147 I 241
18. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. contre Commission de la médiation en matière civile, pénale et pénale pour les mineurs (recours en matière de droit public) 2C_283/2020 du 5 février 2021
Regeste (de):
- Art. 213 ff. ZPO; Art. 6 ff. der Verordnung über die Mediation in Zivil-, Straf- und Jugendstrafsachen des Kantons Freiburg vom 6. Dezember 2010 (MedV/FR); Mediation; Bewilligung der Ausübung; Rechtsprechung und Organisation der Gerichte; unentgeltliche Rechtspflege; derogatorische Kraft des Bundesrechts.
- Darstellung der rechtlichen Vorschriften des Kantons Freiburg, welche die justizförmige Tätigkeit des Mediators in Zivilsachen einer Bewilligungspflicht unterwerfen (E. 3). Die Kantone haben die originäre Kompetenz, die justizförmige Tätigkeit von Mediatoren in Zivilsachen zu regeln (E. 5.1). Aus Art. 213 ff. ZPO folgt jedoch, dass die Kantone das Recht zur Ausübung dieser Funktion nicht von der vorgängigen Erteilung einer Bewilligung abhängig machen dürfen (E. 5.2-5.8). Möglichkeit für einen Kanton, eine Liste mit Personen zu führen, die im Bereich der Mediation qualifiziert sind, und die Kosten für Mediationsverfahren nur zu übernehmen, wenn sich die Parteien an eine dieser Personen wenden (E. 5.7.6 und 5.7.7). Praktische Auswirkungen dieser Grundsätze (E. 6).
Regeste (fr):
- Art. 213 ss
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 213 Médiation remplaçant la procédure de conciliation - 1 Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation.
1 Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. 2 La demande est déposée dans la requête de conciliation ou à l'audience. 3 L'autorité de conciliation délivre l'autorisation de procéder lorsqu'une partie lui communique l'échec de la médiation. - Présentation du droit fribourgeois qui soumet l'activité de médiateur civil dans le cadre judiciaire à autorisation (consid. 3). Les cantons ont la compétence originelle de régler l'activité de médiateur civil dans le cadre judiciaire (consid. 5.1). Il découle toutefois des art. 213 ss
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 213 Médiation remplaçant la procédure de conciliation - 1 Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation.
1 Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. 2 La demande est déposée dans la requête de conciliation ou à l'audience. 3 L'autorité de conciliation délivre l'autorisation de procéder lorsqu'une partie lui communique l'échec de la médiation.
Regesto (it):
- Art. 213
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 213 Médiation remplaçant la procédure de conciliation - 1 Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation.
1 Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. 2 La demande est déposée dans la requête de conciliation ou à l'audience. 3 L'autorité de conciliation délivre l'autorisation de procéder lorsqu'une partie lui communique l'échec de la médiation. - Presentazione del diritto friborghese che sottopone l'attività di mediazione civile nel contesto giudiziario ad autorizzazione (consid. 3). I cantoni hanno la competenza originaria di regolare l'attività di mediazione civile nel contesto giudiziario (consid. 5.1). Dagli art. 213
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 213 Médiation remplaçant la procédure de conciliation - 1 Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation.
1 Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. 2 La demande est déposée dans la requête de conciliation ou à l'audience. 3 L'autorité de conciliation délivre l'autorisation de procéder lorsqu'une partie lui communique l'échec de la médiation.
Sachverhalt ab Seite 242
BGE 147 I 241 S. 242
A. Par courriers des 15 octobre et 28 novembre 2018, A. et B. se sont adressés à la Commission de la médiation en matière civile, pénale et pénale pour les mineurs de l'Etat de Fribourg (ci-après: la Commission de la médiation) en vue d'obtenir une décision ou, du moins, une garantie leur reconnaissant la possibilité de pratiquer la médiation familiale dans le cadre judiciaire, sans avoir besoin d'y être formellement autorisés, et de pouvoir faire valoir, le cas échéant, des honoraires pour cette activité auprès des autorités compétentes. Ils demandaient également à être inscrits au tableau des médiateurs et médiatrices assermentés du canton de Fribourg.
B. Par décision du 10 avril 2019, la Commission de la médiation a constaté que A. et B. ne pouvaient pas être admis à exercer la fonction de médiateur sans y avoir été préalablement autorisés par elle, étant précisé que les intéressés n'avaient en l'occurrence jamais déposé de demande formelle en ce sens. A. a interjeté recours devant le Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) contre la décision du 10 avril 2019 précitée. (...) Par arrêt du 2 avril 2020, le Tribunal cantonal a rejeté le recours de A.
C. A. (ci-après: le recourant) dépose un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal précité. (...)
BGE 147 I 241 S. 243
[I]l demande l'annulation de l'arrêt attaqué et conclut à ce qu'il soit "autorisé" à pratiquer la médiation, notamment familiale, dans le cadre des art. 213
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 213 Médiation remplaçant la procédure de conciliation - 1 Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
|
1 | Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
2 | La demande est déposée dans la requête de conciliation ou à l'audience. |
3 | L'autorité de conciliation délivre l'autorisation de procéder lorsqu'une partie lui communique l'échec de la médiation. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 218 Frais de la médiation - 1 Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
|
1 | Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
2 | Dans les affaires concernant le droit des enfants, les parties ont droit à la gratuité de la médiation aux conditions suivantes:148 |
a | elles ne disposent pas des moyens nécessaires; |
b | le tribunal recommande le recours à la médiation. |
3 | Le droit cantonal peut prévoir des dispenses de frais supplémentaires. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 297 Audition des parents et médiation - 1 Le tribunal entend les parents personnellement pour régler le sort des enfants. |
|
1 | Le tribunal entend les parents personnellement pour régler le sort des enfants. |
2 | Il peut exhorter les parents à tenter une médiation. |
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. En l'occurrence, dans le canton de Fribourg, l'exercice de la médiation civile dans le cadre judiciaire - qui est au centre du présent litige - est réglé par différents actes normatifs.
3.1 La loi cantonale du 31 mai 2010 sur la justice (LJ/FR; RSF 130.1) prévoit tout d'abord de manière générale, à son art. 126, que les médiateurs et médiatrices intervenant dans le cadre d'une procédure judiciaire sont indépendants et impartiaux, qu'ils sont soumis aux motifs de récusation de la procédure applicable (al. 1) et qu'il leur est par ailleurs interdit de divulguer des faits dont ils ont eu connaissance dans l'exercice de leur mandat (al. 2). Elle dispose également que le médiateur ou la médiatrice familial-e doit posséder des connaissances approfondies en matière de psychologie de l'enfance, d'éducation des enfants ou de travail social (al. 3). Elle contient enfin diverses délégations législatives chargeant le Conseil d'Etat de fixer, par voie réglementaire, les conditions dans lesquelles des personnes peuvent être admises à pratiquer la fonction de médiateurs et médiatrices dans le cadre judiciaire, leurs devoirs, ainsi que la surveillance et le droit disciplinaire applicable en la matière (cf. art. 125 al. 4 et 126 al. 4 LJ/FR). Le Conseil d'Etat a satisfait à ce mandat en adoptant l'ordonnance cantonale du 6 décembre 2010 sur la médiation civile, pénale et pénale pour les mineurs (OMed/FR; RSF 134.11), qui réglemente plus en détail les modalités de la médiation dans le cadre judiciaire (art. 1 OMed/FR) et dont la teneur est, en substance, la suivante.
3.2 Selon l'art. 6 OMed/FR, l'exercice de la fonction de médiateur ou médiatrice dans le cadre judiciaire est tout d'abord subordonné à une autorisation de la Commission de la médiation. A ce titre, l'art. 7 OMed/FR prévoit que l'exercice de la fonction de médiateur ou médiatrice est réservé aux personnes qui remplissent les différentes
BGE 147 I 241 S. 244
conditions énumérées à cette disposition. Elles doivent en particulier être âgées de 30 ans et bénéficier d'un diplôme universitaire ou d'une formation jugée équivalente (let. a et b). Elles doivent également disposer d'une bonne expérience professionnelle, d'une formation spécifique attestée par une association reconnue en Suisse dans le domaine de la médiation, d'aptitudes certifiées en matière de médiation, ainsi que, pour justifier l'inscription au tableau, de qualifications particulières ou de domaines de spécialité, d'une expérience ou de connaissances suffisantes dans le domaine d'activité concerné (let. c à e). Elles ne doivent enfin faire l'objet d'aucune inscription au casier judiciaire pour une infraction intentionnelle portant atteinte à la probité et à l'honneur (let. f). Enfin, selon l'art. 8 OMed/FR, les personnes qui entendent se profiler comme médiatrices familiales devront disposer plus spécialement du titre de médiateur ou médiatrice familial de l'Association suisse pour la médiation et posséder des connaissances approfondies en matière de psychologie de l'enfance, d'éducation des enfants ou de travail social au sens de l'art. 126 al. 3 LJ/FR.
Les art. 9 et 10 al. 1 et 2 OMed/FR prévoient qu'après avoir contrôlé que les personnes candidates remplissent les conditions énumérées aux art. 7 et 8 OMed, la Commission de la médiation les assermente par l'entremise de son président et dresse un tableau officiel des médiateurs et médiatrices ainsi assermentés. Le tableau mentionne les qualifications particulières ou les domaines de spécialité du médiateur ou de la médiatrice et, le cas échéant, l'office de médiation dont il ou elle dépend.
3.3 Outre la mise en place d'une procédure d'autorisation, l'OMed/FR prévoit également toute une série d'obligations que les médiateurs et médiatrices doivent respecter dans l'exercice de leur office. Les intéressés doivent ainsi se récuser ou révoquer le mandat lorsqu'il existe des motifs de récusation à leur égard (cf. art. 17 al. 3 OMed/FR). De même leur est-il interdit de favoriser l'une des parties en litige et d'exercer une quelconque pression sur elles en vue d'obtenir l'adhésion à un accord (cf. art. 18 OMed/FR). Les médiateurs et médiatrices doivent pour le reste assurer la confidentialité de la procédure qu'ils mènent et veiller à faire preuve de diligence dans le cadre de celle-ci, en tenant le cas échéant compte des règles de déontologie de la Fédération suisse des associations de médiations (cf. art. 19 à 22 OMed/FR). La Commission de la médiation peut le cas échéant sanctionner ceux ou celles qui manqueraient aux
BGE 147 I 241 S. 245
dispositions de l'OMed/FR ou aux règles déontologiques par le biais de diverses sanctions disciplinaires, tels qu'un avertissement, une amende jusqu'à 10'000 fr., une suspension pour une durée maximale de deux ans, voire le retrait de l'autorisation (cf. art. 11 OMed/FR).
3.4 La question des frais de la médiation dans le cadre judiciaire est enfin traitée à l'art. 40 OMed/FR, ainsi qu'aux art. 52 ss du règlement cantonal du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ/FR; RSF 130.11), que le Conseil d'Etat a adoptés en application d'une délégation législative contenue à l'art. 127 al. 3 LJ/FR. Il est en l'occurrence prévu que les frais de la médiation sont en principe à la charge des parties, mais que la médiation est gratuite, respectivement prise en charge par le canton lorsque l'autorité judiciaire recommande le recours à la médiation, pour autant que les conditions de l'assistance judiciaire soient remplies ou que, lors d'une affaire non pécuniaire relevant du droit de la famille, les parties ne disposent pas des moyens nécessaires (cf. art. 40 al. 1 à 3 OMed/FR). Les honoraires dus au médiateur ou à la médiatrice sont le cas échéant fixés par l'autorité compétente au fond, sur la base d'un tarif horaire de 150 fr., débours en sus (cf. art. 52 RJ/FR). Ce tarif est réduit à 130 fr. en cas d'assistance judiciaire (cf. art. 53 RJ/FR), ainsi que dans les affaires non pécuniaires relevant du droit de l'enfant et de la famille (cf. art. 54 RJ/FR).
4.
4.1 En l'espèce, se fondant sur la réglementation cantonale qui précède, le Tribunal cantonal a, comme la Commission de la médiation, refusé de permettre au recourant d'exercer la fonction de médiateur dans des procédures civiles sans autorisation préalable et de l'inscrire au tableau des médiateurs et médiatrices du canton de Fribourg. Le Tribunal cantonal a en substance considéré que la médiation dans le cadre d'une procédure judiciaire civile était certes traitée par les art. 213
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 213 Médiation remplaçant la procédure de conciliation - 1 Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
|
1 | Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
2 | La demande est déposée dans la requête de conciliation ou à l'audience. |
3 | L'autorité de conciliation délivre l'autorisation de procéder lorsqu'une partie lui communique l'échec de la médiation. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 218 Frais de la médiation - 1 Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
|
1 | Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
2 | Dans les affaires concernant le droit des enfants, les parties ont droit à la gratuité de la médiation aux conditions suivantes:148 |
a | elles ne disposent pas des moyens nécessaires; |
b | le tribunal recommande le recours à la médiation. |
3 | Le droit cantonal peut prévoir des dispenses de frais supplémentaires. |
BGE 147 I 241 S. 246
de la Commission de la médiation. Cette obligation aurait été valablement inscrite à l'art. 6 OMed/FR, sur la base d'une délégation législative prévue par la LJ/FR. Selon le Tribunal cantonal, l'art. 6 OMed/FR constituerait une base légale suffisante pour une telle procédure d'autorisation, qui sert à garantir que les justiciables aient recours à des médiateurs et médiatrices présentant les compétences nécessaires pour remplir convenablement leurs mandats. Cette réglementation porterait en outre une atteinte proportionnée à la liberté économique du recourant, si tant est que celui-ci puisse se prévaloir d'une telle liberté s'agissant d'une fonction relevant de l'activité judiciaire.
4.2 Le recourant conteste l'ensemble du raisonnement juridique du Tribunal cantonal. D'après lui, le fait de soumettre l'exercice de la fonction de médiateur dans une procédure civile à l'obtention préalable d'une autorisation de la Commission de la médiation ne respecte pas le cadre défini par le CPC. Le recourant soutient également que l'obligation d'obtenir une autorisation spécifique pour exercer la fonction de médiateur civil, liée au respect de différentes conditions matérielles, constituerait une atteinte grave à sa liberté économique. Or, cette atteinte ne reposerait pas sur une base légale suffisante, dans la mesure où elle est prévue par une simple ordonnance du Conseil d'Etat, et s'avérerait de toute manière disproportionnée. Il formule enfin divers griefs à l'encontre de l'arrêt cantonal, qu'il estime contraire à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), à l'art. 29
![](media/link.gif)
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |
![](media/link.gif)
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. |
5. Il convient de se demander, en priorité, si l'Etat de Fribourg peut soumettre la médiation civile dans le cadre judiciaire à autorisation préalable sans violer le CPC ou si, au contraire, à l'aune de ce dernier, le recourant, comme il le prétend, est libre de pratiquer ce type d'activité, même sans avoir obtenu une telle autorisation.
5.1 En l'occurrence, selon l'art. 3
![](media/link.gif)
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 3 Cantons - Les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération. |
![](media/link.gif)
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 42 Tâches de la Confédération - 1 La Confédération accomplit les tâches que lui attribue la Constitution. |
|
1 | La Confédération accomplit les tâches que lui attribue la Constitution. |
2 | ...8 |
![](media/link.gif)
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 43 Tâches des cantons - Les cantons définissent les tâches qu'ils accomplissent dans le cadre de leurs compétences. |
BGE 147 I 241 S. 247
ce point (cf. art. 95 al. 1
![](media/link.gif)
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 95 * - 1 La Confédération peut légiférer sur l'exercice des activités économiques lucratives privées. |
|
1 | La Confédération peut légiférer sur l'exercice des activités économiques lucratives privées. |
2 | Elle veille à créer un espace économique suisse unique. Elle garantit aux personnes qui justifient d'une formation universitaire ou d'une formation fédérale, cantonale ou reconnue par le canton la possibilité d'exercer leur profession dans toute la Suisse. |
3 | En vue de protéger l'économie, la propriété privée et les actionnaires et d'assurer une gestion d'entreprise durable, la loi oblige les sociétés anonymes suisses cotées en bourse en Suisse ou à l'étranger à respecter les principes suivants: |
a | l'assemblée générale vote chaque année la somme globale des rémunérations (argent et valeur des prestations en nature) du conseil d'administration, de la direction et du comité consultatif. Elle désigne chaque année le président du conseil d'administration et, un par un, les membres du conseil d'administration et les membres du comité de rémunération ainsi que le représentant indépendant. Les caisses de pension votent dans l'intérêt de leurs assurés et communiquent ce qu'elles ont voté. Les actionnaires peuvent voter à distance par voie électronique; ils ne peuvent pas être représentés par un membre d'un organe de la société ou par un dépositaire; |
b | les membres des organes ne reçoivent ni indemnité de départ ni autre indemnité, aucune rémunération anticipée ni prime pour des achats ou des ventes d'entreprises, et ne peuvent pas être liés par un autre contrat de conseil ou de travail à une société du groupe. La gestion de la société ne peut pas être déléguée à une personne morale; |
c | les statuts règlent le montant des rentes, des crédits et des prêts octroyés aux membres des organes, les plans de bonus et de participation et le nombre de mandats externes de ces derniers, de même que la durée du contrat de travail des membres de la direction; |
d | toute violation des dispositions prévues aux let. a à c sera sanctionnée d'une peine privative de liberté de trois ans au plus et d'une peine pécuniaire pouvant atteindre six rémunérations annuelles.57 |
![](media/link.gif)
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 122 Droit civil - 1 La législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confédération. |
|
1 | La législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confédération. |
2 | L'organisation judiciaire et l'administration de la justice en matière de droit civil sont du ressort des cantons, sauf disposition contraire de la loi. |
![](media/link.gif)
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 122 Droit civil - 1 La législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confédération. |
|
1 | La législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confédération. |
2 | L'organisation judiciaire et l'administration de la justice en matière de droit civil sont du ressort des cantons, sauf disposition contraire de la loi. |
5.2 En vertu du principe de la primauté du droit fédéral ancré à l'art. 49 al. 1
![](media/link.gif)
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 49 Primauté et respect du droit fédéral - 1 Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. |
|
1 | Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. |
2 | La Confédération veille à ce que les cantons respectent le droit fédéral. |
5.3 Lors de l'adoption du CPC, le législateur fédéral a souhaité réserver une place importante au règlement extrajudiciaire des litiges (cf. notamment Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC] [ci-après: Message CPC], FF 2006 6841 ss, spéc. p. 6843). L'art. 213
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 213 Médiation remplaçant la procédure de conciliation - 1 Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
|
1 | Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
2 | La demande est déposée dans la requête de conciliation ou à l'audience. |
3 | L'autorité de conciliation délivre l'autorisation de procéder lorsqu'une partie lui communique l'échec de la médiation. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 214 Médiation pendant la procédure au fond - 1 Le tribunal peut conseiller en tout temps aux parties de procéder à une médiation. |
|
1 | Le tribunal peut conseiller en tout temps aux parties de procéder à une médiation. |
2 | Les parties peuvent déposer en tout temps une requête commune visant à ouvrir une procédure de médiation. |
3 | La procédure judiciaire reste suspendue jusqu'à la révocation de la requête par une partie ou jusqu'à la communication de la fin de la médiation. |
BGE 147 I 241 S. 248
procéder à une médiation (al. 1) et que ces dernières peuvent, dans la même mesure, déposer une requête commune visant à ouvrir une telle procédure (al. 2). Dans des affaires relevant du droit de la famille, le juge peut même exhorter les parties à recourir à la médiation, afin de régler le sort des enfants communs (cf. art. 297 al. 2
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 297 Audition des parents et médiation - 1 Le tribunal entend les parents personnellement pour régler le sort des enfants. |
|
1 | Le tribunal entend les parents personnellement pour régler le sort des enfants. |
2 | Il peut exhorter les parents à tenter une médiation. |
![](media/link.gif)
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 314 - 1 Les dispositions de la procédure devant l'autorité de protection de l'adulte sont applicables par analogie. |
|
1 | Les dispositions de la procédure devant l'autorité de protection de l'adulte sont applicables par analogie. |
2 | L'autorité de protection de l'enfant peut, si elle l'estime utile, exhorter les parents de l'enfant à tenter une médiation. |
3 | Lorsque l'autorité de protection de l'enfant institue une curatelle, elle doit mentionner dans le dispositif de la décision les tâches du curateur et éventuellement les limites apportées à l'exercice de l'autorité parentale. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 214 Médiation pendant la procédure au fond - 1 Le tribunal peut conseiller en tout temps aux parties de procéder à une médiation. |
|
1 | Le tribunal peut conseiller en tout temps aux parties de procéder à une médiation. |
2 | Les parties peuvent déposer en tout temps une requête commune visant à ouvrir une procédure de médiation. |
3 | La procédure judiciaire reste suspendue jusqu'à la révocation de la requête par une partie ou jusqu'à la communication de la fin de la médiation. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 217 Ratification de l'accord - Les parties peuvent demander la ratification de l'accord conclu dans le cadre de la médiation. L'accord ratifié a les effets d'une décision entrée en force. |
5.4 Selon l'art. 215
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 215 Organisation et déroulement de la médiation - Les parties se chargent de l'organisation et du déroulement de la médiation. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 216 Relation avec la procédure judiciaire - 1 La médiation est confidentielle et indépendante de l'autorité de conciliation et du tribunal. |
|
1 | La médiation est confidentielle et indépendante de l'autorité de conciliation et du tribunal. |
2 | Les déclarations des parties ne peuvent être prises en compte dans la procédure judiciaire. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 218 Frais de la médiation - 1 Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
|
1 | Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
2 | Dans les affaires concernant le droit des enfants, les parties ont droit à la gratuité de la médiation aux conditions suivantes:148 |
a | elles ne disposent pas des moyens nécessaires; |
b | le tribunal recommande le recours à la médiation. |
3 | Le droit cantonal peut prévoir des dispenses de frais supplémentaires. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 218 Frais de la médiation - 1 Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
|
1 | Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
2 | Dans les affaires concernant le droit des enfants, les parties ont droit à la gratuité de la médiation aux conditions suivantes:148 |
a | elles ne disposent pas des moyens nécessaires; |
b | le tribunal recommande le recours à la médiation. |
3 | Le droit cantonal peut prévoir des dispenses de frais supplémentaires. |
5.5 Ainsi qu'on vient de le voir, le CPC pose donc le principe selon lequel les parties à une procédure civile désireuses d'engager une médiation doivent se charger elles-mêmes de l'organisation et du déroulement de celle-ci, le juge ne pouvant en principe pas faire autre chose que de recommander le recours à un tel mode de résolution des conflits (cf. art. 215
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 215 Organisation et déroulement de la médiation - Les parties se chargent de l'organisation et du déroulement de la médiation. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 214 Médiation pendant la procédure au fond - 1 Le tribunal peut conseiller en tout temps aux parties de procéder à une médiation. |
|
1 | Le tribunal peut conseiller en tout temps aux parties de procéder à une médiation. |
2 | Les parties peuvent déposer en tout temps une requête commune visant à ouvrir une procédure de médiation. |
3 | La procédure judiciaire reste suspendue jusqu'à la révocation de la requête par une partie ou jusqu'à la communication de la fin de la médiation. |
![](media/link.gif)
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 307 - 1 L'autorité de protection de l'enfant prend les mesures nécessaires pour protéger l'enfant si son développement est menacé et que les père et mère n'y remédient pas d'eux-mêmes ou soient hors d'état de le faire. |
|
1 | L'autorité de protection de l'enfant prend les mesures nécessaires pour protéger l'enfant si son développement est menacé et que les père et mère n'y remédient pas d'eux-mêmes ou soient hors d'état de le faire. |
2 | Elle y est également tenue dans les mêmes circonstances à l'égard des enfants placés chez des parents nourriciers ou vivant, dans d'autres cas, hors de la communauté familiale de leur père et mère. |
3 | Elle peut, en particulier, rappeler les père et mère, les parents nourriciers ou l'enfant à leurs devoirs, donner des indications ou instructions relatives au soin, à l'éducation et à la formation de l'enfant, et désigner une personne ou un office qualifiés qui aura un droit de regard et d'information. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 215 Organisation et déroulement de la médiation - Les parties se chargent de l'organisation et du déroulement de la médiation. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 215 Organisation et déroulement de la médiation - Les parties se chargent de l'organisation et du déroulement de la médiation. |
BGE 147 I 241 S. 249
étant, d'un point de vue littéral, il convient de reconnaître que les art. 213 ss
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 213 Médiation remplaçant la procédure de conciliation - 1 Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
|
1 | Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
2 | La demande est déposée dans la requête de conciliation ou à l'audience. |
3 | L'autorité de conciliation délivre l'autorisation de procéder lorsqu'une partie lui communique l'échec de la médiation. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 3 Organisation des tribunaux et des autorités de conciliation - Sauf disposition contraire de la loi, l'organisation des tribunaux et des autorités de conciliation relève des cantons. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 213 Médiation remplaçant la procédure de conciliation - 1 Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
|
1 | Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
2 | La demande est déposée dans la requête de conciliation ou à l'audience. |
3 | L'autorité de conciliation délivre l'autorisation de procéder lorsqu'une partie lui communique l'échec de la médiation. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 217 Ratification de l'accord - Les parties peuvent demander la ratification de l'accord conclu dans le cadre de la médiation. L'accord ratifié a les effets d'une décision entrée en force. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 216 Relation avec la procédure judiciaire - 1 La médiation est confidentielle et indépendante de l'autorité de conciliation et du tribunal. |
|
1 | La médiation est confidentielle et indépendante de l'autorité de conciliation et du tribunal. |
2 | Les déclarations des parties ne peuvent être prises en compte dans la procédure judiciaire. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 47 Motifs de récusation - 1 Les magistrats et les fonctionnaires judiciaires se récusent dans les cas suivants: |
|
1 | Les magistrats et les fonctionnaires judiciaires se récusent dans les cas suivants: |
a | ils ont un intérêt personnel dans la cause; |
b | ils ont agi dans la même cause à un autre titre, notamment comme membre d'une autorité, comme conseil juridique d'une partie, comme expert, comme témoin ou comme médiateur; |
c | ils sont conjoints, ex-conjoints, partenaires enregistrés43 ou ex-partenaires enregistrés d'une partie, de son représentant ou d'une personne qui a agi dans la même cause comme membre de l'autorité précédente ou mènent de fait une vie de couple avec l'une de ces personnes; |
d | ils sont parents ou alliés en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale d'une partie; |
e | ils sont parents ou alliés en ligne directe ou au deuxième degré en ligne collatérale d'un représentant d'une partie ou d'une personne qui a agi dans la même cause comme membre de l'autorité précédente; |
f | ils pourraient être prévenus de toute autre manière, notamment en raison d'un rapport d'amitié ou d'inimitié avec une partie ou son représentant. |
2 | Ne constitue pas à elle seule un motif de récusation notamment la participation aux procédures suivantes: |
a | l'octroi de l'assistance judiciaire; |
b | la conciliation; |
c | la mainlevée au sens des art. 80 à 84 LP44; |
d | le prononcé de mesures provisionnelles; |
e | la protection de l'union conjugale. |
5.6 Cette imprécision du CPC quant à la possibilité pour les cantons de limiter la liberté des parties en déterminant un cercle de personnes habilitées à mener une procédure de médiation dans le cadre d'une procédure civile suscite une controverse doctrinale. Certains auteurs considèrent que le CPC présente un silence qui laisse les cantons libres de fixer les exigences que doivent obligatoirement remplir les médiateurs et médiatrices en usant de leurs compétences originaires en matière d'organisation judiciaire (TREZZINI, op. cit., n° 14 ad art. 213
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 213 Médiation remplaçant la procédure de conciliation - 1 Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
|
1 | Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
2 | La demande est déposée dans la requête de conciliation ou à l'audience. |
3 | L'autorité de conciliation délivre l'autorisation de procéder lorsqu'une partie lui communique l'échec de la médiation. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 215 Organisation et déroulement de la médiation - Les parties se chargent de l'organisation et du déroulement de la médiation. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 215 Organisation et déroulement de la médiation - Les parties se chargent de l'organisation et du déroulement de la médiation. |
BGE 147 I 241 S. 250
liberté ne peut être indirectement restreinte par des normes cantonales régissant l'exercice de cette tâche. Pources auteurs, la compétence des cantons de déterminer les exigences que doivent remplir les médiateurs et médiatrices dans le cadre de procédures judiciaires civiles se limitent aux cas où les frais de cette procédure alternative de résolution des conflits sont supportés par l'Etat (cf. BOHNET, op. cit., n° 9 ad art. 213
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 213 Médiation remplaçant la procédure de conciliation - 1 Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
|
1 | Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
2 | La demande est déposée dans la requête de conciliation ou à l'audience. |
3 | L'autorité de conciliation délivre l'autorisation de procéder lorsqu'une partie lui communique l'échec de la médiation. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 213 Médiation remplaçant la procédure de conciliation - 1 Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
|
1 | Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
2 | La demande est déposée dans la requête de conciliation ou à l'audience. |
3 | L'autorité de conciliation délivre l'autorisation de procéder lorsqu'une partie lui communique l'échec de la médiation. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 218 Frais de la médiation - 1 Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
|
1 | Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
2 | Dans les affaires concernant le droit des enfants, les parties ont droit à la gratuité de la médiation aux conditions suivantes:148 |
a | elles ne disposent pas des moyens nécessaires; |
b | le tribunal recommande le recours à la médiation. |
3 | Le droit cantonal peut prévoir des dispenses de frais supplémentaires. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 218 Frais de la médiation - 1 Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
|
1 | Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
2 | Dans les affaires concernant le droit des enfants, les parties ont droit à la gratuité de la médiation aux conditions suivantes:148 |
a | elles ne disposent pas des moyens nécessaires; |
b | le tribunal recommande le recours à la médiation. |
3 | Le droit cantonal peut prévoir des dispenses de frais supplémentaires. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 218 Frais de la médiation - 1 Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
|
1 | Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
2 | Dans les affaires concernant le droit des enfants, les parties ont droit à la gratuité de la médiation aux conditions suivantes:148 |
a | elles ne disposent pas des moyens nécessaires; |
b | le tribunal recommande le recours à la médiation. |
3 | Le droit cantonal peut prévoir des dispenses de frais supplémentaires. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 218 Frais de la médiation - 1 Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
|
1 | Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
2 | Dans les affaires concernant le droit des enfants, les parties ont droit à la gratuité de la médiation aux conditions suivantes:148 |
a | elles ne disposent pas des moyens nécessaires; |
b | le tribunal recommande le recours à la médiation. |
3 | Le droit cantonal peut prévoir des dispenses de frais supplémentaires. |
![](media/link.gif)
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 213 - 1 L'acte sexuel entre ascendants et descendants, ou entre frères et soeurs germains, consanguins ou utérins, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
|
1 | L'acte sexuel entre ascendants et descendants, ou entre frères et soeurs germains, consanguins ou utérins, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
2 | Les mineurs n'encourent aucune peine s'ils ont été séduits. |
![](media/link.gif)
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 218 |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 218 Frais de la médiation - 1 Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
|
1 | Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
2 | Dans les affaires concernant le droit des enfants, les parties ont droit à la gratuité de la médiation aux conditions suivantes:148 |
a | elles ne disposent pas des moyens nécessaires; |
b | le tribunal recommande le recours à la médiation. |
3 | Le droit cantonal peut prévoir des dispenses de frais supplémentaires. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 215 Organisation et déroulement de la médiation - Les parties se chargent de l'organisation et du déroulement de la médiation. |
5.7 Il s'agit ainsi d'interpréter le CPC et, en particulier, son art. 215
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 215 Organisation et déroulement de la médiation - Les parties se chargent de l'organisation et du déroulement de la médiation. |
5.7.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si, comme en l'espèce, le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge doit rechercher la véritable portée de la norme au regard notamment de la volonté du législateur telle qu'elle ressort, entre autres, des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique; ATF 141 II 436 consid. 4.1 p. 441; ATF 141 III 53 consid. 5.4.1 p. 59). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces différentes interprétations, sans les soumettre à un ordre de priorité ( ATF 142 IV 1 consid. 2.4.1 p. 3 s.; ATF 141 II 280 consid. 6.1 p. 288; ATF 140 II 202 consid. 5.1 p. 204; ATF 139 IV 270 consid. 2.2 p. 273).
BGE 147 I 241 S. 251
5.7.2 Sous l'angle de l'interprétation historique, il convient de relever que, dans son Message relatif au code de procédure civile suisse, le Conseil fédéral a déclaré ne pas vouloir régler de manière détaillée et exhaustive la problématique de la médiation en procédure civile, quand bien même il avait accepté de lui accorder une place plus large qu'initialement prévue dans l'avant-projet. Selon lui, la procédure de médiation, ainsi que les exigences techniques et personnelles relatives aux médiateurs, ne pouvaient pas être traitées dans une loi de procédure civile (Message CPC, FF 2006 6841 ss, spéc. p. 6861 et 6943). Cela étant, se référant à différentes réglementations cantonales sur la médiation - notamment zurichoise et genevoise - dont aucune ne soumettait l'activité de médiation dans le cadre judiciaire à autorisation (cf. Groupement suisse des Magistrats pour la médiation et la Conciliation [Gemme-Suisse], Médiation civile en Suisse - Pratiques cantonales et propositions d'amendements au projet de CPC, octobre 2006, p. 69 ss et 117 ss), le Conseil fédéral a expressément indiqué que le titre de médiateur n'était pas un titre professionnel protégé et que la notion de médiation telle qu'elle apparaissait dans le CPC se référait en premier lieu à des médiateurs qualifiés, mais que "d'autres personnes indépendantes qui [avaie]nt la confiance des parties p[ouvaie]nt entrer en ligne de compte" (Message CPC, FF 2006 6841 ss, spéc. p. 6943 s.).
5.7.3 Le postulat du Conseil fédéral de ne pas limiter le cercle des personnes habilitées à intervenir comme médiateurs ou médiatrices dans le cadre de procès civils a donné lieu à une prise de position immédiate du Groupement suisse des Magistrats pour la Médiation et la Conciliation (ci-après: le Gemme-Suisse). Celui-ci a regretté l'impossibilité pour les parties d'obtenir des garanties quant aux qualités éthiques et professionnelles de la personne qu'elles choisiraient pour leur médiation. Le Gemme-Suisse a ainsi fait part de son souhait que les Chambres complètent le futur art. 215
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 215 Organisation et déroulement de la médiation - Les parties se chargent de l'organisation et du déroulement de la médiation. |
BGE 147 I 241 S. 252
abordée en particulier. De manière générale, certains parlementaires ont plutôt exprimé la crainte de créer une industrie de la médiation, organisée sous forme corporative, et plaidé pour une pratique large dans ce domaine (cf. BO 2007 CE 523 s. et BO 2007 CN 961), en relevant par exemple qu'il devait rester possible pour un juge de conseiller aux parties de s'adresser aux organes dirigeants d'une association à laquelle toutes deux appartenaient, afin de régler leur conflit (BO 2007 CE 525). D'autres ont souligné le fait que la médiation pourrait revêtir de l'importance dans de nombreux domaines et situations, non seulement lors de conflits familiaux, mais aussi commerciaux, que ce soit dans le domaine de la propriété intellectuelle, de la finance ou des contrats internationaux (BO 2007 CE 524). Seul un parlementaire a soutenu l'opinion selon laquelle les dispositions en matière de médiation, compte tenu de leur caractère succinct, permettraient aux cantons de fixer des exigences pour les médiateurs en tant qu'organe extrajudiciaire. Il a toutefois pris en exemple la réglementation genevoise, qui ne soumettait pas la fonction de médiateur civil dans le cadre judiciaire à autorisation, mais organisait uniquement une procédure d'accréditation (cf. BO 2008 CN 963; aussi Gemme-Suisse, op. cit., p. 29 ss, et art. 71J de la loi genevoise du 28 octobre 2004 modifiant la loi de procédure civile [L 8931], aujourd'hui abrogée, n'excluant pas l'intervention de médiateurs non inscrits au tableau, consultée le 10 août 2020 sur www.ge.ch/grandconseil). Les débats parlementaires n'ont ainsi pas conduit à une remise en question de l'opinion du Conseil fédéral selon laquelle toute personne indépendante ayant la confiance des parties pouvait en principe exercer le rôle de médiateur civil dans un cadre judiciaire.
5.7.4 Sous l'angle de l'interprétation systématique, il convient de souligner que, s'agissant de la procédure pénale des mineurs, le législateur fédéral a adopté une règle explicite obligeant les autorités compétentes à ne confier d'éventuelles médiations qu'aux seules personnes et organisations disposant de compétences dans ce domaine (cf. art. 17 al. 1 de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur la procédure pénale applicable aux mineurs [PPmin; RS 312.1]). De même, le projet de code de procédure pénale suisse - qui a été élaboré parallèlement au CPC et qui envisageait d'encourager le recours à la médiation en procédure pénale ordinaire - contenait à l'origine lui aussi une disposition prévoyant sans équivoque que la Confédération et les cantons devaient régler les modalités de désignation des
BGE 147 I 241 S. 253
médiateurs habilités à intervenir dans le cadre de procédures pénales, en édictant des dispositions concernant la déontologie, l'inscription dans un registre professionnel et la surveillance (cf. art. 317 al. 8 P
![](media/link.gif)
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 317 Audition finale - Dans les procédures préliminaires importantes et complexes, le ministère public entend le prévenu une dernière fois avant de clore l'instruction et l'invite à s'exprimer sur les résultats de celle-ci. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 213 Médiation remplaçant la procédure de conciliation - 1 Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
|
1 | Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
2 | La demande est déposée dans la requête de conciliation ou à l'audience. |
3 | L'autorité de conciliation délivre l'autorisation de procéder lorsqu'une partie lui communique l'échec de la médiation. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 218 Frais de la médiation - 1 Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
|
1 | Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
2 | Dans les affaires concernant le droit des enfants, les parties ont droit à la gratuité de la médiation aux conditions suivantes:148 |
a | elles ne disposent pas des moyens nécessaires; |
b | le tribunal recommande le recours à la médiation. |
3 | Le droit cantonal peut prévoir des dispenses de frais supplémentaires. |
5.7.5 Sur un plan téléologique enfin, la limitation de l'activité de médiateur dans le cadre d'une procédure judiciaire civile aux seules personnes disposant d'une autorisation octroyée par le canton s'accorde mal avec l'objectif du CPC consistant à favoriser le plus possible le recours à ce mode alternatif de résolution des conflits (cf. supra consid. 5.7.2 et 5.7.3). Une telle limitation pourrait en effet avoir pour conséquence indirecte de conduire les parties à renoncer à la médiation, parce que la personne de confiance à laquelle elles auraient voulu s'adresser - soit en raison de ses compétences particulières (connaissances techniques, linguistiques, etc.), soit à cause du coût peu élevé de son intervention - n'est pas officiellement autorisée à exercer la fonction de médiatrice dans le canton. Il serait par exemple contraire à l'esprit de la loi d'empêcher des entreprises actives dans le domaine de la propriété intellectuelle ou dans le secteur financier de préférer une personne spécialiste de leur domaine ou secteur d'activité à un médiateur généraliste autorisé par le canton. On ne voit pas non plus que la médiation soit favorisée si l'on empêche des particuliers en conflit d'avoir recours à une personne ou à une organisation de confiance (p. ex. un voisin ou une association
BGE 147 I 241 S. 254
syndicale, faîtière ou professionnelle) prêtes à offrir gratuitement - ou à bon prix - ses services plutôt qu'à un médiateur qu'elles ne connaissent pas et qui serait rétribué à l'heure. Il en va de même si l'on ne permet pas à des personnes étrangères d'en appeler à un compatriote connaissant les us et coutumes de leur pays d'origine plutôt qu'à un spécialiste en médiation ignorant tout de celles-ci (ROBERTO/HAUSER, op. cit., n° 4 ad art. 215
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 215 Organisation et déroulement de la médiation - Les parties se chargent de l'organisation et du déroulement de la médiation. |
5.7.6 Il résulte ainsi des différentes méthodes d'interprétation que les art. 213 ss
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 213 Médiation remplaçant la procédure de conciliation - 1 Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
|
1 | Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
2 | La demande est déposée dans la requête de conciliation ou à l'audience. |
3 | L'autorité de conciliation délivre l'autorisation de procéder lorsqu'une partie lui communique l'échec de la médiation. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 215 Organisation et déroulement de la médiation - Les parties se chargent de l'organisation et du déroulement de la médiation. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 218 Frais de la médiation - 1 Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
|
1 | Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
2 | Dans les affaires concernant le droit des enfants, les parties ont droit à la gratuité de la médiation aux conditions suivantes:148 |
a | elles ne disposent pas des moyens nécessaires; |
b | le tribunal recommande le recours à la médiation. |
3 | Le droit cantonal peut prévoir des dispenses de frais supplémentaires. |
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 218 Frais de la médiation - 1 Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
|
1 | Les frais de la médiation sont à la charge des parties. |
2 | Dans les affaires concernant le droit des enfants, les parties ont droit à la gratuité de la médiation aux conditions suivantes:148 |
a | elles ne disposent pas des moyens nécessaires; |
b | le tribunal recommande le recours à la médiation. |
3 | Le droit cantonal peut prévoir des dispenses de frais supplémentaires. |
BGE 147 I 241 S. 255
qualités de la personne qui la mènera, respectivement qu'il renonce à une telle recommandation de crainte que la médiation soit menée par un tiers ne disposant d'absolument aucune qualification ou expérience dans le domaine.
5.7.7 C'est d'ailleurs de la prémisse exposée ci-dessus que sont partis plusieurs cantons. Il ressort par exemple des travaux préparatoires qu'au moment d'élaborer leurs réglementations de mise en oeuvre du CPC, les autorités vaudoises et genevoises ont considéré qu'il n'était pas possible de subordonner de manière générale l'exercice de la profession de médiateur civil dans le cadre judiciaire à autorisation et que les parties à la procédure n'ayant pas recours à l'assistance judiciaire devaient rester totalement libres de recourir à la personne de leur choix (cf. Exposé des motifs du Conseil d'Etat vaudois relatif à la réforme de la juridiction civile - Codex 2010 volet "procédure civile", mai 2009, in Bulletin du Grand Conseil du canton de Vaud 2007-2012, Tome 12, p. 216; Rapport de la Commission parlementaire genevoise ad hoc chargée d'étudier le projet de loi du Conseil d'Etat sur l'organisation judiciaire du 3 septembre 2009, PL 10462-A, p. 49 s., consulté le 10 août 2020 sur www.ge.ch/grandconseil). Les deux cantons précités se sont ainsi limités à prévoir une procédure d'accréditation ou d'assermentation attestant des qualités des personnes qui proposent officiellement leurs services comme médiateurs ou médiatrices. L'idée est d'orienter les parties qui le souhaitent vers des spécialistes qui peuvent se prévaloir d'une formation et d'une expérience dans ce domaine et dont les coûts peuvent, le cas échéant, être pris en charge par l'assistance judiciaire (cf. art. 40 du code privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010, RSV 211.02, et art. 66 ss de la loi genevoise du 26 septembre 2010 sur l'organisation judiciaire, RSG E 2 05; aussi GIRSBERGER/PETER, op. cit., n. 819). Une telle réglementation correspond à la solution choisie dans d'autres cantons encadrant la médiation civile. L'Etat de Fribourg fait en réalité figure d'exception en soumettant de manière générale à autorisation l'activité de médiateur et médiatrice dans le domaine judiciaire (cf. Coordination médiation Suisse, "Übersicht kantonale Bestimmungen", consulté le 10 août 2020 sur www.mediationschweiz.ch > Dokumente).
5.8 Il découle ainsi des considérants qui précèdent que les art. 6 et 7 OMed/FR, en tant qu'ils font dépendre le droit d'exercer la fonction de médiateur ou médiatrice civile dans le cadre judiciaire de l'octroi d'une autorisation préalable, sont contraires au droit
BGE 147 I 241 S. 256
fédéral. Partant, le Tribunal cantonal ne pouvait pas se fonder sur cette réglementation cantonale pour refuser au recourant le droit d'exercer la fonction de médiateur dans la cadre de procédures civiles sans y avoir été autorisé. Il convient ainsi d'admettre la première conclusion formulée par le recourant tendant à ce qu'il soit constaté qu'il peut pratiquer l'activité de médiateur civil, notamment en matière familiale, même sans avoir obtenu une autorisation expresse en ce sens de la Commission de médiation.
6. Il s'agit encore d'examiner si le recourant peut être inscrit au tableau des médiateurs et médiatrices du canton de Fribourg, avec la mention "oui" sous la rubrique "médiation familiale 126 al. 3 LJ", et s'il peut être rémunéré pour son activité de médiateur au titre de l'assistance judiciaire "selon les art. 53 et 54 RJ". L'intéressé prétend que le refus qu'il a essuyé sur ces points devant les instances cantonales violerait aussi les art. 213 ss
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 213 Médiation remplaçant la procédure de conciliation - 1 Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
|
1 | Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
2 | La demande est déposée dans la requête de conciliation ou à l'audience. |
3 | L'autorité de conciliation délivre l'autorisation de procéder lorsqu'une partie lui communique l'échec de la médiation. |
![](media/link.gif)
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 27 Liberté économique - 1 La liberté économique est garantie. |
|
1 | La liberté économique est garantie. |
2 | Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. |
![](media/link.gif)
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. |
6.1 On vient de voir que le recourant peut exercer comme médiateur civil sans avoir reçu d'autorisation préalable de la part de la Commission de la médiation, car l'art. 6 OMed/FR, qui impose une telle exigence, contrevient au droit fédéral (cf. supra consid. 5). Autre est en revanche le point de savoir si cette possibilité d'exercer la fonction de médiateur civil judiciaire lui confère aussi le droit d'apparaître au tableau des médiateurs et médiatrices du canton de Fribourg et d'être rétribué par celui-ci pour son activité. En effet, comme exposé, les cantons sont libres d'instaurer une liste de personnes qu'ils recommandent pour mener des médiations, en particulier s'agissant d'affaires familiales, et d'exiger que les candidats à une telle inscription attestent d'une formation ou d'autres qualités dans ce domaine. Ils peuvent aussi conditionner la prise en charge des frais de la médiation au fait que celle-ci soit menée par des personnes inscrites sur cette liste (cf. supra consid. 5.7.6). Une telle liste, qui poursuit un intérêt légitime d'information des justiciables et de promotion de la médiation, n'est pas contraire aux art. 213 ss
![](media/link.gif)
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 213 Médiation remplaçant la procédure de conciliation - 1 Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
|
1 | Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation. |
2 | La demande est déposée dans la requête de conciliation ou à l'audience. |
3 | L'autorité de conciliation délivre l'autorisation de procéder lorsqu'une partie lui communique l'échec de la médiation. |
![](media/link.gif)
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 27 Liberté économique - 1 La liberté économique est garantie. |
|
1 | La liberté économique est garantie. |
2 | Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. |
6.2 Reste à se demander si les autorités fribourgeoises ont appliqué arbitrairement le droit cantonal en refusant d'inscrire le recourant au
BGE 147 I 241 S. 257
tableau des médiateurs et médiatrices du canton de Fribourg, ainsi que le prétend l'intéressé dans son écriture.
6.2.1 Une décision est arbitraire (art. 9
![](media/link.gif)
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. |
6.2.2 En l'occurrence, le Tribunal cantonal a retenu dans son arrêt qu'il était "pour le moins évident" que le recourant ne pouvait pas être inscrit au tableau, au motif que la fonction de médiateur était soumise à autorisation et que l'intéressé avait refusé de demander un tel agrément auprès de la Commission de la médiation. Ce faisant, il est parti de la prémisse erronée selon laquelle l'exercice de la médiation dans le domaine de la procédure civile pouvait être soumise à une autorisation préalable (cf. supra consid. 5). En tant qu'il se fonde sur ce présupposé non conforme au droit fédéral, le refus d'inscription confirmé par l'arrêt attaqué repose sur un motif inexistant. Il reste encore à examiner si ce refus est arbitraire dans son résultat. Il faudrait à cet égard se demander si le recourant remplit les conditions d'inscription au tableau énumérées à l'art. 7 OMed/ FR, auxquelles renvoie l'art. 10 OMed/FR et parmi lesquelles ne figure pas l'obtention d'une quelconque autorisation (cf. supra consid. 3.2). En l'occurrence, il n'est pas possible à la Cour de céans de procéder elle-même à un tel examen, qui, non seulement, relève du droit cantonal, mais qui dépend aussi en grande partie de l'établissement de faits ne ressortant pas de l'arrêt attaqué. Il convient dès lors de renvoyer la cause à la Commission de la médiation afin qu'elle instruise et statue à ce sujet.
6.3 Enfin, pour les mêmes motifs qu'exposés ci-avant, il n'est pas possible non plus de déterminer en l'état si le recourant pourrait faire valoir auprès des autorités compétentes des honoraires pour
BGE 147 I 241 S. 258
son activité de médiateur au titre de l'assistance judiciaire, en application des art. 53 et 54 RJ/FR, ainsi qu'il le demande dans son mémoire. Cette question dépend de son inscription au tableau des médiateurs et médiatrices du canton de Fribourg (cf. supra consid. 6.2.2) et celle de savoir si ce dernier entend limiter la prise en charge des frais de médiation aux personnes qui apparaissant dans ce tableau (cf. supra consid. 5.7.6). Il s'ensuit que la cause doit également être renvoyée à la Commission de la médiation qui devra se prononcer sur ces points.