Urteilskopf

148 II 203

15. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD) gegen Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt des Kantons Basel-Stadt (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 2C_470/2020 vom 22. Dezember 2021

Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 204

BGE 148 II 203 S. 204

A. Die Region Basel des Schweizerischen Verbandes des Personals öffentlicher Dienste (vpod region basel) ist Teil des Schweizerischen Verbandes des Personals öffentlicher Dienste (VPOD; Art. 105 Abs. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
1    Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
2    Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
3    Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99
BGG). Mit Schreiben vom 14. November 2017 und 28. Juni 2018 ersuchte der vpod region basel das Arbeitsinspektorat Basel-Stadt um Überprüfung eines vom 5. August 2015 datierten Arbeitsvertrags, der zwischen der A. AG (ehemals B. AG) als Arbeitgeberin und einer Arbeitnehmerin abgeschlossen wurde. Gemäss diesem Vertrag wurde die Arbeitnehmerin zum Zweck des Tätigwerdens beim Kunden für die Aufgabe als "Seniorenbetreuerin 24h"-Begleitung in einem Turnus von jeweils 21 Tagen eingestellt. Der Vertrag sah zudem vor, dass die Arbeitnehmerin für die Dauer von jeweils 21 Tagen (inkl. Wochenende) beim zu betreuenden Kunden wohnen und danach von einer anderen Mitarbeiterin für die Dauer von 21 Tagen abgelöst werden sollte (Art. 105 Abs. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
1    Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
2    Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
3    Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99
BGG). Der vpod region basel vertrat dabei die Ansicht, dass der Arbeitsvertrag die arbeitsgesetzlichen Höchstarbeits- und Ruhezeitvorschriften nicht einhalte.
Mit Verfügung vom 2. August 2018 stellte das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt des Kantons Basel-Stadt (WSU; nachfolgend: Departement) fest, dass das Arbeitsgesetz und dessen Verordnungen auf Arbeitnehmende der A. AG, welche zu 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt werden, keine Anwendung finde und die beantragte Überprüfung des Arbeitsvertrags auf die Einhaltung der arbeitsgesetzlichen Höchstarbeits- und Ruhezeitvorschriften deshalb entfalle.
B. Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde des VPOD an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt überwies das
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Präsidialdepartement am 14. Januar 2019 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Urteil vom 10. April 2020 wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, Dreiergericht, die Beschwerde ab.
C. Mit Eingabe vom 4. Juni 2020 reicht der VPOD Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht ein. Er beantragt, das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 10. April 2020 sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass das Arbeitsgesetz (und dessen Verordnungen) auf Arbeitnehmende der A. AG, welche zur 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt werden, anwendbar sei. Ferner sei das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt anzuweisen, die Einhaltung der arbeitsgesetzlichen Höchst- und Ruhezeiten bei dieser Firma zu prüfen. Das Appellationsgericht und das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt des Kantons Basel-Stadt schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die A. AG verzichtet auf Vernehmlassung. Das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung lässt sich nicht vernehmen. Der Beschwerdeführer hat repliziert. Das Departement hat dupliziert. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

3. Strittig und zu prüfen ist vorliegend die Frage, ob das Arbeitsgesetz auf Arbeitnehmende der A. AG, die zu 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt werden, anwendbar ist.
3.1 Soweit der Beschwerdeführer zunächst vorbringt, der hier strittige Arbeitsvertrag enthalte in Ziff. 5 eine Rechtswahlklausel zugunsten des Arbeitsgesetzes, ist folgendes festzuhalten: Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens bildet die Departementsverfügung vom 2. August 2018, mit welcher festgestellt wurde, dass das Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) auf die vorliegend interessierenden Arbeitsverhältnisse nicht anwendbar sei. Diese Verfügung wurde gestützt auf Art. 41 Abs. 3
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 41 - 1 Sous réserve de l'art. 42, l'exécution de la loi et des ordonnances incombe aux cantons, qui désignent les autorités chargées de l'exécution, ainsi qu'une autorité de recours.
1    Sous réserve de l'art. 42, l'exécution de la loi et des ordonnances incombe aux cantons, qui désignent les autorités chargées de l'exécution, ainsi qu'une autorité de recours.
2    Les cantons présentent tous les deux ans un rapport au Conseil fédéral sur l'exécution de la loi.
3    En cas de doute sur l'applicabilité de la loi à une entreprise non industrielle ou à certains travailleurs occupés dans une entreprise industrielle ou non industrielle, l'autorité cantonale statue.
ArG im Rahmen der kantonalen Vollzugskompetenzen erlassen. Dabei können die kantonalen Behörden lediglich feststellen, ob ein
BGE 148 II 203 S. 206

nicht-industrieller Betrieb oder ein Arbeitnehmer unter Art. 2
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
-3
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 3 - La loi, sous réserve de l'art. 3a, ne s'applique pas non plus:9
a  aux ecclésiastiques et autres personnes qui sont au service d'une église, ni aux membres des maisons professes, des maisons mères ou d'autres communautés religieuses;
b  au personnel domicilié en Suisse de l'administration publique d'un État étranger ou d'une organisation internationale;
c  aux équipages des entreprises suisses de transport aérien;
d  aux travailleurs qui exercent une fonction dirigeante élevée, une activité artistique indépendante ou une activité scientifique;
e  aux enseignants des écoles privées, ni aux enseignants, assistants sociaux, éducateurs et surveillants occupés dans des établissements;
f  aux travailleurs à domicile;
g  aux voyageurs de commerce selon la législation fédérale;
h  aux travailleurs soumis à l'accord du 21 mai 1954 concernant les conditions de travail des bateliers rhénans14.
ArG fällt (MÜLLER/MADUZ, ArG Kommentar, 8. Aufl. 2017, N. 4 zu Art. 41
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 41 - 1 Sous réserve de l'art. 42, l'exécution de la loi et des ordonnances incombe aux cantons, qui désignent les autorités chargées de l'exécution, ainsi qu'une autorité de recours.
1    Sous réserve de l'art. 42, l'exécution de la loi et des ordonnances incombe aux cantons, qui désignent les autorités chargées de l'exécution, ainsi qu'une autorité de recours.
2    Les cantons présentent tous les deux ans un rapport au Conseil fédéral sur l'exécution de la loi.
3    En cas de doute sur l'applicabilité de la loi à une entreprise non industrielle ou à certains travailleurs occupés dans une entreprise industrielle ou non industrielle, l'autorité cantonale statue.
ArG; KASPER/WILDHABER, in: ArG, Blesi/Pietruszak/Wildhaber [Hrsg.], 2018, N. 22 zu Art. 41
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 41 - 1 Sous réserve de l'art. 42, l'exécution de la loi et des ordonnances incombe aux cantons, qui désignent les autorités chargées de l'exécution, ainsi qu'une autorité de recours.
1    Sous réserve de l'art. 42, l'exécution de la loi et des ordonnances incombe aux cantons, qui désignent les autorités chargées de l'exécution, ainsi qu'une autorité de recours.
2    Les cantons présentent tous les deux ans un rapport au Conseil fédéral sur l'exécution de la loi.
3    En cas de doute sur l'applicabilité de la loi à une entreprise non industrielle ou à certains travailleurs occupés dans une entreprise industrielle ou non industrielle, l'autorité cantonale statue.
ArG), nicht aber, ob die Bestimmungen des ArG gestützt auf einen Verweis in einem privatrechtlichen Einzelarbeitsvertrag als ergänzendes Recht zur Anwendung gelangen. Somit bildet die Frage, ob das ArG aufgrund eines Verweises in einem privatrechtlichen Arbeitsvertrag anwendbar sei, nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Auf die diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers ist nicht weiter einzugehen.
3.2 Der Beschwerdeführer macht insbesondere geltend, der hier strittige Arbeitsvertrag falle unter das Arbeitsgesetz. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, die Auslegung von Art. 2 Abs. 1 lit. g
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG, wonach das Arbeitsgesetz auf private Haushaltungen nicht anwendbar sei, ergebe, dass diese Ausnahmebestimmung nicht auf Dreiparteienverhältnisse, namentlich auf Personalverleih, anzuwenden sei. Er beruft sich hierfür auf ein Parteigutachten (vgl. KURT PÄRLI, Rechtsgutachten "Zur Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auf Arbeitstätigkeiten in privaten Haushaltungen" [nachfolgend: Gutachten PÄRLI], 2018, Rz. 52 und 62).
3.3 Vorliegend ist unbestritten, dass es sich bei dem zur Diskussion stehenden 24-Stunden-Betreuungsmodell um ein Dreiparteienverhältnis zwischen der A. AG, einer Arbeitnehmerin und dem zu betreuenden Kunden handelt.
3.3.1 Beim Vorliegen von Dreiecksverhältnissen kann die Tätigkeit der jeweiligen Betreuungsorganisation Personalverleih i.S.v. Art. 12
SR 823.11 Loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE)
LSE Art. 12 Autorisation obligatoire - 1 Les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l'office cantonal du travail.
1    Les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l'office cantonal du travail.
2    Outre l'autorisation cantonale, une autorisation du SECO est nécessaire pour louer les services de travailleurs vers l'étranger. La location en Suisse de services de personnel recruté à l'étranger n'est pas autorisée.
3    Si une succursale n'a pas son siège dans le même canton que la maison mère, elle doit avoir obtenu une autorisation; si elle est établie dans le même canton que la maison mère, elle doit être déclarée à l'office cantonal du travail.
des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG; SR 823.11) sein. Unter Umständen kann es sich um ein anderes Vertragsverhältnis, namentlich um einen Auftrag (Art. 394
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 394 - 1 Le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis.
1    Le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis.
2    Les règles du mandat s'appliquent aux travaux qui ne sont pas soumis aux dispositions légales régissant d'autres contrats.
3    Une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une.
OR), handeln (vgl. GABRIELA NAEMI MEDICI, Migrantinnen als Pflegehilfen in Schweizer Privathaushalten, 2015, S. 99; zur Abgrenzung von Personalverleih und Auftrag vgl. auch MANUEL VOGLER, Haushaltshilfen im schweizerischen Arbeitsrecht, 2016, S. 12 ff.).
3.3.2 Als Personalverleih werden Dreiecksverhältnisse zwischen einem Arbeitgeber (Verleiher), einem Einsatzbetrieb (Entleiher) und einem Arbeitnehmer bezeichnet (Urteil 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.2; GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 3. Aufl. 2015, S. 67).
BGE 148 II 203 S. 207

Die Arbeitsvermittlungsverordnung definiert Personalverleih sinngemäss als das Überlassen eines Arbeitnehmers an einen Einsatzbetrieb, wobei der Verleiher bzw. Arbeitgeber dem Einsatzbetrieb wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt (Art. 26
SR 823.111 Ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de services (Ordonnance sur le service de l'emploi, OSE) - Ordonnance sur le service de l'emploi
OSE Art. 26 Activité de location de services - (art. 12, al. 1, LSE)
1    Est réputé bailleur de services celui qui loue les services d'un travailleur à une entreprise locataire en abandonnant à celle-ci l'essentiel de ses pouvoirs de direction à l'égard du travailleur.
2    On peut également conclure à une activité de location de services, notamment lorsque:
a  le travailleur est impliqué dans l'organisation de travail de l'entreprise locataire sur le plan personnel, organisationnel, matériel et temporel;
b  le travailleur réalise les travaux avec les outils, le matériel ou les appareils de l'entreprise locataire;
c  l'entreprise locataire supporte elle-même le risque en cas de mauvaise exécution du contrat.20
3    La location de services de travailleurs dont les services ont déjà été loués (sous-location ou location intermédiaire) n'est pas autorisée. En revanche, la location d'un travailleur à une troisième entreprise est autorisée si:
a  la première entreprise cède le rapport de travail à la deuxième entreprise pour la durée de l'engagement, la deuxième entreprise devient l'employeur, dispose d'une autorisation de pratiquer la location de services et met à disposition les services du travailleur à une troisième entreprise, ou si
b  la première entreprise reste l'employeur, qu'elle conclut un contrat de location de services avec la troisième entreprise et que la deuxième entreprise assume uniquement le rôle d'intermédiaire dans la relation de location.21
4    Si des entreprises associées en communauté de travail mettent leurs travailleurs à la disposition de cette communauté, il ne s'agit pas de location de services, à moins qu'une part essentielle des pouvoirs de direction ne soit cédée.22
der Verordnung vom 16. Januar 1991 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih [Arbeitsvermittlungsverordnung, AVV; SR 823.111]; Urteile 2C_132/2018 vom 2. November2018 E. 4.3.1; 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.1; 4C.360/2004 vom 19. Januar 2005 E. 4.3; vgl. auch CHRISTIAN DRECHSLER, Personalverleih: unscharfe Grenzen, AJP 2010 S. 314 ff., 315). Das Abtreten wesentlicher Weisungsbefugnisse an den Einsatzbetrieb stellt ein zentrales Qualifikationsmerkmal des Personalverleihs sowie ein wichtiges Abgrenzungskriterium von anderen Vertragsverhältnissen, namentlich vom Auftrag, dar (vgl. Urteile 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.3; 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.6; FABIAN LOOSER, Der Personalverleih, 2015, RZ. 64; MICHAEL KULL, Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG], 2014,N. 21 zu Art. 12
SR 823.11 Loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE)
LSE Art. 12 Autorisation obligatoire - 1 Les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l'office cantonal du travail.
1    Les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l'office cantonal du travail.
2    Outre l'autorisation cantonale, une autorisation du SECO est nécessaire pour louer les services de travailleurs vers l'étranger. La location en Suisse de services de personnel recruté à l'étranger n'est pas autorisée.
3    Si une succursale n'a pas son siège dans le même canton que la maison mère, elle doit avoir obtenu une autorisation; si elle est établie dans le même canton que la maison mère, elle doit être déclarée à l'office cantonal du travail.
AVG; MEDICI, a.a.O., S. 99 f.; GEISER/MÜLLER, a.a.O., S. 67; Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] zum Arbeitsvermittlungsgesetz, zur Arbeitsvermittlungsverordnung und der Gebührenverordnung zum Arbeitsvermittlungsgesetz [nachfolgend: SECO-Weisungen AVG], 2007,S. 62 ff.; so auch Gutachten PÄRLI, a.a.O., Rz. 42). Dabei muss die Weisungsbefugnis nicht vollständig beim Dritten liegen; vielmehr kann das Weisungsrecht auch zwischen dem rechtlichen Arbeitgeber (Personalverleiher) und dem Einsatzbetrieb aufgespalten werden (Urteile 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.2 f.; 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.1; je mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen auch MEDICI, a.a.O., S. 100 f.; VOGLER, a.a.O., S. 13). Als weitere Kriterien für das Vorliegen von Personalverleih nennt die Arbeitsvermittlungsverordnung namentlich den Umstand, dass der Arbeitnehmer in persönlicher, organisatorischer, sachlicher und zeitlicher Hinsicht in die Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebes eingebunden wird, dass er seine Arbeit mit Werkzeugen, Material oder Geräten des Einsatzbetriebes ausführt und dass der Einsatzbetrieb die Gefahr für die Schlechterfüllung des Vertrages trägt (Art. 26 Abs. 1
SR 823.111 Ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de services (Ordonnance sur le service de l'emploi, OSE) - Ordonnance sur le service de l'emploi
OSE Art. 26 Activité de location de services - (art. 12, al. 1, LSE)
1    Est réputé bailleur de services celui qui loue les services d'un travailleur à une entreprise locataire en abandonnant à celle-ci l'essentiel de ses pouvoirs de direction à l'égard du travailleur.
2    On peut également conclure à une activité de location de services, notamment lorsque:
a  le travailleur est impliqué dans l'organisation de travail de l'entreprise locataire sur le plan personnel, organisationnel, matériel et temporel;
b  le travailleur réalise les travaux avec les outils, le matériel ou les appareils de l'entreprise locataire;
c  l'entreprise locataire supporte elle-même le risque en cas de mauvaise exécution du contrat.20
3    La location de services de travailleurs dont les services ont déjà été loués (sous-location ou location intermédiaire) n'est pas autorisée. En revanche, la location d'un travailleur à une troisième entreprise est autorisée si:
a  la première entreprise cède le rapport de travail à la deuxième entreprise pour la durée de l'engagement, la deuxième entreprise devient l'employeur, dispose d'une autorisation de pratiquer la location de services et met à disposition les services du travailleur à une troisième entreprise, ou si
b  la première entreprise reste l'employeur, qu'elle conclut un contrat de location de services avec la troisième entreprise et que la deuxième entreprise assume uniquement le rôle d'intermédiaire dans la relation de location.21
4    Si des entreprises associées en communauté de travail mettent leurs travailleurs à la disposition de cette communauté, il ne s'agit pas de location de services, à moins qu'une part essentielle des pouvoirs de direction ne soit cédée.22
AVV; vgl. auch SECO-Weisungen AVG, a.a.O., S. 66 f.).
BGE 148 II 203 S. 208

3.3.3 Ob eine Dienstleistung als Personalverleih zu qualifizieren ist oder ob es sich dabei um andere Arten von Dienstleistungen handelt, die einem Dritten erbracht werden, ergibt sich aus einer Abgrenzung im Einzelfall. Massgeblich ist hierbei der Inhalt des Vertrags und die Umschreibung der konkreten Tätigkeit im Einsatzbetrieb ("le contenu du contrat, la description du poste et la situation du travail concrète dans l'entreprise locataire"; Urteile 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen; 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.4). Das Bundesgericht hat bereits entschieden, dass auch Betreuungs- und Hausdienste unter bestimmten Voraussetzungen als Personalverleiher vom Arbeitsvermittlungsgesetz erfasst werden können (vgl. Urteile 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 6.3; 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.5; 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 4.4).
3.4 Das Arbeitsgesetz ist, unter Vorbehalt der Art. 2
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
-4
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 4 - 1 La loi ne s'applique pas aux entreprises dans lesquelles sont seuls occupés le conjoint ou le partenaire enregistré du chef de l'entreprise, ses parents en ligne ascendante et descendante et leurs conjoints ou leurs partenaires enregistrés, ainsi que les enfants du conjoint ou du partenaire enregistré du chef de l'entreprise.20
1    La loi ne s'applique pas aux entreprises dans lesquelles sont seuls occupés le conjoint ou le partenaire enregistré du chef de l'entreprise, ses parents en ligne ascendante et descendante et leurs conjoints ou leurs partenaires enregistrés, ainsi que les enfants du conjoint ou du partenaire enregistré du chef de l'entreprise.20
2    Lorsque d'autres personnes que celles qui sont mentionnées à l'al. 1 travaillent aussi dans l'entreprise, la loi s'applique uniquement à elles.
3    Certaines prescriptions de la loi peuvent, par ordonnance, être rendues applicables à des jeunes gens membres de la famille du chef de l'entreprise selon l'al. 1, si c'est nécessaire pour protéger leur vie ou leur santé ou pour sauvegarder leur moralité.
, anwendbar auf alle öffentlichen und privaten Betriebe (Art. 1 Abs. 1
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 1 - 1 La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
1    La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
2    Il y a entreprise selon la loi lorsqu'un employeur occupe un ou plusieurs travailleurs de façon durable ou temporaire, même sans faire usage d'installations ou de locaux particuliers. Lorsque les conditions d'application de la loi ne sont remplies que pour certaines parties d'une entreprise, celles-ci sont seules soumises à la loi.
3    La loi s'applique, dans la mesure où les circonstances le permettent, aux travailleurs occupés en Suisse par une entreprise sise à l'étranger.
ArG).
3.4.1 Ein Betrieb im Sinne des Arbeitsgesetzes liegt vor, wenn ein Arbeitgeber dauernd oder vorübergehend einen oder mehrere Arbeitnehmer beschäftigt, unabhängig davon, ob bestimmte Einrichtungen oder Anlagen vorhanden sind. Wenn die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Gesetzes nur für einzelne Teile eines Betriebes gegeben sind, ist das Gesetz nur auf diese anwendbar (Art. 1 Abs. 2
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 1 - 1 La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
1    La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
2    Il y a entreprise selon la loi lorsqu'un employeur occupe un ou plusieurs travailleurs de façon durable ou temporaire, même sans faire usage d'installations ou de locaux particuliers. Lorsque les conditions d'application de la loi ne sont remplies que pour certaines parties d'une entreprise, celles-ci sont seules soumises à la loi.
3    La loi s'applique, dans la mesure où les circonstances le permettent, aux travailleurs occupés en Suisse par une entreprise sise à l'étranger.
ArG). Der Begriff des Betriebes ist im Gesetz bewusst sehr weit gefasst. Als Betrieb gilt jede Arbeitsorganisation, in der mindestens ein Arbeitnehmer dauernd oder vorübergehend beschäftigt wird. Daraus darf nicht geschlossen werden, dass der Betrieb im Sinne des ArG mit dem Arbeitgeber identisch ist. Es ist sehr wohl möglich, dass das Arbeitsverhältnis nicht mit dem Betriebsinhaber, sondern mit einem Dritten besteht. Der Betrieb ist dann jeweils derjenige Unternehmensträger, der die Direktionsgewalt ausübt und die Arbeit konkret organisiert (Urteil 2C_703/2015 vom 20. Juni 2016 E. 2.1 mit Hinweisen; ROLAND BACHMANN, in: ArG, Blesi/Pietruszak/Wildhaber [Hrsg.], 2018, N. 9 zu Art. 1
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 1 - 1 La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
1    La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
2    Il y a entreprise selon la loi lorsqu'un employeur occupe un ou plusieurs travailleurs de façon durable ou temporaire, même sans faire usage d'installations ou de locaux particuliers. Lorsque les conditions d'application de la loi ne sont remplies que pour certaines parties d'une entreprise, celles-ci sont seules soumises à la loi.
3    La loi s'applique, dans la mesure où les circonstances le permettent, aux travailleurs occupés en Suisse par une entreprise sise à l'étranger.
ArG; THOMAS GEISER, in: Arbeitsgesetz [nachfolgend: Arbeitsgesetz], Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], 2005, N. 7 zu Art. 1
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 1 - 1 La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
1    La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
2    Il y a entreprise selon la loi lorsqu'un employeur occupe un ou plusieurs travailleurs de façon durable ou temporaire, même sans faire usage d'installations ou de locaux particuliers. Lorsque les conditions d'application de la loi ne sont remplies que pour certaines parties d'une entreprise, celles-ci sont seules soumises à la loi.
3    La loi s'applique, dans la mesure où les circonstances le permettent, aux travailleurs occupés en Suisse par une entreprise sise à l'étranger.
ArG). So kann insbesondere bei Leiharbeit das Arbeitsverhältnis zum Verleiher bestehen, während in der Regel der Einsatzbetrieb als Betrieb i.S.v. Art. 1 Abs. 2
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 1 - 1 La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
1    La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
2    Il y a entreprise selon la loi lorsqu'un employeur occupe un ou plusieurs travailleurs de façon durable ou temporaire, même sans faire usage d'installations ou de locaux particuliers. Lorsque les conditions d'application de la loi ne sont remplies que pour certaines parties d'une entreprise, celles-ci sont seules soumises à la loi.
3    La loi s'applique, dans la mesure où les circonstances le permettent, aux travailleurs occupés en Suisse par une entreprise sise à l'étranger.
ArG zu betrachten ist (BACHMANN, a.a.O., N. 10 zu Art. 1
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 1 - 1 La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
1    La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
2    Il y a entreprise selon la loi lorsqu'un employeur occupe un ou plusieurs travailleurs de façon durable ou temporaire, même sans faire usage d'installations ou de locaux particuliers. Lorsque les conditions d'application de la loi ne sont remplies que pour certaines parties d'une entreprise, celles-ci sont seules soumises à la loi.
3    La loi s'applique, dans la mesure où les circonstances le permettent, aux travailleurs occupés en Suisse par une entreprise sise à l'étranger.
ArG).
BGE 148 II 203 S. 209

3.4.2 Gemäss der Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 1 lit. g
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG ist das Arbeitsgesetz auf private Haushaltungen nicht anwendbar. Eine Gegenausnahme gilt nur für die Bestimmungen des Arbeitsgesetzes und seiner Verordnungen über das Mindestalter (Art. 2 Abs. 4
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG). Anstelle des öffentlich-rechtlichen Arbeitnehmerschutzes tritt hier gemäss Art. 359 Abs. 2
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 359 - 1 Par le contrat-type de travail sont établies des clauses sur la conclusion, l'objet et la fin de diverses espèces de contrats de travail.
1    Par le contrat-type de travail sont établies des clauses sur la conclusion, l'objet et la fin de diverses espèces de contrats de travail.
2    Les cantons sont tenus d'édicter des contrats-types pour les travailleurs agricoles et le service de maison; notamment, ces contrats-types règlent la durée du travail et du repos et les conditions de travail des travailleuses et des jeunes travailleurs.
3    L'art. 358 est applicable par analogie au contrat-type de travail.
OR ein Schutz durch Normalarbeitsverträge der Kantone (vgl. Urteil 4A_96/2017 vom 14. Dezember 2017 E. 4.1.3, in: SJ 2018 I S. 325; für den Kanton Basel-Stadt vgl. den Normalarbeitsvertrag für Arbeitnehmende im Haushalt einschliesslich der 24-Stunden-Betreuung im Kanton Basel-Stadt [NAVHaushalt BS; SG 215.700], in der im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils geltenden Fassung vom 20. November 1990). Zudem habendie dem Normalarbeitsvertrag des Bundes vom 20. Oktober 2010 für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Hauswirtschaft unterstellten Arbeitnehmer Anspruch auf einen Mindestlohn (vgl. Art. 5 der Verordnung vom 20. Oktober 2010 über den Normalarbeitsvertrag für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Hauswirtschaft [NAV Hauswirtschaft; SR 221.215.329.4]; vgl.MÜLLER/MADUZ, a.a.O., N. 19 zu Art. 2
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG).
3.4.3 Liegt Personalverleih vor, geht die Lehre mehrheitlich davon aus, dass der Einsatzbetrieb gemäss Art. 12 Abs. 1
SR 823.11 Loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE)
LSE Art. 12 Autorisation obligatoire - 1 Les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l'office cantonal du travail.
1    Les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l'office cantonal du travail.
2    Outre l'autorisation cantonale, une autorisation du SECO est nécessaire pour louer les services de travailleurs vers l'étranger. La location en Suisse de services de personnel recruté à l'étranger n'est pas autorisée.
3    Si une succursale n'a pas son siège dans le même canton que la maison mère, elle doit avoir obtenu une autorisation; si elle est établie dans le même canton que la maison mère, elle doit être déclarée à l'office cantonal du travail.
AVG und Art. 26 Abs. 1
SR 823.111 Ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de services (Ordonnance sur le service de l'emploi, OSE) - Ordonnance sur le service de l'emploi
OSE Art. 26 Activité de location de services - (art. 12, al. 1, LSE)
1    Est réputé bailleur de services celui qui loue les services d'un travailleur à une entreprise locataire en abandonnant à celle-ci l'essentiel de ses pouvoirs de direction à l'égard du travailleur.
2    On peut également conclure à une activité de location de services, notamment lorsque:
a  le travailleur est impliqué dans l'organisation de travail de l'entreprise locataire sur le plan personnel, organisationnel, matériel et temporel;
b  le travailleur réalise les travaux avec les outils, le matériel ou les appareils de l'entreprise locataire;
c  l'entreprise locataire supporte elle-même le risque en cas de mauvaise exécution du contrat.20
3    La location de services de travailleurs dont les services ont déjà été loués (sous-location ou location intermédiaire) n'est pas autorisée. En revanche, la location d'un travailleur à une troisième entreprise est autorisée si:
a  la première entreprise cède le rapport de travail à la deuxième entreprise pour la durée de l'engagement, la deuxième entreprise devient l'employeur, dispose d'une autorisation de pratiquer la location de services et met à disposition les services du travailleur à une troisième entreprise, ou si
b  la première entreprise reste l'employeur, qu'elle conclut un contrat de location de services avec la troisième entreprise et que la deuxième entreprise assume uniquement le rôle d'intermédiaire dans la relation de location.21
4    Si des entreprises associées en communauté de travail mettent leurs travailleurs à la disposition de cette communauté, il ne s'agit pas de location de services, à moins qu'une part essentielle des pouvoirs de direction ne soit cédée.22
AVV mit dem Betriebsbegriff i.S.v. Art. 1 Abs. 2
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 1 - 1 La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
1    La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
2    Il y a entreprise selon la loi lorsqu'un employeur occupe un ou plusieurs travailleurs de façon durable ou temporaire, même sans faire usage d'installations ou de locaux particuliers. Lorsque les conditions d'application de la loi ne sont remplies que pour certaines parties d'une entreprise, celles-ci sont seules soumises à la loi.
3    La loi s'applique, dans la mesure où les circonstances le permettent, aux travailleurs occupés en Suisse par une entreprise sise à l'étranger.
ArG übereinstimme (vgl. REMO WAGNER, Die Rund-um-die-Uhr-Betreuung in der Pflege, AJP 2016 S. 768 ff., 774; LOOSER, a.a.O., Rz. 260; MEDICI, a.a.O., S. 101 f.). Ob in solchen Konstellationen bzw. Mehrparteienverhältnissen die Ausnahme gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. g
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG greift, wird nachstehend durch Auslegung zu ermitteln sein (vgl. E. 4 hiernach). Besteht zwischen der Betreuungsorganisation und der zu betreuenden Person hingegen ein Vertragsverhältnis (Auftrag bzw. Werkvertrag), untersteht das Unternehmen, welches mit seinen Angestellten einem privaten Haushalt Betreuungs- und Pflegedienstleistungen erbringt, grundsätzlich dem Arbeitsgesetz und stellt es den Betrieb nach Art. 1 Abs. 2
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 1 - 1 La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
1    La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
2    Il y a entreprise selon la loi lorsqu'un employeur occupe un ou plusieurs travailleurs de façon durable ou temporaire, même sans faire usage d'installations ou de locaux particuliers. Lorsque les conditions d'application de la loi ne sont remplies que pour certaines parties d'une entreprise, celles-ci sont seules soumises à la loi.
3    La loi s'applique, dans la mesure où les circonstances le permettent, aux travailleurs occupés en Suisse par une entreprise sise à l'étranger.
ArG dar. Die Ausnahme gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. g
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG gelangt in solchen Fällen nicht zur Anwendung (vgl. LOOSER, a.a.O., Rz. 262; WAGNER, a.a.O., S. 774; THOMAS GEISER, Rechtsprechungspanorama Arbeitsrecht[nachfolgend: AJP 2020],AJP 2020 S. 1446 ff., 1456; so auch Gutachten PÄRLI, a.a.O., Rz. 57 und THOMAS GEISER, Kurzstellungnahme zur Anwendbarkeit des ArG bei 24-Stunden-Betreuung [nachfolgend: Kurzgutachten GEISER], Rz. 2 f.).
BGE 148 II 203 S. 210

Wie bereits ausgeführt, liegt hier kein Zweiparteien-, sondern ein Dreiparteienverhältnis vor (vgl. E. 3.3 hiervor). Ob die Vorinstanz dieses Verhältnis zu Recht als Personalverleih qualifiziert habe oder ob es sich um ein anders zu qualifizierendes Dreiparteienverhältnis handelt, kann angesichts der nachfolgenden Erwägungen offenbleiben.
4. Denn es ist vorliegend bloss zu prüfen, ob die Ausnahme gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. g
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG nicht nur bei Zweiparteien-, sondern auch bei Dreiparteienverhältnissen wie dem vorliegenden im Bereich von Betreuungs- und Hausdiensten zur Anwendung gelangen kann. Dies ist durch Auslegung zu ermitteln.
4.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden (BGE 143 III 600 E. 2.7; BGE 142 V 466 E. 3.2; BGE 140 I 305 E. 6.1; BGE 123 II 464 E. 3a). Auszugehen ist vom Wortlaut, doch kann dieser nicht allein massgebend sein. Besonders wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden, unter Berücksichtigung der weiteren Auslegungselemente, wie namentlich der Entstehungsgeschichte der Norm und ihrem Zweck (BGE 142 III 402 E. 2.5.1; BGE 124 II 372 E. 5). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung; vgl. BGE 146 III 217 E. 5; BGE 145 III 324 E. 6.6).
4.2 Ob Art. 2 Abs. 1 lit. g
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG, wie der Beschwerdeführer behauptet, "eng" auszulegen sei, ist in der Lehre umstritten (für eine restriktive Auslegung vgl. THOMAS GEISER, in: Fachhandbuch Arbeitsrecht, Portmann/von Kaenel [Hrsg.], 2018, Rz. 16.36; differenzierter ders., Arbeitsgesetz, a.a.O., N. 6 zu Art. 2
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG und MÜLLER/MADUZ, a.a.O., N. 1 zu Art. 2
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LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG). Die Rechtsprechung legt Ausnahmebestimmungen indessen in der Regel restriktiv aus (vgl. BGE 142 II 197 E. 5.6; BGE 139 II 363 E. 2.2; BGE 110 V 246 E. 2b mit Hinweis; BGE 107 V 4 E. 4). So hat das Bundesgericht namentlich im Zusammenhang mit dem Verbot der Nacht- bzw. Sonntagsarbeit erwogen, dass Ausnahmebestimmungen des Arbeitsgesetzes und dessen Verordnungen eng auszulegen sind (vgl. BGE 145 II 360 E. 3.4; BGE 134 II 265 E. 5.5; BGE 126 II 106 E. 5a; Urteil 2C_358/2020 / 2C_359/2020 vom 24. März 2021 E. 4.3). Bei der Auslegung ist ferner dem
BGE 148 II 203 S. 211

Willen des Gesetzgebers, der in Art. 1
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 1 - 1 La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
1    La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
2    Il y a entreprise selon la loi lorsqu'un employeur occupe un ou plusieurs travailleurs de façon durable ou temporaire, même sans faire usage d'installations ou de locaux particuliers. Lorsque les conditions d'application de la loi ne sont remplies que pour certaines parties d'une entreprise, celles-ci sont seules soumises à la loi.
3    La loi s'applique, dans la mesure où les circonstances le permettent, aux travailleurs occupés en Suisse par une entreprise sise à l'étranger.
ArG zum Ausdruck kommt, Rechnung zu tragen, den Betriebsbegriff möglichst weit zu fassen (vgl. GEISER/LÜTHI, in: Loi sur le travail, Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], 2005, N. 6 zu Art. 2
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG; vgl. auch E. 3.4.1 hiervor). Der Grund liegt im Bestreben, den Schutz des Gesetzes möglichst allen Arbeitnehmern zukommen zu lassen (HANS PETER TSCHUDI, Schweizerisches Arbeitsschutzrecht, 1985, S. 25; BACHMANN, a.a.O., N. 1 zu Art. 1
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 1 - 1 La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
1    La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
2    Il y a entreprise selon la loi lorsqu'un employeur occupe un ou plusieurs travailleurs de façon durable ou temporaire, même sans faire usage d'installations ou de locaux particuliers. Lorsque les conditions d'application de la loi ne sont remplies que pour certaines parties d'une entreprise, celles-ci sont seules soumises à la loi.
3    La loi s'applique, dans la mesure où les circonstances le permettent, aux travailleurs occupés en Suisse par une entreprise sise à l'étranger.
ArG). Dies spricht dafür, in Zweifelsfällen von der Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auszugehen (so auch BACHMANN, a.a.O., N. 1 zu Art. 1
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 1 - 1 La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
1    La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
2    Il y a entreprise selon la loi lorsqu'un employeur occupe un ou plusieurs travailleurs de façon durable ou temporaire, même sans faire usage d'installations ou de locaux particuliers. Lorsque les conditions d'application de la loi ne sont remplies que pour certaines parties d'une entreprise, celles-ci sont seules soumises à la loi.
3    La loi s'applique, dans la mesure où les circonstances le permettent, aux travailleurs occupés en Suisse par une entreprise sise à l'étranger.
ArG).
4.3 Nach dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 lit. g
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG ist das Arbeitsgesetz auf private Haushaltungen nicht anwendbar. Das Gesetz definiert den Begriff der privaten Haushaltung nicht. Nach Rechtsprechung und Lehre liegt eine private Haushaltung im Sinne dieser Bestimmung vor, wenn jemand für seine privaten Bedürfnisse und nicht zu geschäftlichen Zwecken Personen in seiner Wohnung beschäftigt (vgl. Urteil 4A_96/2017 vom 14. Dezember 2017 E. 4.1.3, in: SJ 2018 I S. 325; GEISER/LÜTHI, a.a.O., N. 39 zu Art. 2
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG), wobei irrelevant ist, ob der Arbeitnehmer zusammen mit dem Arbeitgeber in einem gemeinsamen Haushalt wohnt oder nicht (BACHMANN, a.a.O., N. 71 zu Art. 2
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG). Dies sagt indessen nichts darüber aus, ob die hier interessierende Ausnahmebestimmung nur bei Zweiparteien- oder auch bei Dreiparteienverhältnissen greift. Als Beispiele für Arbeitnehmer im Hausdienst, die unter die Ausnahme gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. g
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LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG fallen können, nennen die Lehre sowie das SECO unter anderem Haushaltshilfen, Chauffeure, Reinigungspersonal, Köche, Gärtner oder Privatlehrer (vgl. GEISER, Arbeitsgesetz, a.a.O., N. 39 zu Art. 2
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LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG; BACHMANN, a.a.O., N. 69 zu Art. 2
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LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG; MÜLLER/MADUZ, a.a.O., N. 19 zu Art. 1
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 1 - 1 La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
1    La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
2    Il y a entreprise selon la loi lorsqu'un employeur occupe un ou plusieurs travailleurs de façon durable ou temporaire, même sans faire usage d'installations ou de locaux particuliers. Lorsque les conditions d'application de la loi ne sont remplies que pour certaines parties d'une entreprise, celles-ci sont seules soumises à la loi.
3    La loi s'applique, dans la mesure où les circonstances le permettent, aux travailleurs occupés en Suisse par une entreprise sise à l'étranger.
ArG; GEISER/LÜTHI, a.a.O., N. 39 zu Art. 2
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG; Wegleitung des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1 und 2, Juli 2020, S. 002-3,www.seco.admin.ch, unter Publikationen & Dienstleistungen/Arbeit/Arbeitsbedingungen). Daraus kann geschlossen werden, dass grundsätzlich auch Pflege- und Betreuungsdienstleistungen in privaten Haushaltungen von dieser Ausnahmebestimmung erfasst werden können. Die aufgeführten Beispiele deuten sodann eher auf ein Verständnis hin, wonach es sich typischerweise um Zweiparteienverhältnisse handelt (vgl. WAGNER, a.a.O., S. 773), bei denen ein Vertragsverhältnis zwischen dem privaten Haushalt und dem Arbeitnehmer besteht.

BGE 148 II 203 S. 212

4.4 In historisch-teleologischer Hinsicht ist festzuhalten, dass die hier interessierende Ausnahme privater Haushalte vom betrieblichen Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes in den Materialien zum Arbeitsgesetz insbesondere mit dem fehlenden Bedürfnis, solche Arbeitnehmer dem Arbeitsgesetz zu unterstellen und den Schwierigkeiten, derartige Vorschriften durchzusetzen, begründet wurde (vgl. Botschaft vom 30. September 1960 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz], BBl 1960 II 909, 945). Insbesondere wollte der Gesetzgeber vermeiden, dass staatliche Inspektoren in privaten Haushaltungen Kontrollen durchführen (vgl. GEISER, AJP 2020, a.a.O., S. 1456).
4.4.1 Der Schutz der Privatsphäre und des Privatlebens des Inhabers des privaten Haushaltes, auf welchen auch die Vorinstanz hinweist, ist insbesondere bei Zweiparteienverhältnissen von Bedeutung. In solchen Fällen liegt es nahe, dass die Kontrolle der Einhaltung der Arbeitsgesetzgebung in der Regel den Zutritt zum privaten Haushalt voraussetzt. Wird der jeweilige Arbeitnehmer zudem direkt vom Inhaber des privaten Haushalts angestellt, ist ferner davon auszugehen, dass zwischen den Parteien ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht, welches die Ausnahme vom Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes ebenfalls rechtfertigen kann.
4.4.2 Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, ist die Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften des Arbeitsgesetzes und dessen Verordnungen über die Arbeits- und Ruhezeiten bei der Betreuungsorganisation möglich. So kann die Arbeitszeit namentlich digital, mit Hilfe webbasierter Zeiterfassungssysteme, erfasst werden. Der Zugang zum Privathaushalt ist hierfür nicht zwingend nötig. Zu denken ist ferner an Rapportierungspflichten der Betreuungskräfte gegenüber dem Verleiher. Damit erscheint naheliegend, dass in Fällen von Mehrparteienverhältnissen - anders als bei Zweiparteienverhältnissen - die Möglichkeit besteht, die Einhaltung des Arbeitsgesetzes beim Verleiher bzw. bei der Betreuungsorganisation zu kontrollieren. Bei Dreiparteienverhältnissen fallen der Schutz der Privatsphäre des Haushaltsinhabers sowie die Kontroll- und Durchsetzungsschwierigkeiten somit von vornherein weniger stark ins Gewicht. Daher kann der Argumentation der Vorinstanz, wonach die Einhaltung der Arbeitszeiten nur am tatsächlichen Arbeitsort bzw. nur beim privaten Haushalt überprüft werden könne, sodass
BGE 148 II 203 S. 213

entsprechende Kontrollen einen übermässigen Eingriff in die Privatsphäre der zu betreuenden Personen darstellen würden, in dieser Absolutheit nicht gefolgt werden.
4.4.3 Würde es sich sodann um Personalverleih handeln, so würde zwischen dem Arbeitnehmer und dem privaten Haushalt keine vertragliche Beziehung vorliegen (vgl. Urteil 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.2; vgl. auch E. 3.3.2 hiervor). Die jeweilige Arbeitskraft wäre nicht direkt vom privaten Haushalt, sondern vom Verleiher angestellt, welchem zumindest ein geteiltes Weisungsrecht zukäme. So könnte es je nach Geschäftsmodell vorkommen, dass der Verleiher an der Organisation der Arbeit mitwirkt, indem er dem Arbeitnehmer Fachanweisungen erteilt, dessen Einsatz (mit) definiert oder ihm Schulungen anbietet. Auch könnte eine Rapportierungspflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Verleiher vorgesehen sein (vgl. VOGLER, a.a.O., S. 13; MICHAEL KULL, Die Abgrenzung des einfachen Auftrags zum Personalverleih am Beispiel der hauswirtschaftlichen Tätigkeit, AJP 2013 S. 1485 ff., 1488). Zudem könnte der Arbeitnehmer - wie vorliegend (vgl. vorne Sachverhalt Bst. A) - schnell durch einen anderen ersetzt werden. So ist davon auszugehen, dass in solchen Dreiparteien-Konstellationen in der Regel kein derart ausgeprägtes Vertrauensverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem privaten Haushalt besteht, wie dies bei reinen Zweiparteienverhältnissen der Fall ist.
4.4.4 Im Ergebnis spricht die historisch-teleologische Auslegung eher gegen die Anwendung der Ausnahme gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. g
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG auf Dreiecksverhältnisse.
4.5 Dieses Ergebnis wird schliesslich dadurch erhärtet, dass Art. 2 Abs. 1 lit. g
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG, wie bereits ausgeführt, nur dann zur Anwendung gelangt, wenn jemand für seine privaten Bedürfnisse Personen in seinem Haushalt beschäftigt (vgl. E. 4.3 hiervor). Im Fall von Dreiparteienverhältnissen dient die Betreuungsarbeit zwar zunächst den privaten Bedürfnissen der zu betreuenden Person. Wie der Beschwerdeführer unter Hinweis auf das Gutachten PÄRLI zu Recht ausführt, bewirkt das Arbeitsergebnis aber auch die Erfüllung des Dienstleistungsvertrags zwischen der Betreuungsorganisation und der zu betreuenden Person und kommt - wirtschaftlich betrachtet - der Betreuungsorganisation zugute. Die im Rahmen des Arbeitsvertrags zwischen der Betreuungsorganisation und dem Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung dient
BGE 148 II 203 S. 214

somit (auch) der Erfüllung der Leistungspflicht der Betreuungsorganisation gegenüber der zu betreuenden Person aus dem jeweiligen Vertrag, sodass in diesem Fall nicht nur private Bedürfnisse des Haushaltsinhabers befriedigt werden. Dies spricht ebenfalls gegen die Anwendung von Art. 2 Abs. 1 lit. g
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG in Fällen von Dreiparteienverhältnissen.
4.6 Im Ergebnis ist Folgendes festzuhalten: Aus der Auslegung von Art. 2 Abs. 1 lit. g
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG ergibt sich, dass diese Bestimmung auf Zweiparteienverhältnisse zugeschnitten ist, d.h. auf Konstellationen, in welchen die Arbeitskraft direkt vom privaten Haushalt angestellt wird und ihre Anweisungen ausschliesslich von diesem bezieht (so auch Gutachten PÄRLI, a.a.O., Rz. 52 und 62 und Kurzgutachten GEISER, a.a.O., Rz. 3). In solchen Fällen rechtfertigt sowohl die besondere Vertrauensbeziehung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Inhaber des privaten Haushalts als auch der Schutz der Privatsphäre des Letzteren eine Ausnahme vom Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes. Demgegenüber ist bei Dreiparteien-Konstellationen, so namentlich in Fällen von Personalverleih, möglich, die Einhaltung der Arbeits- und Ruhezeiten bei der Betreuungsorganisation zu kontrollieren. Der Wille des historischen Gesetzgebers, der sich - wie es die in der Lehre aufgeführten Beispiele (Köche, Chauffeure, Gärtner; vgl. E. 4.3 hiervor) zeigen - vor allem auf die Intimität der Verhältnisse stützt, erstreckt sich nicht auf Mehrparteienverhältnisse wie den vorliegenden. Zudem dient die Arbeitsleistung der Betreuungskraft in Fällen von Mehrparteienverhältnissen nicht nur der Erfüllung privater Bedürfnisse der zu betreuenden Person, sondern auch dem kommerziellen Zweck der Betreuungsorganisation. Diese Argumente sprechen - unter Berücksichtigung des Zwecks des Arbeitsgesetzes, einen umfassenden Schutz möglichst vieler Arbeitnehmenden zu gewährleisten (vgl. E. 4.2 hiervor) - für eine restriktive Handhabung von Art. 2 Abs. 1 lit. g
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG und damit gegen die Anwendung dieser Ausnahmebestimmung auf Fälle von Mehrparteienverhältnissen. Dass diese Ausnahmebestimmung ohnehin nicht zur Anwendung gelangt, wenn zwischen der Betreuungsorganisation und dem privaten Haushalt ein Vertragsverhältnis im Sinne eines Auftrags oder eines Werkvertrags vorliegt, wurde im Übrigen bereits erwogen (vgl. E. 3.4.3 hiervor).
BGE 148 II 203 S. 215

Vor diesem Hintergrund ist zusammenfassend festzuhalten, dass Art. 2 Abs. 1 lit. g
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
ArG nur in Fällen greift, in welchen die jeweilige Arbeitskraft direkt vom privaten Haushalt angestellt wird, nicht aber beim Vorliegen von Dreiparteienverhältnissen.
Information de décision   •   DEFRITEN
Document : 148 II 203
Date : 22 décembre 2021
Publié : 15 septembre 2022
Source : Tribunal fédéral
Statut : 148 II 203
Domaine : ATF - Droit administratif et droit international public
Objet : Art. 1 al. 2 et art. 2 al. 1 let. g LTr; art. 12 LSE; art. 26 OSE; garde de personnes âgées 24 heures sur 24; applicabilité


Répertoire des lois
CO: 359 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 359 - 1 Par le contrat-type de travail sont établies des clauses sur la conclusion, l'objet et la fin de diverses espèces de contrats de travail.
1    Par le contrat-type de travail sont établies des clauses sur la conclusion, l'objet et la fin de diverses espèces de contrats de travail.
2    Les cantons sont tenus d'édicter des contrats-types pour les travailleurs agricoles et le service de maison; notamment, ces contrats-types règlent la durée du travail et du repos et les conditions de travail des travailleuses et des jeunes travailleurs.
3    L'art. 358 est applicable par analogie au contrat-type de travail.
394
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 394 - 1 Le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis.
1    Le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis.
2    Les règles du mandat s'appliquent aux travaux qui ne sont pas soumis aux dispositions légales régissant d'autres contrats.
3    Une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une.
LSE: 12
SR 823.11 Loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE)
LSE Art. 12 Autorisation obligatoire - 1 Les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l'office cantonal du travail.
1    Les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l'office cantonal du travail.
2    Outre l'autorisation cantonale, une autorisation du SECO est nécessaire pour louer les services de travailleurs vers l'étranger. La location en Suisse de services de personnel recruté à l'étranger n'est pas autorisée.
3    Si une succursale n'a pas son siège dans le même canton que la maison mère, elle doit avoir obtenu une autorisation; si elle est établie dans le même canton que la maison mère, elle doit être déclarée à l'office cantonal du travail.
LTF: 105
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
1    Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
2    Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
3    Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99
LTr: 1 
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 1 - 1 La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
1    La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.5
2    Il y a entreprise selon la loi lorsqu'un employeur occupe un ou plusieurs travailleurs de façon durable ou temporaire, même sans faire usage d'installations ou de locaux particuliers. Lorsque les conditions d'application de la loi ne sont remplies que pour certaines parties d'une entreprise, celles-ci sont seules soumises à la loi.
3    La loi s'applique, dans la mesure où les circonstances le permettent, aux travailleurs occupés en Suisse par une entreprise sise à l'étranger.
2 
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 2 - 1 La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
1    La loi ne s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a:6
a  aux administrations fédérales, cantonales et communales, sous réserve de l'al. 2 ci-après;
b  aux entreprises ou aux parties d'entreprises soumises à la législation fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics;
c  aux entreprises soumises à la législation fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse;
d  aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d'utiliser les produits de l'exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait;
e  les entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes, sous réserve de l'al. 3 ci-après;
f  à la pêche;
g  aux ménages privés.
2    L'ordonnance désignera les établissements publics à assimiler aux administrations de la Confédération, des cantons et des communes, ainsi que les entreprises fédérales, cantonales et communales auxquelles la loi est applicable.
3    Certaines dispositions de la loi peuvent, par ordonnance, être déclarées applicables à des entreprises se livrant surtout à la production horticole de plantes et formant des apprentis, en tant que cela est nécessaire pour protéger ceux-ci.
4    Les dispositions de la loi et de ses ordonnances relatives à l'âge minimum s'appliquent aux entreprises au sens de l'al. 1, let. d à g.8
3 
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 3 - La loi, sous réserve de l'art. 3a, ne s'applique pas non plus:9
a  aux ecclésiastiques et autres personnes qui sont au service d'une église, ni aux membres des maisons professes, des maisons mères ou d'autres communautés religieuses;
b  au personnel domicilié en Suisse de l'administration publique d'un État étranger ou d'une organisation internationale;
c  aux équipages des entreprises suisses de transport aérien;
d  aux travailleurs qui exercent une fonction dirigeante élevée, une activité artistique indépendante ou une activité scientifique;
e  aux enseignants des écoles privées, ni aux enseignants, assistants sociaux, éducateurs et surveillants occupés dans des établissements;
f  aux travailleurs à domicile;
g  aux voyageurs de commerce selon la législation fédérale;
h  aux travailleurs soumis à l'accord du 21 mai 1954 concernant les conditions de travail des bateliers rhénans14.
4 
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 4 - 1 La loi ne s'applique pas aux entreprises dans lesquelles sont seuls occupés le conjoint ou le partenaire enregistré du chef de l'entreprise, ses parents en ligne ascendante et descendante et leurs conjoints ou leurs partenaires enregistrés, ainsi que les enfants du conjoint ou du partenaire enregistré du chef de l'entreprise.20
1    La loi ne s'applique pas aux entreprises dans lesquelles sont seuls occupés le conjoint ou le partenaire enregistré du chef de l'entreprise, ses parents en ligne ascendante et descendante et leurs conjoints ou leurs partenaires enregistrés, ainsi que les enfants du conjoint ou du partenaire enregistré du chef de l'entreprise.20
2    Lorsque d'autres personnes que celles qui sont mentionnées à l'al. 1 travaillent aussi dans l'entreprise, la loi s'applique uniquement à elles.
3    Certaines prescriptions de la loi peuvent, par ordonnance, être rendues applicables à des jeunes gens membres de la famille du chef de l'entreprise selon l'al. 1, si c'est nécessaire pour protéger leur vie ou leur santé ou pour sauvegarder leur moralité.
41
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail
LTr Art. 41 - 1 Sous réserve de l'art. 42, l'exécution de la loi et des ordonnances incombe aux cantons, qui désignent les autorités chargées de l'exécution, ainsi qu'une autorité de recours.
1    Sous réserve de l'art. 42, l'exécution de la loi et des ordonnances incombe aux cantons, qui désignent les autorités chargées de l'exécution, ainsi qu'une autorité de recours.
2    Les cantons présentent tous les deux ans un rapport au Conseil fédéral sur l'exécution de la loi.
3    En cas de doute sur l'applicabilité de la loi à une entreprise non industrielle ou à certains travailleurs occupés dans une entreprise industrielle ou non industrielle, l'autorité cantonale statue.
OSE: 26
SR 823.111 Ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de services (Ordonnance sur le service de l'emploi, OSE) - Ordonnance sur le service de l'emploi
OSE Art. 26 Activité de location de services - (art. 12, al. 1, LSE)
1    Est réputé bailleur de services celui qui loue les services d'un travailleur à une entreprise locataire en abandonnant à celle-ci l'essentiel de ses pouvoirs de direction à l'égard du travailleur.
2    On peut également conclure à une activité de location de services, notamment lorsque:
a  le travailleur est impliqué dans l'organisation de travail de l'entreprise locataire sur le plan personnel, organisationnel, matériel et temporel;
b  le travailleur réalise les travaux avec les outils, le matériel ou les appareils de l'entreprise locataire;
c  l'entreprise locataire supporte elle-même le risque en cas de mauvaise exécution du contrat.20
3    La location de services de travailleurs dont les services ont déjà été loués (sous-location ou location intermédiaire) n'est pas autorisée. En revanche, la location d'un travailleur à une troisième entreprise est autorisée si:
a  la première entreprise cède le rapport de travail à la deuxième entreprise pour la durée de l'engagement, la deuxième entreprise devient l'employeur, dispose d'une autorisation de pratiquer la location de services et met à disposition les services du travailleur à une troisième entreprise, ou si
b  la première entreprise reste l'employeur, qu'elle conclut un contrat de location de services avec la troisième entreprise et que la deuxième entreprise assume uniquement le rôle d'intermédiaire dans la relation de location.21
4    Si des entreprises associées en communauté de travail mettent leurs travailleurs à la disposition de cette communauté, il ne s'agit pas de location de services, à moins qu'une part essentielle des pouvoirs de direction ne soit cédée.22
Répertoire ATF
107-V-4 • 110-V-242 • 123-II-464 • 124-II-372 • 126-II-106 • 134-II-265 • 139-II-363 • 140-I-305 • 142-II-197 • 142-III-402 • 142-V-466 • 143-III-600 • 145-II-360 • 145-III-324 • 146-III-217 • 148-II-203
Weitere Urteile ab 2000
2C_132/2018 • 2C_356/2012 • 2C_358/2020 • 2C_359/2020 • 2C_470/2020 • 2C_543/2014 • 2C_703/2015 • 4A_96/2017 • 4C.360/2004
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
travailleur • ménage • bâle-ville • contrat de travail • employeur • ordonnance sur le service de l'emploi • département • directive • droit du travail • région • tribunal fédéral • contrat-type de travail • entreprise • loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce • autorité inférieure • durée du repos • jour • secrétariat d'état à l'économie • organisation du travail • recours en matière de droit public
... Les montrer tous
FF
1960/II/909
PJA
2010 S.314 • 2013 S.1485 • 2016 S.768 • 2020 S.1446
SJ
2018 I S.325