750 C. Civilkechîspflege.

instanz fest, dass der Beklagten auf Grund des kantonalen öffent-f lichen
Rechts in der That die Befugnis zur Durchsuhrung derartiger Korrektionen
unter Inanspruchnahme von Privatrechten dritter zustehe. Jst dies
aber der Fall, so genügt die Thatsache, dass durch die Korrektion
in die Privatrechte des Klägers eingegrissen worden isf, nicht,
um der Durchführung derselben den Charakter einer widerrechtlichen
Handlung beizulegen. Von einer Widerrechtlichkeit könnte vielmehr nur
gesprochen werden, sofern die Beklagte sich dabei nicht innerhalb der
durch das öffentliche Recht gezogenen Schranken gehalten, z. B. eine
etwa erforderlicheobrigkeitliche Bewilligung nicht eingeholt hatte,
oder sich bei der Ausführung Schädigungen des Klägers hätte zu schulden
kommenlassen, die unter Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätten
vermieden werden können. Nach dieser Richtung hin ist jedoch gegen die
Beklagte nichts vorgebracht worden. Der Kläger hat weder behauptet noch
bewiesen, dass von der Bektagten bei der Korrektion unnötige Massnahmen
getroffen worden seien, die eine schädigende Wirkung bezüglich der
klägerischen Liegenschaft ausübten, oder dass sie Massregeln unterlassen
habe, die zur Verhütung von Schaden geboten gewesen waren. Hieraus
folgt, dass die Schädigungen, die der Kläger durch die fragliche
Korrekiion erlitten hat, nicht auf eine widerrechtliche Handlung
der Beklagten zurückzuführen sind, und es kann sich daher dessen
Entschädigungsanspruch nicht auf Art. 50 O.-R., sondern nur darauf
gründen, dass nach dein massgebenden kantonalen Recht derartige Eingriffe
in die Privatrechtsverhältnisse dritter nicht unbedingt, sondern nur gegen
Schadloshaltung gestattet sind. Inwieweit die Entschädigungssorderung
des Klägers aus diesem letztern Gesichtspunkt begründet sei, hat die
Vorinstanz auf Grund des st. gallischen Dienstbarkeitsgesetzes untersucht,
und zur Überpriifung dieses Entscheides ist das Bundesgericht, da es
sich hier ausschliesslich um die Anwendung kantonalen Rechts handelt,
nicht kompetent Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung des Klägers sowohl als die Anschlussberufung der Beklagten
werden als unbegründet abgewiesen itnd das Urteil des Kantonsgerichts
des Kantons St. Gallen in allen Teilen bestätigt-i 7 s-z-Mts.-e.: .4T

.,. ... A.,-w -V. Ohligaiionenrecht. N° 107. 751

107. Urteil vom 14. Mai 1897 in Sachen Picard gegen Schweizerische
Unionbank in St. Gallen.

A. Durch Urteil vom 2. März 1897 hat das Kantousgericht des Kantons
St. Gatten erkannt: Die klägerische Forderung ist im Betrage von 35,680
Fr. 15 Cfs. sammt Zinsen zu 50/0 ab 1. November 1896 geschützt

B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
erklärt und den Antrag gestellt, es sei die klägerische Forderung aus
den Betrag von 18,779 Fr. 60 Cts., Wert 31. Oktober 1896, eventuell auf
eine andere geringere Summe als die gutgesprochene zu reduzieren. In der
heutigen Hauptverhandlung erneuert der Anwalt des Beklagten diesen Antrag.
Der Anwalt der Klägerin beantragt Abweisnng der Berufung und Bestätigung
des angefochtenen Urteils.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. S. M· Bernheim, Inhaber eines Konfektionsgeschäftes in Zurich, fragte
am Z. August 1891 die Klägerin an, ob und zu welchen Konditionen sie
ihm gegen Bürgschaft der Herren Mart o}. Bernheim in Thiengen, (welcher
nach dem angesochteuen Urteile der Onkel des S. M. Bernheim sein soll,
zugleich aber nach den Akten auch der Schwiegervater des Beklagten ist,
der seinerseits auch als Schwager des Hauptschuldners bezeichnet ist),
S. H. Bernheim, Vorsteher und Stadtrat in Thiengen (nach dem Urteil
der Vater des S. M. Bernheim) und Simon J. Picard in Wangen (nach dem
Urteil der Schwager des S. M. Bernheim) einen Kontokorrentkredit von
25,000 Fr. bewilligen würde, woran die Klägerin ihm ihre Bedingungen
mitteilte. S. M. Bernheim liess die drei genannten Personen als Bürgen und
Selbstzahier den von der Klägerin ihm zugestellten gedruckten Bürgschein,
lautend aus 25,000 Fr., unterzeichnen, bund händigte denselben der
Klägerin ein Im Frühjahr 1892 stellte S. M. Bernheim bei der Klägerin
das Gesuch um Erhöhung des Kredits aus 35,000 Fr., worauf die Klägerin
am 18. Mai gleichen Jahres demselben schrieb: Der Einfachheit und der
richtigen Form wegen Übermachen wir Ihnen hieinit ein neues Bürg-

752 C. Civilrechlspflege.

schaftsformular für 35,000 Fr., das Sie durch die gleichen frühem
Vürgen Marr Bernheim, S. ©. Bernheim in Thiengen, sowie Simon Picard in
Wangen unterzeichnen lassen wollen, wobei jede Unterschrift amtlich
zu legalisieren isf. Gegen Rückgabe dieses Bürgscheins folgt der
alte Schein, auf 25,000 Fr. ausgestellt, alsdann zurück. Am 27. Mai
gl. I. übermachte S M. Bernheim der Klägerin den betreffenden, von den
drei Bin-gen unterzeichneten Bürgschein wieder, welcher folgendermassen
lautet: Die Endsunterzeichneten erklären sich hiemit als solidarische
Burgen und Selbstzahler für Kontokorrentund andere Kredite, welche die
Schweiz. Unionbank in St. Gallen der Firma S. M. Bernheim in Zin-ich
gewährt hat oder gewähren wird, und zwar in dem Sinne, dass wenn die
Schweiz. Unionbank bei genannter Firma zu Verlust kommen sollte, die
Unterzeichneten sich verpflichten, bis zum Betrage von 35,000 Fr. nebst
Zinsen und Kosten zu haften u. s. w. Dabei wählten die Bürgen den
Gerichtsstand in St. Gallen. Dieser neue Bürgschein ist unterzeichnet von
Simon Picard und Marx Bernheim als Bürgeri, und von S. SQ. Bernheim als
Überbiirgen für die zwei Hauptbürgen. Am 28. Mai erhielt S. M. Bernheim
den frühem Bürgschein zurück. Im April 1893 suchte S. M. Bernheim Um
Bewilligung einer weitern Krediterhöhung nach, welche ihm im Betrage
von 15,000 Fr. gewährt wurde, wogegen derselbe 2 Hypothekartitel im
Nominalwert von zusammen 8410 Fr. 35 W. als Deckung gab, die ihm später
in diesem Nominalwerte gutgeschrieben wurden. Bei den Akten findet sich
hierüber nur ein Brief der Klägerin vom 20. April 1893 an S. M. Bernheim,
worin lediglich gesagt ist: unter Bezugnahme auf unsere jüngste mündliche
Besprechung teilen wir Ihnen mit, dass wir bereit sind, Ihnen einen
Blankokredit von 15,000 Fr. auszusetzen. Am 15. April 1893 übermachte die
Klägerin dem Beklagten auf dessen Verlangen eine K'opie des fraglichen
Biirgscheines, welche jedoch dein Original insoweit nicht entsprach,
als unter dem Text des Bürgscheins einfach die Namen Simon Picard,
Marx Bernheim und S. SQ. Bernheim aufgeführt wurden, ohne die amtlichen
Beglaubigungen und ohne die über derUnterschrift des S. H. Bernheim im
Original enthaltenen Worte: als Über-V. ()bligationenrechi. N° 107. 753

bürge für die 2 Hauptbürgen. Auf bezügliche Anfrage vom 28. April
1896 teilte die Klägerin dem Beklagten am folgenden Tage mit, dass
der fragliche Bürgschein voll und ganz engagiert sei, und auf eine
telephonische Anfrage vom 17. Juni 1896 an Direktor Brettauer schrieb
die Klägerin dem Beklagten am gleichen Tage, sie teile ihm, nachdem sie
von dem betreffenden Bürgschein Einsicht genommen habe, mit, dass er und
Marr Bernheim Bürgerl seien, und S. H. Bernheim als Überbürge hafte. Auf
diese Eröffnung scheint der Beklagte nach den Akten keine Antwort gegeben
zu haben. Am 28. Juni 1896 kündete die Klägerin dem S. M. Bernheim den
Kredit, da derselbe absolut keinen Umsatz aufweise, und gab hievon am
26. August 1896 sowohl dem Mar): Bernheim als dem Beklagten Kenntnis
mit dem Bemerken, dass er als Bürge und Selbstzahler hafte für den
Betrag von 35,000 Fr. nebst Zinsen und Kosten. Der Beklagte antwortete
am 3. September, er und Marr Bernheim seien bereit, den betreffenden
Teil mit je einem Drittel der genannten Summe zu leisten, dagegen fühlen
sie sich nicht verpflichtet, den weitern Drittel, der auf den dritten
Bürgen falle, zu bezahlen. Am 31. Oktober, resp. 5. November 1896, erhob
darauf die Klägerin beim Bezirksgericht St. Gallen gegen Picard Klage,
indem sie das Rechtsbegehren stellte, es sei gerichtlich zu erkennen,
Beklagter habe in seiner Eigenschaft als Bürgund Selbstzahler von S. M
Bernheim in Zürich, gemäss Biirgschein vom 25. Mai 1892 der Klagerin
40,242 Fr. sammt Verzugszins zu 5 sz vom 1. November 1896 an zu bezahlen,
unter Kostenund Entschädigungsfolgez in einem Anhang ist jedoch bemerkt,
dass die Klägerin (vor zweiter Instanz) freiwillig die Forderung
auf 35,680 Fr. 15 Cis. reduziere, zuzüglich des erwähnten Zinses. Der
Beklagte anerkannte 18,779 Fr. 60 Cts. zu schulden, bestritt dagegen die
Mehrforderung, indem er geltend machte: Der eingetretene Gesammtschaden
von 40,202 Fr. verteile sich pro rata auf den verbürgten Kredit und
auf den nicht verbürgten Kredit von 15,000 Fr. Sonach entfallen aus
die verbürgten 35,000 Fr. nur 28,169 Fr. 40 Cis. Hievon gehen ab wegen
Entlassung eines "Drittbürgen l/3 mit 9389 Fr. 80 Cts., die zwei übrigen
Drittel betragen 18,779 Fr. 60 Ets. Der Bürgxx... 1897 48

754 C. Civilrechcspflege.

schaftsschein vom August 1891 sei von drei solidarisch haftenden
Burgen unterzeichnet gewesen. Im Mai 1892 habe es sich nur um die
Erhöhung der Bärgschaftsverpslichtung um 10,000 Fr. gehandelt, wodurch
keine Novation eingetreten sei. Klägerin habe durch Annahme des neuen
Bürgscheines, durch welchen der eine Bürge entlastet worden sei, ohne
bezügliche Kenntnisgabe und Verständigung an die beiden andern Mitbürgen
sich diesem gegenüber gemäss Art. 168 Und 504 O.-R. verantwortlich
gemacht, da ihnen hiedurch ein Regress verunmöglicht worden, und sie
jedenfalls zu einer Erhöhung des Kredites ihre Einwilligung Verweigert
hätten. Demnach sei die Klägerin für den Drittel des entlassenen
Biirgen an sich selbst zu verweisen. Im schlimmsten Falle wäre dies
hinsichtlich der 25,000 Fr. derFall. an der Aussolgung einer unrichtig
aus drei gleichhaftende Burgen lautenden Bürgscheinskopie liege unter
allen Umständen ein Verschulden der Klägerin, durch welches der Beklagte
verhindert worden sei, den damals noch solventen Schuldner zur Deckung zu
veranlassen, oder die Biirgschaft im beklagtischen Sinne zu regulieren
oder zu künden. Seither sei der Hauptschuldner gezwungen worden, einen
Nachlassvorschlag von 30 Ufo zu machen. Der daherige Schaden würde daher
mindestens ein Drittel der klägerischen Ansprüche ausmachen. Die Klägerin
führte dagegen aus: Massgebend sei der Bürgschein vom LS,/LT. Mai 1892
und es sei durchaus gleichgültig, wie der frühere Bürgschein gelautet
habe. Für das Nichtrorhandensein eines Regresses gegen S. ,fg. Bernheim
sei die Klägerin nicht verantwortlich, weil weder eine ausdrückliche
Verabredung zwischen dein Beklagten und der Klägerin dahin bestehe, dass
Beklagter nur bei der Mitverpslichtnng des S. SQ. Bernheim haften wolle,
noch diese Bedingung stillschweigend festgestellt sei. Ferner sei das
frühere Schuldverhältnis noviert worden, indem durch jede Übertragung
des Saldos auf neue Rechnung ohne weiteres eine Novation der alten Schuld
eintrete. Immerhin sei zdie Bürgschast selbst durch diese Novaiion nicht
untergegangen, weil sie eine Kreditbürgschast, und also für jede künftig
in Kouiokorrent entstehende Schuld eingegangen worden sei. Die Klägerin
sei auch

nicht für die irrtümliche Aussiellung der Abschrift des
BürgscheinsV. Obligationenrecht. N° 107. 755

verantwortlich, denn dadurch sei an der Verbindlichkeit der
Bürgschaftsverpslichtung nichts geändert worden. Eine proportionelle
Schadensverteilung aus den gedeckten und ungedeckten Kredit sei bei
der Einheitlichkeit des Kontokorrentgeschästes und dem Wortlaut des
Bürgscheins ausgeschlossen

2. Die Kompetenz des Bundesgerichtes zur Beurteilung der vorliegenden
Berufung ist gegeben. Beide Parteien haben sich auf Bestimmungen
des eidg. Q.-R. berufen und damit anerkannt dass der Rechtsstreit
nach eidgeu. Rechte zu beurteilen sei. Allein auch abgesehen hievon
käme in casa das eidgenössische Recht zur Anwendung Dass bezüglich
der Hauptobligatiou zwischen der Klägerin und dem Hauptschuldner kein
anderes als das eidgenössische Recht massgebend sein kann, ergibt sich
daraus, dass nicht nur beide Parteien in der Schweiz wohnen, sondern auch
der Vertrag in der Schweiz abgeschlossen und zu erfüllen isf. Dagegen
haben allerdings die sämmtlichen Burgen schon zur Zeit des Abschlusses
des Bürgschaftsvertrages im Ausland gewohnt. Indem sie jedoch nach dem
Bürgschaftsvertrage für alle Anstände aus dem Bürgschaftsverhältnis den
Gerichtsstand von St. Galleu als ausschliesslich verbindlich wählten,
haben sie anerkannt, dass sie das Bürgschastsverhältuis im ganzen Umfange
dem schweizerischen Rechte unterstellen wollten.

Z. In der Hauptsache frägt es sich zunächst, ob die an sich zahlenmässig
anerkannte Forderung der Klägerin in dem vor zweiter Instanz noch
geltend gemachten Betrage von 35,680 Fr. 15 Cfs. deshalb eine Reduktion
erleiden müsse, weil darin auch Vorschüsse enthalten seien, weiche dem
S. M. Bernheim auf den Blankokredit hin gemacht worden seien. Dies ist
jedoch aus solgenden Gründen zu verneinen. Vorerst ist es uurichtig,
wenn der Beklagte bei seiner Ausscheidung die ursprünglich geforderte
Summe von 40,262 Fr. zu Grunde legt; denn die Vorinstanz stellt fest,
dass die beiden HypothekartiteL welchev dem Hauptschuldner in den
klägerischen Buchauszügen gutgeschrieben worden sind, ausschliesslich
zur Deckung des Blankokredites gegeben worden seien, und es findet sich
für eine gegenteilige Annahme in den Akten kein Anhaltspunkt. Jst dies
aber richtig, so müssen die beiden Gutschriften von zusammen 8410 Fr. 35
Cis. an den,

756 C. Civilrechtspflege.

dem Hauptschuldner auf den Blankokredit hin gemachten Vorschüssen
angerechnet, und darf der nach Abzug derselben bleibende Rest nicht pro
rata. auf die Kredite von 15,000 Fr. und 35,000 Fr., sondern nur auf den
von dem Blankokredit von 15,000 Fr. verbleibenden Rest von 6589 Fr. 65 Cis
einerseits und den verbürgten Kredit von 35,000 Fr. anderseits verteilt
werden, was für den letztern Kredit per Ende Juni 1896 (die nachher
erlausenden Zinsen und Kosten ausser Betracht gelassen) eine Summe von
33,565 Fr., statt, wie der Beklagte angenommen hat, von 28,169 Fr. 40
Cis ergeben würde. Allein auch nur der Abzug von 1435 Fr. würde sich
nicht rechtfertigen Denn es besteht nach den Akten kein Zweifel, dass
der Blankekredit von 15,000 Fr. zwischen den Parteien nur als ungedeckte
Erhöhung des vom Beklagten verbürgten Kredites von 35,l)00 Fr. verstanden
war, so dass derselbe nur insofern vom Kreditnehmer benutzt und vom
Kredttgeber gewährt werden sollte, als der oerbiirgte Kredit erschöpft
war. Dafür spricht einerseits der Umstand, dass es nicht verständlich
ist, wie die Klägerin dazu gekommen sein sollte, neben dem gedeckten
Kredit, so lange derselbe nicht erschöpft war, dem S. M. Bernheim
ungedeckte Vorschüsse zu gewähren, und anderseits entscheidend die von
der Vorinstanz festgestellte Thatsache, dass eine besondere Buchung des
Blankokredites bei der Klägertn nicht stattgefunden hat, sondern für beide
Kredite nur eine einziges einheitliche, und dass. der Hauptschuldner nach
Erhält der halbjährlichen Rechnungsabschlüsse niemals Einsprache erhoben
hat. Demnach hastet aber der Beklagte gemäss dem Inhalt des Bürgscheins
vom LCL/27. Mai 1892 bis ans den Betrag von 35,0()O Fr. nebst Zinsen
Und Kosten, und kann nur der überschiessende Betrag der Forderung der
Klägerin als auf dem Blankokredit gewährt betrachtet werden.

Unerheblich ist dabei, wie hoch die Schuld des S. M. Bernbeimc

bei den einzelnen Rechnungsabschlüssen gewesen sei. Denn die Klägerin
war gemäss Art. 100 O.-·R berechtigt, alle Zahlungen vorerst auf
den unversicherten Teil ihrer Forderung anzurechnen, und es haftete
daher der Beklagte, da die Bürgschaft für alle Forderungen aus dem
Kontokorrentverhältnis bis auf den Betrag von 35,000 Fr. nebst Ziner
und Kosten geleistet wordenV. Obligationem'echt. N° 107. 757

ist, für den jeweiligen Saldo, soweit derselbe die verbürgte Summe nicht
überstieg. Für die Verpflichtung der Biirgen gegenüber der Klägerin ist
es vollständig gleichgültig, ob der verbürgte Kredit von den Parteien
ohne bezügliche Verpflichtung seitens der Klägerin überschritten worden
sei oder nicht.

4. Aus zutreffenden Gründen hat die Vorinstanz auch die Einrede des
Beklagten verworfen, dass er nur für zwei Drittel der verbürgten Summe
hafte, weil entgegen der frühem Bürgschaftsverpflichtung S. ©. Bernheim
nicht mehr als solidarer Mitbürge, sondern nur noch als Überbürge,
b. h. als Nachbürge sieh verpflichtet habe. Diese Einrede könnte nur
gutgeheiszen werden, wenn entweder der Beklagte vor Abschluss des
neuen Bürgschaftsvertrages der Klägerin seinen Willen, dai; er auch in
Zukunft nur in gleicher Weise wie die beiden übrigen Bürgen haften wolle,
deutlich zu erkennen gegeben, oder die Klägerin demselben zugesichert
hätte, dass sie die Krediterhöhung nur gegen die Solidarbürgschaft aller
drei bisherigen Bürgen bewilligen werde, oder endlich wenn der Beklagte
vom Hauptschnldner oder von S. H. Bernheim getäuscht worden, und diese
Täuschung der Klägerin bekannt gewesen wäre, oder doch hätte bekannt
sein müssen. Keiner dieser Fälle liegt jedoch in casu vor. Direkte
Unterhandlungen zwischen der Klägerin und den Bürgen sind nach der mit
dem Inhalt der Akten übereinstimmenden Feststellung der Vorinstanz dem
Abschluss des Bürgschaftsvertrages nicht vorausgegangen; vielmehr hat die
Klägerin einfach dem Hauptschuldner das Bürgschastsformular übermacht,
und ihm die Einholung der Unterschriften der Bürgen anheimgestellt
Ebenso steht fest, dass der unterschriebene Bürgschein der Klägerin
vom Hauptschuldner zugestellt worden ist, und dieser dafür den alten
Bürgschein zurückerhalten hat. Die Vorinftanz stellt sogar fest, es sei
weder bewiesen, noch auch nur behauptet worden, dass der Hauptschuldner
den Bürgen den Brief der Klägerin vom 18. Mai 1892, mit welchem sie
dem Hauptschuldner das neue Bürgschaftssormular übermachte, mitgeteilt
habe, oder dass eine solche Mitteilung an die Bürgen direkt seitens der
Klägerin erfolgt sei. Übrigens enthält jener Brief nicht die Erklärung
der Klägerin, dass sie die Erhöhung des Kredites ans 35,000 Fr. nur
unter der Bedingung bewillige,

7-58 0. Civilrechtspflege.

dass alle drei genannten Personen sich als solidare Mitbürgen derpflichten
und eine andere Vereinbarung der Burgen mit dem Hauptschuldner nicht
berücksichtigt, sondern ohne weiteres zurückgewiesen werde. Es ist also
der Vorinstanz darin beizustinimen, dass eine Erklärung resp. Zusicherng
der Klägerin gegenüber den Bürgen, speziell gegenüber dem Beklagten nicht
vorlag, wonach sie (mit Ausschluss jeder anderweitigen Vereinbarung
zwischen Schuldner und Bürgen, resp. der Burgen unter sich) nur einen
Bürgschein annehmen werde, welcher von allen 3 bisherigen Bürgen in
gleicher Weise, wie der frühere, unterzeichnet sei, sondern dass der
Klägerin nur gegenüber dem Hauptschuldner selbst das Recht zustand,
eine solche Bürgschaft zu verlangen, von welchem Rechte sie Gebrauch
machen konnte oder nicht. Eine solche Zusicherung kann insbesondere auch
nicht in der Form des Bürgschaftsformulars, welches im Texte, ohne einer
Nachbürgschaft zu erwähnen, lediglich von solidarisch haftenden Burgen
und Selbstzahlern spricht, und dem Umstande erblickt werden, dass die
Bürgen sich früher für den Kredit von 25,000 Fr. sämmtlich als solidare
Mitbürgen verpflichtet hatten. Eine solche Annahme liesse sich

nur etwa dann rechtfertigen, wenn schon der Tgrt.des.Bürgscheins 'ss

die Personen der Bürgen bezeichnet, und sie -sämnitlich.alssSolidarbürgen
ausgeführt, oder wenigstens die ,Zahl·derJSolidar-bürgen mit drei
angegeben hätte, was jedoch nicht der Fall mar. Der Form des Bürgscheins
war offenbar Genüge geleistet, wenn auch nur zwei Personen sich als
Solidarbürgen unterzeichneten. Allerdings ging die Klägerin, als sie
dem Hauptschuldner den Bürg-, schein zur Besorgung der Unterschriften
zusandte, unbestritten thatsächlich von der Annahme aus, dass die
bisherigen drei Bürgerl

den neuen Biirgschein in gleicher Weise, wie den früheren, unter-1.

zeichnen werden; allein darin lag keine Zusicherung an die Bürgerl
in dem vom Beklagten geltend gemachten Sinne. Ganz unerheblich ist
hieben ob das Schuldverhältnis zwischen Hauptschuldner und Gläubiger
am 30. Juni 1892, wie die Vorinstaxiz annimmt, durch Vortragung des
Saldos auf neue Rechnung noviert worden sei, oder nicht. Denn darüber
besteht zwischen den Parteien kein Streit, und konnte auch angesichts
des klaren Wortlautes der Bürgschaftsverpflichtung vom LS,/LT. Mai 1892
kein ZweifelV. Obligationenrecht. N°107. 759

bestehen, dass dieselbe sich auch auf den früher von der Klägerin dem
S. M. Bernheim gewährten Kredit von 25,000 Fr. be-

ziehen, die frühere Bürgschastsverpslichtung mit der Ausstellung

und Behändignng des neuen Bürgschaftsscheines an die Klägerin dahinsallen,
und der letztere für die Zukunft allein massgebend

sein solle. Darin ist allerdings in casa gemäss am. 142 Ziff. i

O.:ZR. eine Neuernng der Bürgschaft, welche natürlich auch ohne Novatiou
der Hauptobligation möglich war, zu erblicken, indem unverkennbar der
Wille sämmtlicher Beteiligter darauf gerichtet war, die alte Bürgschaft
durch die neue zu ersetzen. Die frühere Biirgschaftsverpflichtung ist
somit erloschen, Und die Klägerin durchaus berechtigt gewesen, den frühem
Bürgscheiu dem Hauptssschu'ldner, welcher ihr denselben auch übergeben
hatte, zurückzustellen

ò. Hat demnach die Klägerin durch Annahme der neuen
Bürgschaftsverpflichtung nicht einer dein Beklagten gegebenen Zusicherung
zuwider gehandelt, so kann der Beklagte die Verbindlichkeit jener
Verpflichtung in dein von ihm beanspruchten Umfange nur dann ablehnen,
wenn er durch Betrug des Hauptschuldners oder eines Mitbürgen zur
Unterzeichnung des Büracheins verleitet wordenist und die Kläaerin den
Betrug zur Zeit der An-nahme des Bürascheins gekannt bat, oder hätte
kennen müssen,

d. h. wenn die Nichtkenntnis nur ihrem eigenen Mangel an ge; höriger
Sorgfalt, also ihrer eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben ist. Der Beweis
einer stattgefundenen Täuschung liegt dem Beklagten ob. Nun stellt die
Vorinstanz thatsächlich fest, dass ein Beweis dafür weder vorliege, noch
anerboten worden sei, dass der Schuldner mit dem Beklagten hinsichtlich
der Neueingehung der Bürgschaft eine Abrede getroffen habe, wonach die
Mitbürgen und Solidarschuldner neben einander für den zu verbürgenden
Betrag einzutreten hatten. An diese Feststellung ist das Bundesgericht,
da dieselbe nicht als aktenwidrig bezeichnet werden farm, gebunden. Damit
fällt aber ohne weiteres die Annahme eines gegen den Beklagten verübten
Betrnges dahin und ist daher auch nicht mehr zu untersuchen, ob die
Klägerin einen solchen Betrug gekannt habe, oder hätte kennen müssen. Es
ist in der That nach den Akten nicht wahrscheinlich, dass die Art und
Weise, wie die

760 C. Civilrechtspflege.

drei Bürgen den Bürgschein vom 25/27. Mai 1892 unterzeichnet haben,
nicht auf einer Verständigung der Beteiligten beruhe. Gegen die Annahme,
dass der Beklagte und der den Biirgschein als solidarischer Bürgund
Selbstzahler mitunterzeichnende Martf Bernheim vom Hauptschuldner oder
von S. S;. Bernheim getäuscht worden sei, spricht na en verwandt astliclen
Beziehungen dieser Personen zu einander namentlich auch das Verhalten des
Beklagten aus den Brief der Klägerin vom 17. Juni 1896, durch welchen
ihm der wirkliche Inhalt des Bürgscheins mitgeteilt wurde. Denn auf
diese Mitteilung hin hat der Beklagte gegenüber der Klägerin einfach
stillgeschwiegen, und es ist auch weder behauptet noch bewiesen, dass
er hierauf etwa gegenüber dem Hauptschuldner oder S ©. Bernheim irgend
welche Schritte gethan habe, was doch kaum unterblieben wäre, wenn er
nicht schon früher von dem wahren Sachverhalte Kenntnis gehabt hätte.

8. Mit der Verwerfung dieser Einrede fällt die Berufung des Beklagten
aus Art. 188, 504 und 508 Q·.-R. dahin. Von Ansgabe einer Sicherheit des
Gläubigers durch Entlassung eines Mitbürgen könnte natürlich nur bezüglich
des Kredites von 25,000 Fr. gesprochen werden, da nur für diesen Kredit
S. H. Bernheim sich als solidarer Mitbiirge verpflichtet, für die spätere
Erhöhung dagegen eine solche Verpflichtung niemals übernommen hat. Es kann
jedoch auch von einer, die Klägerin zum Schadenersatz verpflichtenden
Entlassung des S. ©. Bernheim aus der Haftung für jene 25,000 Fr. keine
Rede sein, weil sämmtliche Beteiligte damit einverstanden waren, dass
mit der Ansstellung der neuen Bürgschaftsverpslichtung vom 25/27. Mai
1892 die frühere dahinsalle, und nicht dargethan ist, dass der neuen
Bürgschaftsverpflichtung Mängel anhaften, welche die Klägerin an deren
unbeschränkten Geltendmachung hindern könnten.

?. Ebenso ist endlich mit der Vorinstanz die Einrede des Beklagteu
abzuweisen, welche aus der Behändigung der unrichtigen Kopie des
Bürgscheins vom 25.327. Mai 1892 entrismmen wird. Dass hiebei der Klägerin
kein Dolus zur Last fällt, hat die Vorinstanz festgestellt und der
Beklagte selbst anerkannt; derselbe hat die Aussiellung der unrichtigen
Abschrift nicht etwa mit der anV. Obligationenrecht, N° 107. 76}

ihm von S. M. und S. H. Bernheim angeblich verübtensTäuschung in Beziehung
gebracht, sondern der Klägerin nur Fahrlässigkeit vorgeworsen. Es
kommt demnach die Ansstellung delav unrichtigen Kopie rechtlich nur
insofern in Betracht, als dadurchdem Beklagten ein Schaden entstanden
ist, welchen er der Forderung der Klägerin gegenüber zur Kompensation
verstellen könnte. Nun steht aber der Annahme, dass der Beklagte
einen solchen Schaden erlitten habe, schon die bereits hervorgehobene
Thatsache entgegen, dass weder bewiesen, noch zum Beweise verstellt
worden ist, dass der Beklagte bei Ansstellung des Bürgscheins vom
25/27. Mai 1892 getäuscht worden sei, bezw. dass der Hauptschuldner
mit dem Veklagten die Abrede getroffen habe, dass auch S. ©. Bernheim
als solidarer Mitbürge und nicht bloss als Uberbürge unterzeichne,
während bis zum Beweise des Gegenteils angenommen werden muss,
der Inhalt des Bürgscheins entspreche der zwischen den Beteiligten
getroffenen Abrede. Im übrigen ist der Vorinstanz beizutreten, wenn
dieselbe angenommen hat, dass der Beweis für die Existenz des behaupteten
Schadens dem Beklagten obläge, und dass er denselben nicht geleistet
habe. Wie die Vormtanz mit Recht annimmt, gehört die Ausftellung von
Abschriften von Bürgschaftsverpslichtungen nicht zu den vertraglichen
Pflichten des Gläubiger-s. Es kann von demselben jedenfalls nicht mehr
verlangt werden, als dass er den Bürgschein den Biirgen zur Einsicht
stelle, und es denselben anheimgebe, selbst oder durch Dritte davon
Abschriften zu machen. Wenn daher die Klägerin eine unrichtige Kopie
ausgestellt hat, so verletzte sie damit keine aus dem Bürgschaftsvertrag
für sie resultierende Pflicht. Allein auch abgesehen davon läge es
dein Beklagten ob, den Eintritt des Schadens und den Kausalzusammenhang
nachzuweisen Denn nach am. 110 O.-R. hat bei Nichterfüllung oder nicht
gehöriger Erfüllung vertraglicher Verbindlichkeiten der Vertragsbrüchige
knurzu beweisen, dass die nicht gehörige Erfüllung nicht aus seinem
Verschulden beruhe, während die Beweis-last für den Schaden, wie bei
Schadenersatzforderungen aus unerlaubten Handlungen, den die Entschädigung
fordernden Kläger trifft. Dieser Beweis könnte nun nicht einfach damit
geleistet werden, dass der Beklagte die Möglichkeit, den Hauptschuldner
für das Mehrbetressnis

762 C. Civilrechtspflege.

von 1/6 der verbürgteu Summe auf Sicherstellung zu belangeu, behauptete,
sondern es müsste nach den Umständen angenommen werden können, dass er
einerseits von diesem Rechte Gebrauch gemacht hätte, und anderseits, dass
dies von Erfolg gewesen ware. Weder die eine noch die andere Annahme ist
jedoch in casu gerechtfertigt Gegen die erste Annahme spricht, dass der
Beklagte die Vürgschaft, soweit aus den Akten ersichtlich, für die ganze
Summe, bezw. VZ derselben, ohne Sicherstellung seitens des Hanptschulduers
eingegangen, und nach dem 17. Juni 1896, als ihm die Klägerin die Art der
Bürgschaftsverpflichtung des S. H. Bernheim kundgab, keine Schritte gegen
den Hauptschuldner gethan, sondern nach allen Seiten stillgeschwiegen hat,
und was den Erfolg eines allfälligen Sicherstellungsbegehrens betrifft,
so hat die Vorinstanz in nicht aktenwidriger Weise festgestellt, dass die
Akten über die Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners in den Jahren
1893 und 1896 keinen Aufschluss geben und der Beklagte den Beweis dafür,
dass seit 1893 eine Verschlechterung derselben eingetreten sei, weder
geleistet noch anerboten habe. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet erklärt, und daher das Urteil des
Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen in allen Teilen bestätigt.

108. Urteil vom 15. Mai 1897 in Sachen Konkursmasse Engelberger gegen
Waser und Konsorten

A. Anfangs des Jahres 1895 geriet Joseph Engelberger in Statisstad in
Konkursz unter seinen Aktiven befanden sich ein Wohnhaus mit Anbau Und
Garten (Kat. Nr. 81), ein Grundstück benannt Riedmatt, und W;... Anteil an
der Scheune im untern Frankenbach Am 4. Juni 1895, bevor die Steigerung
stattgefunden hatte, machte Fürsprech Lussi in Stans, namens des
Dr. Cubasch in Statisstad, eine Eingabe an das Konkursamt von Nidwalden,
worin er aus-führte: Dr. Cubasch habe amY. Obligafionenrecht N° 198. 763

15. März 1885 von den Gebrüdern (Karl, Albert und Eduard) Engelberger,
Burg, ein an Joseph Engelbergers Haus angrenzendes Grundstück
gekauft Im Kaufakt sei bemerkt, das Kaufobjekt sei mit Ausnahme der
übereingreifenden Hypotheken pfandfrei. Nun sollen aber dem Vernehmen
nach auf diesem Grundstücke gleichwohl spezielle Hypotheken lasten,
welche bisher von Joseph Engelberger verzinset worden seien. Für diesen
Fall verlange Dr. Cubasch die Belastung der Liegenschaft Engelbergers
mit den benannten Hypotheken, und daheriger Zinspflichtz ferner verlange
er, sofern er irgendwie für Zins und Hauptgut dieser Hypotheken belangh
oder durch dieselben persönlich oder als Inhaber seines Grundstücks
betroffen oder geschädigt würde, die Vergütung des bezüglichen Betrages
durch den in Konkurs geratenen Joseph Engelberger, unter Wahrung seines
Regressrechtes auf die Verkäufer, und indem er sich das Konkursprotokoll
für alle sachbezüglichen Ansprüche nach jeder Richtung offen behalte. Jn
Ergänzung dieser Eingabe richtete Dr. Cubasch am ö: Juni 1895 eine
weitere Zuschrift an das Konkursamt von Nidwalden, worin er erklärte, er
betrachte es als selbstverständlich, dass der Konkursit für den vollen
Betrag von Hauptgut und ausstehenden Zinsen der ab seiner Liegenschaft
auf das Grundstück Dr. Cubasch's allfällig übereingreifenden Hypotheken
aufzukommen habe, welche er bisher zu verzinsen gehabt habe, und für
die Dr. Cubasch nunmehr irgendwie belangt, betroffen oder beschädigt
werden könnte. Eine gleiche Eingabe machte Advokat Lussi am 5. Juni für
Metzger Flühler in Stansstad. Auf den 2. November 1896 wurde die zweite
Liegenschaflengant angeordnet, und in Ziff. 4 der Steigerungsbedingungen
bestimmt: Insoweit der Steigerungserlös für den Scheunenanteil die auf
demselben zum Verzinsen abgeteilten und auf den benachbarten Grundbesitz
übereingehenden Hypotheken und der ausstehenden grundversicherten
Zinsen nicht zu decken vermag, haben die betreffenden Gültinhaber das
Steigerungsobjekt am Hypothekarprotokoll zu entlasten, und in der Folge
den Zins hievon an denjenigen Grundeigentütnern zu for dem, auf welche
ihre Kapitalien übereingreifen. Der Einzelruf ergab für das Haus und
Garten 11,720 Fr., für die Riedmatte 7680 Fr., siir den Anteil Scheune
2000 Fr., zusammen 21,380 Fr.