix-deFonds, a fait
enregistrer, le 1er novembre 1880, au bureau federal de Ia propriété
intellectuelle, à Berne, une marque de fabrique portant le N° 111. Cette
marque consiste dans une ancre placée verticalement, les bras en bas,
et flanquée a sa partie supérieure de deux étoiles a 5 rayons, l'une a
droite et l'autre à gauche de I'organean (anneau de l'ancre); le tout
est enserré dans un écusson pentagonal, présentant de l'analogie avec
les écussons des cantone suisses.W. Fabrikund Handelsmarken. N° 45. 327

Selon les constatations de fait du jugement cantone], la maison Salame
Robert avait été fondée en 1820, et dès cette date elle apposait la
susdite marque sur les produits superieurs de sa fabrication. Jules
Calame Robert la fit encastrer également, dans le courant de l'année 1884,
dans le mar a còté de la porte d'entrée de la fabrique qu'il avait fait
constrnire à cette époque.

En 18921a maison Galenic-Robert fut transférée pour une partie à
Conrvoisier frères, pour une autre partie, y compris la fabrique, à
Sandoz et Breitmeyer, et aussi pour partie à la maison Hanhardt & Cie,
qui a ensuite cédé sa part à la maison Sandoz et Breitmeyer. Le droit
a la marque N° 111 fut transmis aux trois maisons susmentionnées. Pour
Sandoz et Breitmeyer, le transfert de la marque fut enregistré le 15
mars 1892, sous N° STM, et publié le 22 dn meme mois. En ce qui concerne
Courvoisier frères, I'enregistrement eut lien le ? mars, sous N° 5691,
et la publication le 10 mars; pour Hanhardt & Cie, un peu plus tard.

Le 11 mai 1885 A. Orosdi, à Paris, avait effectué au greife du Tribunal
de Commerce de la Seine le dépot d'une marque consistant en une ancre,
également verticale, les bras en bas, dont le jas (partie transversale
au haut de la verge) est remplacé par un croissant surmonté d'une étoiie
à cinq rayons, ou pointes, et accompagnée des lettres A. 0. Cette marque
était destinée à des articles de bonnetterie, taillanderie, coutellerie,
etc. ; elle fut également enregistrée à. Vienne, le 3 octobre 1885,
à Budapest le *? octobre 1885 et a Leipzig le 11 octobre 1886.

En 1888 la maison A. Orosdi fut transférée ä la Société Orosdi Back &
Cie, fondee le 17 mars de dite année, et cette société fut elle-meme
transférée, le 8 février 1895, à la Société anonyme des Etablissements
Orosdi-Back créée à Paris a cette date, en vue de l'exploitatiou et de
la création en tous pays de comptoirs et agences pour l'achat, la vente,
l'importation et l'exportation de toutes marchandises et pro-

duits, etc. En aoùt 1895, les Etablissements Orosdi-Back établirent

328 Civilrechtspflege.

une succursale à La Chaux-de Fonds pour la fabricatiou de l'horlogerie. Le
24 avril 1896, il firent enregistrer à Berne sous N° 8307, une marque
destinée aux montres, parties de montres, étuis et leurs emballages
et qui était la repro. duction presque exacte de la marque A. Orosdi,
ci-haut décrite. Elle s'en distinguait senlement par la suppression
des lettres A. (., per I'adjonction d'un cordage autour de la verge,
et des lettres A. B. C. sur les bras de I'ancre. En

outre, il convient de remarquer que dans la marque des

defendeurs (N° 8307), les pattes du bras de l'anere n'occupeut que le cöté
inférieur, tandis que dans les marques des demandeurs, N°s 5761 et 5691,
elles sont normales, soit doubles, c'est à dire qu'elles s'étendent de
l'un et de l'autre còté, inférieur et supérieur.

Le 2 mai 1896, Sandoz et Breitmeyer écrivirent à, la succursale des
Etablissements Orosdi-Back a La Chaux-de Fonds que la marque N° 8307
ressemblait à leur marque N° 5761 et pouvait prèter à des confusions;
ils demandaient en conséquence la radiation de cette marque 8307.

Le meine jour, la succursale répondait que le dessin de sa. marque
euere lui a été fourni par la, maison de Paris qui ignorait absolument
la marque à peu près simflaire {N° 5761) des demandeurs. En présence
des frais que ce dépòt de marque nous a oecasionnés, ajoute la succursale
et des differences notables que nous constatons dans les details de ces
deux dessins, nous regrettons de devoir vous dire que nous ne pouvons
satisfaire à votre désir en retirant la dite marque.

Le 5 mai 1896 Courvoisier freres, et le '? du meme mois Dubai], Monnin,
Frossard & Cie firent auprès de la succursale de La Chaux-de-Fonds
une démarche analogue, la première de ces majsons en vue de protéger
sa marque N° 5691, et la seconde pour sa marque N° 450. Ces démarches
eurent le meme résultat négatif que celles de Sandoz et Breitmeyer.

C'est eusuite de ces faits que, sous date du 23 juillet 1896, les trois
maisons demanderesses ouvrirent action à la defenderesse, et conclurent
à ce qu'il plaise au Tribunal cantone] de N euchàtel :IV. Fabrikund
Handelsmarken N° 45. 329-

1° Prononeer que la marque N° 8307 des défendeurs constitue une imitation
tant de la marque N° 5761/5691, que dela marque N° 450 des demandeurs.

2° En conséquence interdire äla société defenderesse l'nsage de cette
marqne 8307; ordonner la destruction des clichés, poinqons et autres
instruments destinés à. apposer la marque sur les diverses parties de
la montre et sur les emballages, et l'enlèvement de cette marque sur
les produits sur lesquels elle pourrait avoir été apposée.

3° Ordonner la radiation de la marque 8307 d'OrosdiBack.

A l'appui de ces conclusious, les demandeurs faisaient valoir en substance
ce qui suit :

C'est evidemment avec intention et dans un but de concurrence qu'Orosdi
Back ont emprunté les marques des demandeurs pour créer leur marque
nouvelle. La confusion si est d'autant plus facile que I'empreinte de
la marque sur le mouvement et la boîte de la montre est très petite,
et quecertains details sont peu apparente ; en outre, l'adoucissagedes
mouvements et le polissage des fonds peuvent effacer les extrémités des
empreintes et rendre les contours du dessin. meins nets· Si ce fait se
produit avec la marque Sandoz et Breitmeyer, le filet formant cadre ou
écusson s'efface, et il ne reste de la Inarque qu'une ancre flanquée
de deux étoiles; s'il se produit avec la marque Orosdi Back N° 8307,
l'étoile et le croissant peuvent s'effacer partiellement et ne plus
constituer qu'un dessin vague et indécis. L'ancre seule teste nette, et
c'est elle qui constitue l'élément capital des deux marques. Les marques
de la maison Jules Calame Rebert et de ses successeurs sont connues en
Europe et entre-mer, et les produits de ces maisons sont très appreciés
et demandés. Les differences existant entre la marque Sandoz-Breitmeyer
et Courvoisier, et la marque contestée, ne sont que des différences de
détail, impuissantes à exclure l'éventualité de confusien de la part de
l'acheteur; elles n'apparaissent que par la comparaison de l'une avec
l'autre, ce que l'acheteur ne peut pas faire. Au surplus Orosdi-Back ont
reconnu que leur marque est & peu près similaire à celle des marques des-

-330 Givilrechtspflege.

demandeurs Sandoz et Breitmeyer, et Courvoisier freres. En droit, la
demande se fonde sur les art. 4, 516, 24, lettre a et 27 de la loi
federale sur les marques de fabrique du 26 septembre 1890. Dubai],
Monnin et Frossard estiment en particulier que c'est illégalement que
les défendeurs ont reproduit tous les caracteres essentiels de la marque
de ces demandeurs, à savoir l'étoile et le croissant.

Dans leur réponse, les Etablissements Orosdi-Back concluent an rejet de
toutes les conclusions de la demande, par des considérations qui peuvent
etre résumées de la maniere suivante:

La defenderesse fait usage, depuis plusieurs années, de la. marque
litigieuse pour toutes ses marchandises (bas, Inou-choirs, corsets,
miroirs, etc.) ; elle s'est attachée à employer la meme marque pour tous
ses produits. Cette circonstance exclut toute intention d'imitation de
sa part; elle était en droit d'appliquer à. l'horlogerie, dont elle
a commence la fabrication en 1895, une marque qu'elle possédait dès
long-temps. La défenderesse conteste d'aillenrs qu'il existe entre la
dite marque et celles des demandeurs une ressemhlance

"telle, qu'elle puisse donner lieu facilement à une confusion ; elle
s'en distingue par des caractères très essentiels en effet :

a) Les marques Calame-Robert sont encadrées dans un écnsson, tandis que
la mai-que 8307 n'a aucun encadrement quelconque.

&) L'ancre de la marque de la défenderesse ne porte ni anneau ni barre
transversale ( jas }.

6) L'amore des marques Gedanke-Robert est surmontée de deux étoiles à 5
branehes, placées à quelque distance de l'anneau ( organeau on cigale ),
a droite et à gauche-, l'ancre de la marque 8307 se termine directement
par un croissant surmonté d'une seule étoile à 5 branches.

d) La verge de l'ancre Calame-Robert est nue ; celle de l'anore de la
marque 8307 est entoure'e d'un cordage.

e) Le bras de l'ancre des marques Calame-Robert est très inince, et ne
porte aucune inscription; celui de la marque,-

IV. Fabrikund Handelsmarken. N° la. 331

8307 est beaucoup plus fort, et porte les lettres, très visibles A. B. 0.

Il n'existe, à la vérite, pas de difference très sensible entre certains
éléments de la marque Dubai], Monnin et Frossard (croissant et étoile)
et celle de la défenderesse; mais ces

deux marques different essentiellement en ee sens que, dans

la marque de la defenderesse, il existe une ancre, d'une forme
particulière, quatre fois plus grande que le croissant,

et faisant corps avec lui; cette ancre n'existe pas sur la

marque des demandeurs. Enfin, la défenderesse fait observer que plus de
30 marques, destinées a l'horlogerie, et oonsistant en une ancre comme
figure principale, ont été enregistrées en Suisse, ainsi que plus de
130 marques consistant eu une

zétoile. Les demandeurs ne peuvent donc prétendre à l'usage

exclusif de l'ancre ou de l'étoile comme marque, ni appeler leurs
montres montresà l'étoile . Il est inexact que l'adoucissage des
mouvements ou le polissage des fonds puissent enlever toute une partie
d'une narque. L'expression à peu près similaire, dont s'est servie la
défenderesse, signifie seulement à peu près de meine nature.

Per decision du 9 décembre 1896 le Tribunal cantonal de Neuchatel a :

1} Refuse une expertise sur la question de la ressemblance des marques
en litige, attendu que la solution de cette question est de la competence
du juge.

2) Ordonne' en revanche une expertise sur la question de ssavoir si ou
dans quelle mesure l'opération de l'edoucissement des mouvements et du
polissage des boîtes peut effacer ou rendre moins distinctes certaiues
parties des marques .apposées.

3) Admis l'administration de la preuve du fait que la fabrication de la
maison Orosdi-Back est d'une qualité infessrieure à celle des demandeurs.

&) Charge le greffier du Tribunal de La Chaux de-Fonds d'une inspection
locale des bureaux et de la muraille de la fabrique Sandoz-Breitmeyer,
afin de constater que les médailles et diplömes obtenus à diflérentes
expositions par

332 Givilrechtspflege.

Jules Calame-Robert se trouvent dans ces bureaux, et que la fabrique
porte, incrustée dans la muraille a còté de la porte d'entrée, une plaque
de mai-bre reproduisant leur marque ancre. Cette double constatation
fut faite par le greffier sous date du 14 avril 1897.

ö) Ordonné la traduction d'un document en langue anglaise, versé au
dossier par Dubai], Monnin & Cie, et relatif au dépdt de leur marque
aux Etats Unis, et, en revanche

8) repoussé, comme ayant trait à, un travail ne rentrant pas dans
les attributions des greffiers de tribunaux, la requète d'Orosdi Back,
tendant à, ce que le greffe de La Chaux-deFonds soit charge de certifier
que les tableaux de marques enregistrées à Berne, versés au dossier par
les requérants, sont conformes aux marques originales.

Plusieurs témoins furent en outre entendus, et le rapport de l'expert
commis à l'examen des marques en litige, contient entre autres ce
qui suit:

L'adoucissage des mouvements ne peut en aucune maniere alterer une
marque de fabrique, si elle a été frappée avec intelligence avec un
outil Spécial, et non a la main ; elle peut s'altérer lorsqu'elle
est frappée à. la main et sur les parties du mouvement mal plates ;
en général ces marques se frappent à la main et non avec un outil
(potence). Quant à l'étoile et au croissant, si la marque n'est pas
frappée bien droite et plate, les extrémités peuvent ètre altérées. Il
arrive souvent que les marques frappées dans les fonds des boîtes or
ou argent légères disparaissent, lorsqu'elles n'ont pas été frappées
d'une maniere normale. Le polissage des fonds peut altérer une marque,
si celle-ci a été mal insculpée; les marques sous N°5 5761 et 5691 ne
peuvent pas disparaître complètement, vu la netteté de leur encadrement.

Par jugement du 12 février 1898, le Tribunal cantoria] de Neuchatel
a declare la demande de CourveIsier frères et de Sandoz et Breitmeyer
bien fondée, et écarté la demande de Dubai], Monuin et Frossard comme
mal fondée.

C'est Centre ce jugement que les Etablissements OrosdiBack ont recourn en
temps utile au Tribunal fédéral, con-l'lr'. Fabrikund Handelsmarken. N°
45. 333

seluant à. ce qu'il lui plaise le réfermer en ce sens que les .conclusions
des demandeurs soient toutes écartées.

Un recours de jonetion, interjeté par Buba-il, Monnin et Frossard,
concluant à la reforme du jugement du tribunal cantona], en ce sens
que les conclusions prises par les trois consorts demandeurs sont bien
fondées en ce qui concerne Dubail, Monnin, Frossard & C", a été déclaré
irrecevable par le tribuna] de céans, d'où il suit que le jugement
cantonal a passé en force de cliose jugée en ce qui concerne les prédits
Dubai], Monnin & Cif.

Statua nt sur ces fails ei considérant en droit :

1. La demande formée par Courvoisier freres et Sandoz, Breitmeyer & cis
contre la maison défenderesse a été accueillie par le tribunal cantonal
par le motif que, d'une part, la marque de la deer deresse, en tant que
marque employee par celle-ci depuis 1896 pour ses produits d'horlogerie,
était plus récente que celle des demandeurs, laquelle date d'avant 1885,
et que, d'autre part, il existe entre les deux marques une ressemblance
telle, que' celle de ]a défenderesse apparaît comme inadmissible.

2. Dans sa declaration de recours, la défenderesse, en invoquant l'art. 11
de la loi federale du 26 septembre 1890 sur la matière, a contesté la
qualité des demandeurs pour .egir, en ajoutant qu'elle l'avait fait
également lors des débats devant l'instance cantonale. Le jugement du
tribuna] cantona], à la fin de son considérant 2, constate toutefois
précisément le contraire, et cette constatation doit étre considérée
comme liant le Tribunal fédéral, surtout en présence de la circonstance
que la défenderesse, bien qu'ayant opposé une simple ignorance aux faits
sur lesquels les demandeurs fondaient leur qualité pour agir, n'a jamais,
ni dans ses écri-

itures, ni dans sa procédure sur la preuve, prétendu que les

dits faits ne suffisaient pas a établir leur vocation, c'est-ädire qu'ils
n'étaient pas de nature à faire considérer le droit invoqué comme ne dans
la personne des demandeurs, et que les conditions de fait nécessasiires à,
l'acquisition du droit à la marque ensuite de transfert ne se trouvaient
pas réalisées en

384 Civilrechtspflege.

ce qui concerne les deux demandeurs. A supposer meme que, contrairement a
la mention contenue à cet egard dans le jugement cantone], la défenderesse
ait réellement contesté la légitimation active des demandeurs, la
solution à intervenir ne serait pas differente. En eflet les marques
de fabrique et de commerce, bien qu'elles aient une valeur pécuniaire,
ne peuvent, d'après la pre-dite loi, pas faire à elles seules l'objet
d'une transaction juridique; aux termes de l'art. 1 ibidem,

elles servent a distinguer ou a constater la provenance des --

produits ou marchandîses d'une exploitation commerciale, et, elles sont
liées a cette exploitation. Elles ne peuvent etre transmises a d'autres
personnes qu'avec cette dernière, soit ensuite d'un acte entre vifs,
soit ensuite de succession. Il en resulte que celui qui veut faire
découler son droit à la marque d'un tiers, d'un antépossesseur, doit
prétendre, et un besoin prouver, qu'il a acquis ce droit par contrat,
ou ensuite desuccessiou, conjointement avec l'exploitation commerciale de

son prétendu prédécesseur, et comme l'art. 11 de la loi fédé--

rale 'précitée a en vue la protection d'un intérét public, les tribunaux
doivent indubitablement repousser une act-ion de la nature de celle
dont il s'agit dans l'espèce, des le moment où il est établi qu'on a eu
l'intention de transmettre la marque en la détachant de l'exploitation
commerciale en vue de laquelle son inscription avait eu lieu. Dans
l'espèce les demandeurs ont expressément allégué etre tous deux les
successeurs de Calame-Robert, chacun d'eux ayant repris une partie des
affaires de cette maison, et cette assertion, qui n'a pas été contestée
par la défenderesse lors de la procédure sur la preuve, a été reconnue
exacte en fait par l'instanee cantonale. Le jugement cantonal porte en
effet que la qualité de successeurs de Calame-Robert résulte, en faveur
des demandeurs, dela publication dans la Feu-ille efficielle du commerce
et qu'au surplus elle ne leur {& pas été conteste'e.

Or il n'est pas douteux, d'après l'opinion généralemeut admise dans la
doctrine, qu'une marque de fabrique ou de commerce peut étre divisée,
lorsqu'elle a été employee et insorite pour des produits différents,
et que le propriétaireIV. Fabrikund Handelsmarken. N° 4-5. 335

de la marque est en droit de la transmettre a l'acquéreur d'une branche
d'exploitation de son commerce, pour laquelle la dite marque avait été
inscritess. et qu'il a cédée au dit acquérenr. En revanche les opinions
different sur la question de savoir si une autre division du droit à la
marque, en particulier une division d'après les régions géographiques
auxquelles elle est destinée, est ou non licite. Dans l'espèce les deux
maisons demanderesses, ainsi que la maison Hanhardt& Cie, reprise depuis
par la Société Sandoz, Breitmeyer Jc Cie, ont fait inscrire la marque
Calame-Robertsi. comme successeurs de J. CalamessRobert, pour montres et
diverses parties de la montre (Feuille 017. da commerce 1892, page 230,
264, 280.) Les deux maisons demanderesses ont repris, aux termes d'une
inscription publiée dans la meme feuille 1892, page 180, la suite d'une
partie des affaires de l'ancienne Société Js Calame-Robert, et obtenu
par là de Calame-Robert le droit d'ajouter a leur maison commerciale la
mention successeurs de JS Galenic-Robert. La société en nom collectif
Courvoisier frères existait deja depuis 1883, tandis que les deux autres
n'ont été fondées qu'en février 1892, sans doute ensuite de la dissolution
dela Société .]5 CalameRobert ; la publication de la Feuille officielle
ne permet pas de déterminer en quoi consistait la part, reprise par
chacun des successeurs, dans les affaires de la maison Salame Robert. En
revanche la demande affirme qu'en 1892 la maison JS Salame-Robert a
été transférée pour partie, soit pour les affaires continentales, a
l'exception de quelques pays, à la maison Sandoz et Breitmeyer, et pour
partie, soit pour les pays d'outre-mer et quelques pays du continent,
a la maison Courvoisier freres a La Chaux-de-Fonds. Cette assertion a été
reconnue exacte par l'instance cantonale, et il est prouvé également que
Sandoz et Breitmeyer sont les senls successeurs de Hanhardt & OW, dont
ils ont repris l'actif et le passii par circulaire du 1er janvier 1893,
et inscription au registre du commerce en date du 29 décembre 1892. On
ne voit pas, dans le dossier, comment la division de la marque a. été
effectuée à l'égard de Hanhardt & Cie, mais ce fait est

336 Civilrechtspflege .

sans importance en présence de la circonstance que cette dernière maison
a été, comme on l'a vu, reprise dans son entier par Sandoz et Breitineyer.

Plusieurs auteurs sur la matière, entre autres Kohler, émettent l'opinion
qu'une marque ne peut etre divisée, en ce sens qu'elle ne serait valable
que pour le trafic avec un pays donné et non avec d'autres, attendu
qu'une marque ne peut ehre protégée, pour la meme marchandise, en faveur
de plusieurs personnes, et qu'une multiplication de cette protection est
inadmissible. Suivant cette maniere de voir, et pour .autant que dans
l'espèce la marque n'aurait été divisée qu'au point de vue des lieux
dans lesquels elle doit etre employee il y aurait lieu sans doute de
considérer comme le successeur ayant seul droit a la marque la raison
sociale qui a. .repris la maison Calame-Robert d'une maniere générale,
et .principalement.

Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner le bien fondé de cette opinion,
et l'on peut se dispenser de rechercher lequel des trois prétendus
successeurs de (leleine-Robert doit etre envxsage comme le principal,
et le seul ayant droit a la marque si celle-ci a été divisée seulement
d'après les régions géographiques. En elÎet on ne peut en tout cas
affirmer d'une ma.nière certaine que, dans l'espèce, le territoire
d'exploitation de la marque a seul fait l'objet de la division de celle
ci, eh que cette division n'a pas également été effectuée au pornt de
"vue des categories des produits eux-mémes. En effet, comme le Tribunal
fédéral a pu s'en convaincre a l'occasion d'autres procès, il existe
entre les montres destinées au commerce d'autre mer avec l'Orient,
et les autres une difference tre s essentielle en ce qui concerne la
forme et le mode de fabueation ; les premières sont établies dans des
ateliers Spéciaux, et le commerce d'exportation en Orient est traite
d'une maniere tout à fait séparée. Il est aussi très vraisemblable que,
dans l'espèce, une séparation de ce genre a existé. S'ilfaut reconnaître
que dans l'espèce le dossier ne fournit pas a set égard des données
précises sur les differences des prodmts fabriqués par les demandeurs
en leur qualité de successem's[V. Fabrikund Handelsmarken. N° 45. 337

de Calame-Robert, la faute doit en ehre attribuée uniquemenh à la
défenderesse, qui, dans ses écritures, n'a jamais contesté la légitimaticn
active des demandeurs du chef d'une division illicite des produits entre
enx; la défenderesse est ainsi la cause de ee que la procédure sur la
preuve n'a pas porte sur ce point, et de ce que les demandeurs n'ont pas
eu l'occasion d'établir leur vocation d'agir en elucidant leurs rapports
réciproques à cet égard.

Tant que la défenderesse ne contestait rien de ce chef, les demandeurs
étaient en droit d'admettre que cette qualité résultait suffisamment,
en leur faveur, du seul fait de l'inscription effectuée au registre
des marques, et la défenderesse ent dù, si elle voulait le contester,
le faire en temps utile. Il ne se justifierait nullement, dans l'espèce,
de résoudre la question de légitimation active en défaveur des demandeurs,
alors que c'est ensuite de l'attitude de la défenderesse devant l'instance
cantonale que cette question n'a pas fait l'objet de la procédure sur
la preuve, et que les pièces de la cause ne prouvent nullement le fait
d'une division illegale de la marque entre les successeurs de la maison
Salame-Robert.

ll n'y a, en conséquence, pas lieu d'examiner si les demandeurs ne
pourraient pas, le cas échéant, invoquer, en faveur de leur droit
preférable, la disposition de l'art. 9 de la loi federale sur la
protection des marques de fabrique, aux termes de laquelle celui qui
n'a pas fait usage de sa marque pendant trois années consécutives est
déchu de la protection. Dans l'espèce Salame-Robert, à partir de février
1892, époque de la remise de sa maison, n'a certainement plus fait usage
de la marque ancre , et dès février 1895, c'est-a-dire avant que la
défenderesse ait fait usage de sa marque anore pommontres, les demandeurs
étaient en droit de faire légitimement usage de la marque Salame-Robert.

3. La légitirnation des demandeurs devant ainsi ètre admise, il n'est
pas douheux que le jugement cantonal doit etre maintenu. ll n'y a pas
a rechercher si la défenderesse a porté atteinte, & dessein, ou par
impmdence soit ne'gligcnce, an droit des demandeurs a leur marque. Ge
double élément

xxrv, 2. {898 22

338 Civilrechtspflege.

n'a de signification qu'au point de vue de la culpabiiite de la
défenderesse, et de l'indemnité à. laquelle elle pourrait etre condamnée;
or les demandeurs n'ont point reclame d'mdem. nité de la défenderesse,
et ils ne lui ont ouvert anemie action penale. La seule disposition a
appliquer dans le cas actuel est celle de l'art. 8 de la loi federale du
26 septembre 1890, statuant que la marque dont le dépòt est effectué doit
se distinguer, par des caractères essentiels, de celles qui se trouvent
déjà enregistrées, et que la reproduction de certaines figures d'une
marque déposée n'exclut pas la nouvelle marque des droits résultant de
l'enregistrement, a condition que, dans sen ensemble, elle en diffère
suffisamment pour ne pas donner lieu à. une confusion.

Or il Y a lieu d'admettre, avec l'instance cantonale, que c'est l'ancre
qui oonstitue, dans les deux marques en présence, le caractère essentiel
et principal, s'imposant aux regards de chacun, tandis que les autres
éléments de ces marques n'ont qu'une importance secondaire, impuissante
à, exclure leur confusion. Les differences relevées par la defenderesse
en ce qui concerne l'encadrement de la marque, les pattes de Pariere,
l'organeau et la verga, qui ne se_trouvent pas sur sa marque, et sont
remplacées par un crmssant et une étoile, tandis que la marque des
défendeurs porte une étoile de chaque còté de la ver-ge de l'ancre,
existent en réalité ; mais, ainsi que le jugement cantonal le fait remar-
quer avec raisen, ces differences, vu la petitesse de la marque insculpée
sur des montres, ne sont pas suffisantes pour écarter l'éventualité d'une
confusion; elles s'effacent lorsqu'on n'examine pas ces marques d'une
maniere minutieuse, oulorsqu'il n'est pas possible de les soumettre
a une comparaison, et elles ne laissent persister, dans la mémoire de
l'acheteur, que le souvenir de l'ancre, leur motif commun et principal.
Or le tribuna] de céans a reconnu déjà à diverses repnses que le juge,
dans sen appreciation, ne devait pas se placer au point de vue d'un
négociant expérimenté, mais bien a celui de la moyenne du public acheteur,
et, en partant de là, les conclusions de la demande apparaissent comme
justifiées. llIV. Fabrikund Handelsmarken. N° 45. 339

n'est pas nécessaire que le danger d'une confusion soit inevitable, mais
il suffit que celle-ci soit possible dans le cours erdinaire des cheses,
et cette possibilité ne peut pas étre centestée dans l'espèce. Peu importe
que l'ancre soit utilisée, pour montres, par d'autres maisons d'horlogerie
; la defenderesse n'a pas prétendu en effet que l'ancre, comme signe
destiné à désigner les montres, fut jamais entrée dans le do-maine public.

4. L'instance cantonale a admis, aussi avec raison, que c'est en vain
que la défenderesse cherche à tirer argument du dépét de sa marque en
1885, à. Paris et ailleurs. En effet, abstraction faite de ce que le
prédécesseur des demandeurs a déjà employé et fait inscrire la marque
de l'ancre avant 1885, les prédécesseurs de la defenderesse n'ont dépesé
la leur en 1885 que pour d'autres produits que des montres. Or le dépòt
ou la priorité dans l'usage d'une marque ne donne droit à la dite marque
qu'en ce qui concerne les produits pour lesquels son dépöt ou son usage
ont eu lien, et non au-delà de cette limite. L'usage par quelqu'un
d'une marque pour corsets, bas, mouchoirs, miroirs, etc. n'auton'se
nullement à. exclure l'utilisation, par une autre personne, d'une marque
identique eu semblable qu'elle a employee pour mos-tires; au contraire,
le droit à l'usage de Ia marque dépeud7 pour chaque espèce de produits,
de la priorité dans sen usage respectif ; or il est constant que la
défenderesse n'a jamais déposé la marque de l'ancre et ne l'a jamais
utilisée, pour montres, avant l'année 1896; il ne lui est des Iors
point loisible d'e'tendre a l'article montres l'usage d'une marque qui
entrerait en conflit avec le droit antérienr bien établi des demandeurs
a leur propre marque ancre pour le meme produit.

5. La conclusion des demandeurs tendant à faire ordonner la destructien
des clichés, peinqons et autres instruments destinés à apposer la marque
imitée sur les diverses parties de la montre et sur les emballages,
est bien fondée au regard de l'art. 32, al. 2 de la loi federale du 26
septembre 1890 précitée, et il ne résulte pas du dossier qu'elle

-340 Givilrechtspflege.

ait fait l'objet d'aucune contestation devant le tribuna] can.
tonal. Pour que cette conclusion seit adjugée, il n'est point necessaire
qu'un dol, une négligence ou une imprudence seient établis à la charge du
défendeur; elle peut ètre formulée également dans un procès civil. (Voir
arrét du Tribunal fédéral en la, cause Suchard contre Maestrani, Rec. {W.,
X, page bös-) -

Par ces motifs,

Le Tribunal federal prononce:

Le recours est écarté, et le jugement renda entre parties parle Tribunal
cantonal de Neuehätel, le 12 février 1898, est maintenu.

V. Obligationenrecht. Droit des obligations.

46. Urteil vom 23. April 1898 in Sachen Wolff gegen Trümpy und Konsorten.

Umwandlung einer Kommande'igesellscäeft in eine Aktiengesellschaft.
Auslegung eines vom fes-einem unbescha'dnkä hafiendffl Gesellsch-after den
Pre'oritd'ùsakée'onà'ren abgegebenen Garantieversp-re- ehens. Bedeutee-ng
der Herabsetzung des Nominalwertes der Aktien. Verzicht auf Geltendmachung
des Gamnte'eeersprechens?

A. Durch Urteil vom 22. Dezember 1897 hat die Appellationskammer des
zürcherischen Obergerichtes erkannt: 1. Der Beklagte ist schuldig, an
die Kläger zu bezahlen: a. an Egidius von Jakob Trumpy Fr. 20,757 80
b. an P. Blume-: & Cie . . . 20,757 80 c. an Z. Becker-Hefti . . . .
31,136 70 d. an F. Jenny-Aebli . . . . 20,757 80 je nebst Zins zu 59/0
seit 11. Dezember 1896. 2. Vom einstweiligen Verzicht der Kläger auf
Geltendmachung weiterer Ansprüche wird Bormerkung genommen.

V. Obligationenrechi. N° 46· 841

B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
erklärt mit dem Antrag, die klägerische Forderung sei gänzlich
abzuweisen, eventuell als nicht verfallen zu erklären und daher zur Zeit
abzuweisen, ganz eventual sei sie zu reduzieren. Bei der Hauptverhandlung
vor Bandes-gereicht erneuert der Anwalt des Berufungsklägers diesen
Antrag. Der Anwalt der Berufungsbeklagien beantragt Abweisnng der Berufung
und Bestätigung des angesochtenen Entscheides.

Das Bandes-gereicht zieht in Erwägung:

1. Die Kommanditgefellschaft Wolff & Cie., deren unbeschränkt haftender
Anteilhaber der Beklagte E. Wolff war, betrieb seit 1891 in Buhusi bei
Bukarest eine Wolltuchfabrik. In den Jahren 1894 und 1895 handelte es
sich darum, die Gesellschaft in eine Aktiengesellschaft umzuwandeln,
wobei ein Teil der Kreditoren, unter ihnen auch die heutigen, im Kanten
Glarus wohnenden Kläger für ihre Forderungen Prioritätsaktien übernehmen
sollten. Damals schuldete die Firma Wolff & Cie. den Erben des Obersten
Alraz, von welchem f. Z. die Fabrik erworben worden war, u. er. noch
700,000 Fr. Kaufpreisrestanz für Maschinen und Mobiliar, und 700,000
Fr. Pachtzinsresianz für die Liegenschaften, welch' letztere Schuld nach
dem Ver-trage mit Alcaz in jährlichen Raten von 100,000 Fr. abbezahlt
werden muszte. Da nämlich der Beklagte als Auslander in Rumänien kein
Grundeigentum erwerben furente, war bezüglich der Liegenschaften an
Statt eines Kaufvertrages ein Pachtvertrag auf die Dauer von 90 Jahren
abgeschlossen worden Anlässlich der Gründung der Aktiengesellschaft
wurde ausbedungen, dass die Teilhaber der genannten Firma die Schuld
von 700,000 Fr. für Maschinen und Mobiliar aus ihre eigene Rechnung zu
übernehmen haben. Dagegen war die andere Schuld von 700,000 Fr. von
der Aktiengesellschaft zu übernehmen Und hypothekarisch auf ihren
Liegenschaften zu versicheru. Die Klager, deren Forderungen zusammen
450,000 Fr. betragen, knüpften ihre Zustimmung zu der beabsichtigten
Umwandlung an verschiedene Bedingungen, insbesondere verlangten sie,
dass der Beklagte (und die übrigen Anteilhaber der Firma Wolff &
Cie.) nicht bloss die Schuld an die Erben Alcaz für die Maschinen,
sondern auch diejenige für die Liegenschaften