BGE-143-II-102 - 2016-12-12 - DTF - Diritto amministrativo e diritto internazionale pubblico - Art. 360a e 360b CO; art. 1 e 7 LDist; art. 11 e 16c ODist; libera circolazione delle persone, misure di accompagnamento

Urteilskopf

143 II 102

9. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung gegen X. AG sowie Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 2C_625/2016 vom 12. Dezember 2016

Regeste (de):

Art. 360a und 360b OR; Art. 1 und 7 EntsG; Art. 11 und 16c EntsV; Personenfreizügigkeit, flankierende Massnahmen gegen Lohndumping, Auskunftsrecht der tripartiten Kommissionen.

Rechtliche Grundlagen und Zweck der so genannten flankierenden Massnahmen (E. 2.1 und 2.2); Funktion und Aufgaben der tripartiten Kommissionen, insbesondere Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in Dokumente gemäss Art. 360b Abs. 5 OR (E. 2.3 und 2.4). Werden die Entstehungsgeschichte, die systematische Einordnung der Norm und die entsprechende Bestimmung von Art. 7 Abs. 2 EntsG miteinbezogen, führt die Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR zum Ergebnis, dass eine Verpflichtung der kontrollierten Unternehmen besteht, den tripartiten Kommissionen alle notwendigen Unterlagen, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig sind, herauszugeben bzw. zuzustellen (E. 3).

Regeste (fr):

Art. 360a et 360b CO; art. 1 et 7 LDét; art. 11 et 16c Odét; libre circulation des personnes, mesures d'accompagnement contre le dumping salarial, droit de renseignement des commissions tripartites.

Bases légales et but des mesures d'accompagnement (consid. 2.1 et 2.2); fonction et tâches des commissions tripartites, en particulier le droit d'obtenir des renseignements et de consulter des documents conformément à l'art. 360b al. 5 CO (consid. 2.3 et 2.4). Il ressort tant des travaux préparatoires, de la systématique de la loi que de la règle spécifique prévue à l'art. 7 al. 2 LDét que l'art. 360b al. 5 CO doit être interprété en ce sens que l'entreprise contrôlée est tenue de mettre à disposition, respectivement transmettre aux commissions tripartites tous les documents nécessaires à l'exécution de l'enquête (consid. 3).

Regesto (it):

Art. 360a e 360b CO; art. 1 e 7 LDist; art. 11 e 16c ODist; libera circolazione delle persone, misure di accompagnamento contro il dumping salariale, diritto di informazione delle commissioni tripartite.

Basi legali e scopo delle cosiddette misure di accompagnamento (consid. 2.1 e 2.2); funzione e compiti delle commissioni tripartite; in particolare, diritto di ottenere informazioni e di consultare documenti giusta l'art. 360b cpv. 5 CO (consid. 2.3 e 2.4). Considerati anche i lavori preparatori, l'ordinamento sistematico della norma e il corrispettivo art. 7 LDist, l'interpretazione dell'art. 360b cpv. 5 CO porta a concludere che l'azienda controllata ha l'obbligo di mettere a disposizione delle commissioni tripartite rispettivamente di trasmettere alle stesse tutti i documenti necessari all'esecuzione dell'inchiesta (consid. 3).

Sachverhalt ab Seite 103

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A. Die Arbeitskontrollstelle für den Kanton Zürich (im Folgenden: AKZ) führte am 16. Februar 2015 auf einer Baustelle in U./ZH eine Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedingungen durch. Am Einsatzort angetroffen und kontrolliert wurde unter anderem der portugiesische Staatsangehörige A., Angestellter der X. AG mit Sitz in V./ZH. Bezugnehmend auf die Baustellenkontrolle vom 16. Februar 2015 forderte die AKZ die X. AG am 4. März 2015 zur Edition diverser Unterlagen betreffend die Lohn- und Arbeitsbedingungen von A. auf. Die mit diesem Schreiben bzw. mit Ermahnungsschreiben vom 1. April 2015 angesetzten Fristen liess die X. AG ungenutzt verstreichen.
B. Mit Verfügung vom 19. Mai 2015 ordnete das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) an, B., einzelzeichnungsberechtigtes und einziges Mitglied des Verwaltungsrates der X. AG, habe ihm bis spätestens 19. Juni 2015 Kopien des Arbeitsvertrages, der Lohnabrechnungen der Monate Dezember 2014, Januar und Februar 2015 sowie der entsprechenden Arbeitszeitrapporte des Arbeitnehmers A. zuzustellen (Dispositiv-Ziff. 1) und drohte ihm bei Nichtbefolgung dieser Verfügung eine Strafanzeige wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen an (Dispositiv-Ziff. 2). Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 25. Januar 2016 ab und setzte der X. AG eine neue Frist zur Einreichung der streitigen Unterlagen bis 1. März 2016. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, hiess die von der X. AG dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 18. Mai 2016 gut, soweit es darauf eintrat. Es hob Dispositiv-Ziff. 1 des Rekursentscheides vom 25. Januar 2016 (Bestätigung der Herausgabepflicht) sowie Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung des AWA vom 19. Mai 2015 auf und regelte die
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Kosten des Rekursverfahrens (Dispositiv-Ziff. 2 des Rekursentscheides) neu.
C. Mit Eingabe vom 4. Juli 2016 erhebt das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Es beantragt, das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts vom 18. Mai 2016 sei aufzuheben und die Verfügung des AWA vom 19. Mai 2015 zu bestätigen. Der Beschwerdegegnerin sei eine neue Frist von 10 Tagen ab Rechtskraft des Bundesgerichtsurteils anzusetzen, um die in der Verfügung des AWA vom 19. Mai 2015 genannten Unterlagen einzureichen.
Das AWA und die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich beantragen die Gutheissung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die X. AG hat sich nicht vernehmen lassen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2.

2.1 Zur Abfederung der Auswirkungen des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) auf den Arbeitsmarkt hat der schweizerische Gesetzgeber so genannte flankierende Massnahmen erlassen. Diese bezwecken namentlich den Schutz vor Sozial- und Lohndumping und sollen für die hiesigen Anbieter und diejenigen der EU/EFTA-Staaten, die von der beschränkten Dienstleistungsfreiheit des Freizügigkeitsrechts profitieren, gleiche Bedingungen ("gleich lange Spiesse") schaffen (Urteil 2C_81/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 1.2; vgl. auch STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 1 und 2 zu Art. 360a OR; JEANNERAT/MAHON, in: Commentaire du contrat de travail, 2013, N. 3 zu Art. 360a OR).
2.2 Im Zusammenhang mit den flankierenden Massnahmen wurden unter anderem Art. 360a und Art. 360b OR (in der Fassung vom 8. Oktober 1999; AS 2003 1370; BBl 1999 6128) per 1. Juni 2003 (Art. 360b OR) bzw. 1. Juni 2004 (Art. 360a OR) in Kraft gesetzt. Diese Mindestlohnvorschriften lauten wie folgt:
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Art. 360a OR: 1. Voraussetzungen
1 Werden innerhalb einer Branche oder einem Beruf die orts-, berufs- oder branchenüblichen Löhne wiederholt in missbräuchlicher Weise unterboten und liegt kein Gesamtarbeitsvertrag mit Bestimmungen über Mindestlöhne vor, der allgemein verbindlich erklärt werden kann, so kann die zuständige Behörde zur Bekämpfung oder Verhinderung von Missbräuchen auf Antrag der tripartiten Kommission nach Artikel 360b einen befristeten Normalarbeitsvertrag erlassen, der nach Regionen und gegebenenfalls Orten differenzierte Mindestlöhne vorsieht. (...)
Art. 360b OR: 2. Tripartite Kommissionen
1 Der Bund und jeder Kanton setzen eine tripartite Kommission ein, die sich aus einer gleichen Zahl von Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertretern sowie Vertretern des Staates zusammensetzt. 2 (...)
3 Die Kommissionen beobachten den Arbeitsmarkt. Stellen sie Missbräuche im Sinne von Artikel 360a Absatz 1 fest, so suchen sie in der Regel eine direkte Verständigung mit den betroffenen Arbeitgebern. Gelingt dies innert zwei Monaten nicht, so beantragen sie der zuständigen Behörde den Erlass eines Normalarbeitsvertrages, der für die betroffenen Branchen oder Berufe Mindestlöhne vorsieht. 4 Ändert sich die Arbeitsmarktsituation in den betroffenen Branchen, so beantragt die tripartite Kommission der zuständigen Behörde die Änderung oder die Aufhebung des Normalarbeitsvertrags. 5 Um die ihnen übertragenen Aufgaben wahrzunehmen, haben die tripartiten Kommissionen in den Betrieben das Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in alle Dokumente, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig sind. Im Streitfall entscheidet eine hierfür vom Bund beziehungsweise vom Kanton bezeichnete Behörde. (...) Ebenfalls im Zusammenhang mit den flankierenden Massnahmen ist per 1. Juni 2004 das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne (Entsendegesetz, EntsG; SR 823.20) in Kraft getreten. Dieses regelt gemäss Art. 1 Abs. 1 EntsG zunächst die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland in die Schweiz entsendet, damit sie hier für einen bestimmten Zeitraum a) auf seine Rechnung und unter seiner Leitung im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen ihm und dem Leistungsempfänger eine Arbeitsleistung erbringen oder b) in einer Niederlassung oder einem Betrieb arbeiten, der zur
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Unternehmensgruppe des Arbeitgebers gehört. Gemäss dem am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Art. 1 Abs. 2 EntsG regelt das Entsendegesetz ebenfalls die Kontrolle der Arbeitgeber, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Schweiz anstellen, und die Sanktion gegen solche Arbeitgeber, wenn sie gegen Bestimmungen über den Mindestlohn verstossen, die in einem Normalarbeitsvertrag im Sinne von Art. 360a OR vorgeschrieben sind. Art. 7 Abs. 2 EntsG hält weiter fest, dass der Arbeitgeber den tripartiten Kommissionen auf Verlangen alle Dokumente zustellen muss, welche die Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer belegen.
2.3 In Bezug auf die Funktion und Aufgaben der tripartiten Kommission (vgl. für den Kanton Zürich: Verordnung vom 30. Oktober 2002 über die tripartite Kommission für arbeitsmarktliche Aufgaben und die Kontrollbehörde gemäss Entsendegesetz [LS 823.41; nachfolgend: VTPK/ZH]) sind sich die Verfahrensbeteiligten einig, dass der Begriff "beobachten" in Art. 360b Abs. 3 Satz 1 OR nicht zur Annahme verleiten darf, die tripartiten Kommissionen könnten sich auf ein passives Beobachten beschränken; vielmehr sind diese mit breiten Untersuchungskompetenzen ausgestattet (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 3 zu Art. 360b OR; JEANNERAT/MAHON, a.a.O., N. 15 zu Art. 360b OR; Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6407 Ziff. 276.23). Ebenfalls unbestritten ist, dass die tripartiten Kommissionen ihre Kontrolltätigkeiten (vgl. § 4 VTPK/ZH) an Hilfspersonen delegieren dürfen (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 3 zu Art. 360b OR; vgl. auch Art. 7a Abs. 1 EntsG).
2.4 Umstritten und im Folgenden näher zu prüfen ist die Frage, ob den tripartiten Kommissionen und ihren Hilfspersonen gestützt auf Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR nicht nur ein Einsichtsrecht in alle Dokumente, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig sind, zusteht, sondern ob sie auch berechtigt sind, die Arbeitgeber zu verpflichten, diese Dokumente an sie herauszugeben. Aus der kantonalen Gesetzgebung (VTPK/ZH) lassen sich keine Hinweise entnehmen, ob es sich um ein blosses Einsichtsrecht oder um ein Herausgaberecht der tripartiten Kommissionen handelt.
2.4.1 Aufgrund ihrer Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass den tripartiten Kommissionen lediglich die Befugnis zukomme, in den Betrieben Einsicht in alle
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Dokumente zu nehmen, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig seien. Aus Art. 360b Abs. 5 OR lasse sich indes kein eigentlicher Herausgabeanspruch auf Lohnabrechnungen, Arbeitsverträge und Arbeitszeitrapporte herauslesen; die Bestimmung bilde keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Editionsverpflichtung des kontrollierten Arbeitgebers. Die Vorinstanz hat sodann geprüft, ob die Herausgabepflicht gemäss Art. 7 Abs. 2 EntsG im vorliegenden Fall eine solche begründe und ob sich diese Norm analog anwenden lasse. Sie verneint diese Frage und führt aus, dass den tripartiten Kommissionen bei der Kontrolle lediglich ein Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in sämtliche für eine Untersuchung nach Art. 360b OR erforderlichen Dokumente des kontrollierten Betriebs zukomme; dagegen bestehe kein Recht auf Herausgabe dieser Unterlagen analog der Regelung von Art. 7 Abs. 2 EntsG. Aus diesen Gründen erweise sich die Editionsverfügung des AWA vom 19. Mai 2015 zur Herausgabe der Kopie des Arbeitsvertrags, der Lohnabrechnungen und der Arbeitszeitrapporte des auf der Baustelle angetroffenen und befragten Arbeitnehmers als rechtswidrig und sei aufzuheben.
2.4.2 Das WBF macht dagegen geltend, die Herausgabe von Dokumenten sei vom Wortlaut und Sinn von Art. 360b Abs. 5 OR gedeckt. Für die Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR sei das Entsendegesetz heranzuziehen. Gemäss Art. 7 Abs. 2 EntsG müssten die Arbeitgeber den tripartiten Kommissionen auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen belegen würden. Die dem Urteil der Vorinstanz zu Grunde liegende Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR hätte zur Folge, dass der Vollzug der Arbeitsmarktbeobachtung erheblich eingeschränkt würde, weil keine schriftlichen Kontrollen mehr durchgeführt werden könnten.
3.

3.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut des Gesetzes (grammatikalisches Element). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite
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gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Dabei ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte (historisches Element), auf den Zweck der Norm (teleologisches Element), auf die ihr zugrunde liegenden Wertungen und auf ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen (systematisches Element) abzustellen (statt vieler: BGE 142 I 135 E. 1.1.1 S. 138 mit Hinweisen).
3.2 Ob das in Art. 360b Abs. 5 OR geregelte "Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in alle Dokumente, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig sind", einen Herausgabeanspruch der tripartiten Kommissionen mitumfasst, ergibt sich nicht eindeutig aus dem Wortlaut des Gesetzes und bedarf daher der Auslegung unter Einbezug sämtlicher erwähnter Auslegungselemente.
3.3 Die tripartiten Kommissionen haben den gesetzlichen Auftrag, den Arbeitsmarkt zu beobachten und Abklärungen über die üblichen Löhne in einer bestimmten Branche vorzunehmen (Art. 360b Abs. 3 i.V.m. Art. 360a Abs. 1 OR). Die Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG hält dazu Folgendes fest: "Damit die tripartiten Kommissionen die ihnen übertragenen Aufgaben wahrnehmen können, räumt ihnen der Entwurf ein Untersuchungsrecht in den Betrieben ein. Wenn sich die Kommissionen ein genaues Bild der arbeitsmarktlichen Situation machen wollen - sei dies vor Erlass eines Normalarbeitsvertrags oder in der Beobachtungsphase nach dem Erlass eines solchen - so ist es notwendig, dass sie sich die Informationen beschaffen können, die sie benötigen" (BBl 1999 6407 Ziff. 276.23). Der Botschaft vom 1. Oktober 2004 betreffend das Bundesgesetz zur Revision der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit (BBl 2004 6587 Ziff. 1.4.4) kann sodann entnommen werden, dass der betroffene Betrieb gemäss Art. 360b Abs. 5 OR verpflichtet ist, die beantragten Dokumente herauszugeben. Auch wenn diese Formulierung nicht im Rahmen der Entstehung von Art. 360b OR verwendet worden ist, sondern erst nachträglich im Zusammenhang mit einer Teilrevision der flankierenden Massnahmen, liesse sich schon daraus der Schluss ziehen, der Gesetzgeber habe mit Art. 360b Abs. 5 OR einen eigentlichen Herausgabeanspruch der tripartiten Kommissionen einführen wollen. Obwohl die Vorinstanz auf diese recht eindeutige Formulierung in der Botschaft verwiesen hat, ist sie der Auffassung, Art. 360b Abs. 5 OR bilde keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Editionsverpflichtung, wie sie vorliegend im Streit stehe.
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3.4 Entscheidend ist hier nun aber Folgendes: Für eine historische und systematische Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR ist auch das Entsendegesetz heranzuziehen. Das Entsendegesetz ist am 1. Juni 2004 - zusammen mit Art. 360a OR - in Kraft getreten; Art. 360b OR wurde bereits auf den 1. Juni 2003 in Kraft gesetzt (AS 2003 1375). Das EntsG hat eine gemeinsame Entstehungsgeschichte mit Art. 360a ff. OR. Bei beiden gesetzlichen Regelungen handelt es sich um flankierende Massnahmen zur Einführung der Personenfreizügigkeit, und sie sollten - zusammen mit der Erleichterung der Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen - "eine gesetzliche Grundlage schaffen, um ein Sozial- und/oder Lohndumping zu Lasten der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen in der Schweiz zu verhindern" (Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6392 Ziff. 276.12). Die flankierenden Massnahmen sind - mit Ausnahme von Art. 360b OR - am 1. Juni 2004 in Kraft getreten. Nach sieben Jahren Durchführung wurden Anpassungen nötig, die Gegenstand der Botschaft vom 2. März 2012 zum Bundesgesetz über die Anpassung der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit waren (BBl 2012 3397). Was das EntsG betrifft, wollte der Gesetzgeber die Kontrolle und die Sanktionen der Bestimmungen über die von den Normalarbeitsverträgen gemäss Art. 360a OR vorgesehenen Mindestlöhne auf alle Arbeitgeber ausweiten, die in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, nicht nur auf diejenigen mit Sitz im Ausland, die Arbeitnehmer in die Schweiz entsenden. Daher wurde eine Änderung des Titels, des Anwendungsbereichs (Art. 1 Abs. 2 EntsG) sowie verschiedener anderer Bestimmungen notwendig, die eben gerade die Kontrolle und die Sanktionen betreffen (Botschaft vom 2. März 2012, BBl 2012 3407 Ziff. 1.1.3.2 und 3420 ff. Ziff. 2.2). Seit dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung am 1. Januar 2013 werden somit alle Arbeitgeber, die in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, ob entsandt oder nicht, in Bezug auf die in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne, gleich behandelt (Urteil 4C_3/2013 / 4C_4/2013 vom 20. November 2013 E. 8.2 und 8.3, nicht publ. in: BGE 140 III 59).
3.5 Diese Ausführungen sprechen - wie auch die Vorinstanz an sich richtig erkannt hat - für einen möglichst breiten Anwendungsbereich des Entsendegesetzes. Auch in der Literatur herrscht die Auffassung vor, die Bestimmungen des Entsendegesetzes seien auf die arbeitsmarktlichen Kontrollen solcher Arbeitgeber anzuwenden, d.h.
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Art. 7 Abs. 2 EntsG könne - direkt oder analog - auf die Tätigkeit der tripartiten Kommissionen bei der Arbeitsmarktbeobachtung angewendet werden (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 3 und 13 zu Art. 360b OR; PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 13 zu Art. 360b OR; GIACOMO RONCORONI, in: Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, 2009, Art. 360b Rz. 120; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. 2005, S. 381; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3. Aufl. 2014, S. 140; KARIN KAUFMANN, Missbräuchliche Lohnunterbietung im Rahmen der flankierenden Massnahmen, 2010, S. 70 f.; vgl. auch Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Kommentar Flankierende Massnahmen zur Personenfreizügigkeit, 2008, S. 74; offengelassen bei JEANNERAT/MAHON, a.a.O., N. 15 und 16 zu Art. 360b OR).
3.6 Für einen breiten Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 2 EntsG sprechen weiter auch die Ausführungsbestimmungen in Art. 11 ff . der Verordnung vom 21. Mai 2003 über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (EntsV; SR 823.201). Das dritte Kapitel über die tripartiten Kommissionen (Art. 10 -16e EntsV) bezieht sich sowohl auf die Kontrollaufgaben gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. b EntsG (Einhaltung der durch Normalarbeitsverträge erlassenen Mindestlöhne) als auch auf die Arbeitsmarktbeobachtung gemäss Art. 360b OR (Art. 11 Abs. 1 lit. c und f EntsV). Die Arbeit der tripartiten Kommissionen im Rahmen der Arbeitsmarktbeobachtung ist in Art. 16c EntsV näher definiert. Die Inspektorentätigkeit umfasst dabei u.a. die Einforderung, Evaluierung und Nachbearbeitung der für die Kontrolltätigkeit notwendigen Dokumente (lit. c) sowie die Abklärung von Zweifelsfällen, namentlich durch das Einholen von ergänzenden Dokumenten (lit. f). Auch aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass der Gesetzgeber nicht die Absicht hatte, die Kontrolle bei der Arbeitsmarktbeobachtung auf eine blosse Einsichtnahme in den Räumlichkeiten des betroffenen Arbeitgebers zu beschränken; vielmehr sollten die Arbeitgeber auch dazu verpflichtet werden können, die beantragten Dokumente an die tripartiten Kommission herauszugeben.
3.7 Schliesslich hat die tripartite Kommission auch gestützt auf Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA; SR 822.41) die Kompetenz, von den Arbeitgebern sowie den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern alle erforderlichen Auskünfte zu verlangen (lit. a) sowie alle
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erforderlichen Unterlagen zu konsultieren und zu kopieren (lit. b). Gemäss Art. 8 BGSA sind die kontrollierten Personen und Betriebe verpflichtet, den mit der Kontrolle betrauten Personen auf Verlangen alle für den Kontrollauftrag erforderlichen Unterlagen herauszugeben und Auskünfte zu erteilen. Sie müssen ihnen freien Zutritt zu Betrieben und Arbeitsplätzen während der Arbeitszeit der dort tätigen Personen gewähren. Im Kanton Zürich führen gemäss § 2 der Vollzugsverordnung vom 30. Januar 2008 zum Bundesgesetz gegen die Schwarzarbeit (VVSA/ZH; LS 823.44) auch die tripartiten Kommissionen nach Art. 360b OR die Kontrollen gemäss BGSA im Auftrag des AWA durch. Es ist nicht ersichtlich, warum der Gesetzgeber im Bereich der Schwarzarbeitsbekämpfung andere Befugnisse der Kontrolleure als im Bereich des damit eng zusammenhängenden Schutzes der schweizerischen Lohn- und Arbeitsbedingungen hätte vorsehen wollen. Auch im Zusammenhang mit Art. 8 BGSA ist damit von einem Herausgabeanspruch der tripartiten Kommissionen gestützt auf Art. 360b OR auszugehen.
3.8 Werden die Entstehungsgeschichte von Art. 360b Abs. 5 OR, die systematische Einordnung der Norm und die entsprechende Bestimmung von Art. 7 Abs. 2 EntsG miteinbezogen, führt die Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR zum Ergebnis, dass eine Verpflichtung der kontrollierten Unternehmen besteht, den tripartiten Kommissionen alle notwendigen Unterlagen, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig sind, herauszugeben bzw. zuzustellen. (...)

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 360^a - 1 Qualora in un ramo o in una professione vengano ripetutamente e abusivamente offerti salari inferiori a quelli usuali per il luogo, la professione o il ramo e non sussista un contratto collettivo di lavoro con disposizioni sui salari minimi al quale possa essere conferita obbligatorietà generale, su richiesta della Commissione tripartita di cui all'articolo 360b l'autorità competente può stabilire un contratto normale di lavoro di durata limitata che preveda salari minimi differenziati secondo le regioni e all'occorrenza il luogo allo scopo di combattere o impedire abusi.
¹	Qualora in un ramo o in una professione vengano ripetutamente e abusivamente offerti salari inferiori a quelli usuali per il luogo, la professione o il ramo e non sussista un contratto collettivo di lavoro con disposizioni sui salari minimi al quale possa essere conferita obbligatorietà generale, su richiesta della Commissione tripartita di cui all'articolo 360b l'autorità competente può stabilire un contratto normale di lavoro di durata limitata che preveda salari minimi differenziati secondo le regioni e all'occorrenza il luogo allo scopo di combattere o impedire abusi.
²	I salari minimi non possono pregiudicare gli interessi generali né gli interessi legittimi di altre cerchie della popolazione o di altri rami. Devono tenere debitamente conto degli interessi delle minoranze dei rami o delle professioni in questione, dovuti a diversità regionali o aziendali.
³	Qualora le disposizioni sul salario minimo di un contratto normale di lavoro secondo il capoverso 1 siano ripetutamente violate o vi sia motivo di credere che al termine della durata di validità del contratto normale di lavoro possano verificarsi nuovi abusi secondo il capoverso 1, l'autorità competente può prolungare a tempo determinato la durata di validità del contratto normale di lavoro su proposta della Commissione tripartita di cui all'articolo 360b.217

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 360^b - 1 La Confederazione e ogni Cantone istituiscono una Commissione tripartita, che si compone di un numero uguale di rappresentanti dei datori di lavoro e dei lavoratori, nonché di rappresentanti dello Stato
¹	La Confederazione e ogni Cantone istituiscono una Commissione tripartita, che si compone di un numero uguale di rappresentanti dei datori di lavoro e dei lavoratori, nonché di rappresentanti dello Stato
²	Le associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori hanno il diritto di presentare proposte in merito alla designazione dei loro rappresentanti ai sensi del capoverso 1.
³	Le Commissioni osservano la situazione sul mercato del lavoro. Se riscontrano abusi ai sensi dell'articolo 360a capoverso 1, ricercano di norma un'intesa diretta con i datori di lavoro interessati. Qualora tale intesa non venga raggiunta entro il termine di due mesi, esse propongono all'autorità competente di stabilire un contratto normale di lavoro che preveda salari minimi per i rami o le professioni interessati.
⁴	Se la situazione sul mercato del lavoro nei rami considerati muta, la Commissione tripartita chiede all'autorità competente di modificare o abrogare il contratto normale di lavoro.
⁵	Per adempiere i compiti loro affidati, le Commissioni tripartite hanno il diritto di ottenere informazioni dalle aziende e di consultare tutti i documenti necessari all'esecuzione dell'inchiesta. In caso di contestazione decide in merito l'autorità competente designata dalla Confederazione o dal Cantone.
⁶	Se necessario per l'esecuzione delle loro inchieste, le Commissioni tripartite che ne fanno domanda ricevono dall'Ufficio federale di statistica i dati personali contenuti in contratti collettivi di impresa.219

SR 823.20 Legge federale dell' 8 ottobre 1999 concernente le misure collaterali per i lavoratori distaccati e il controllo dei salari minimi previsti nei contratti normali di lavoro (Legge sui lavoratori distaccati, LDist) - Legge sui lavoratori distaccati LDist Art. 1 - 1 La presente legge disciplina le condizioni lavorative e salariali minime per i lavoratori che un datore di lavoro con domicilio o sede all'estero distacca in Svizzera, affinché essi per un periodo limitato:
¹	La presente legge disciplina le condizioni lavorative e salariali minime per i lavoratori che un datore di lavoro con domicilio o sede all'estero distacca in Svizzera, affinché essi per un periodo limitato:
^a	forniscano una prestazione lavorativa per conto e sotto la sua direzione nell'ambito di un rapporto contrattuale concluso con il destinatario della prestazione;
^b	lavorino in una succursale o in un'azienda che fa parte del gruppo imprenditoriale del datore di lavoro.
²	Essa disciplina parimenti il controllo dei datori di lavoro che impiegano lavoratori in Svizzera e le sanzioni applicabili a tali datori di lavoro, qualora questi violino le disposizioni sui salari minimi prescritte in un contratto normale di lavoro ai sensi dell'articolo 360a del Codice delle obbligazioni5 (CO). Disciplina inoltre la responsabilità solidale dell'appaltatore primario per il mancato rispetto da parte dei subappaltatori delle condizioni lavorative e salariali minime.6 7
³	La definizione di lavoratore è retta dal diritto svizzero (art. 319-362 CO).8

SR 823.20 Legge federale dell' 8 ottobre 1999 concernente le misure collaterali per i lavoratori distaccati e il controllo dei salari minimi previsti nei contratti normali di lavoro (Legge sui lavoratori distaccati, LDist) - Legge sui lavoratori distaccati LDist Art. 7 Controllo - 1 Il rispetto dei requisiti secondo la presente legge è controllato:
¹	Il rispetto dei requisiti secondo la presente legge è controllato:
^a	per quanto riguarda le disposizioni di un contratto collettivo di obbligatorietà generale: dagli organi paritetici incaricati dell'esecuzione del contratto collettivo di lavoro;
^b	per quanto riguarda le disposizioni di un contratto normale di lavoro sui salari minimi ai sensi dell'articolo 360a CO25: dalle Commissioni tripartite istituite dai Cantoni o dalla Confederazione (art. 360b CO);
^c	per quanto riguarda le disposizioni degli atti legislativi federali: dalle autorità competenti secondo questi atti;
^d	per quanto riguarda le altre disposizioni: dalle autorità designate dai Cantoni.
²	Il datore di lavoro deve mettere a disposizione degli organi competenti secondo il capoverso 1, su richiesta, tutti i documenti che provano l'osservanza delle condizioni lavorative e salariali dei lavoratori. I documenti devono essere presentati in una lingua ufficiale.26
³	Se i documenti necessari non ci sono o non sono più disponibili, il datore di lavoro deve dimostrare l'osservanza delle disposizioni legali, in quanto non possa fornire la prova di non aver alcuna colpa nella perdita dei documenti giustificativi.
⁴	Il datore di lavoro deve accordare in ogni momento agli organi di controllo il libero accesso al posto di lavoro e ai locali amministrativi.
^4bis	Se i contratti collettivi di lavoro di obbligatorietà generale prevedono una disciplina per quanto concerne l'addossamento delle spese di controllo, le pertinenti disposizioni si applicano anche ai datori di lavoro che distaccano lavoratori in Svizzera. In tal caso, l'articolo 9 capoverso 2 lettera g non è applicabile.27
⁵	Il Consiglio federale e i Cantoni disciplinano le indennità da versare agli organi incaricati del controllo dell'applicazione della legge.

SR 823.201 Ordinanza del 21 maggio 2003 sui lavoratori distaccati in Svizzera (ODist) ODist Art. 11 Compiti delle commissioni tripartite - 1 Le commissioni tripartite devono svolgere almeno i compiti seguenti:
¹	Le commissioni tripartite devono svolgere almeno i compiti seguenti:
^a	valutare la documentazione, le informazioni e le statistiche esistenti relative ai salari e alla durata del lavoro;
^b	partecipare alla determinazione dei salari usuali nel luogo, nella professione e nel ramo, ciò che implica la ricerca di documenti e informazioni necessari presso la Confederazione e i Cantoni;
^c	osservare il mercato del lavoro e accertare gli abusi ai sensi degli articoli 360a capoverso 1 e 360b capoverso 3 CO28 e dell'articolo 1a della legge federale del 28 settembre 195629 concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo;
^d	esaminare i casi individuali e cercare un accordo con il datore di lavoro, conformemente all'articolo 360b capoverso 3 CO;
^e	proporre alle autorità cantonali e federali l'approvazione di un contratto normale di lavoro e la dichiarazione di obbligatorietà generale di un contratto collettivo di lavoro, nonché l'abrogazione o la modifica di tali atti;
^f	controllare il rispetto dei salari minimi fissati dai contratti normali di lavoro, conformemente all'articolo 7 capoverso 1 lettera b della legge;
^g	collaborare con altri organi di controllo, conformemente all'articolo 8 capoversi 1 e 2 della legge;
^h	notificare le infrazioni, conformemente all'articolo 9 capoverso 1 della legge;
ⁱ	esaminare le possibilità di abuso e d'infrazione, quali i falsi indipendenti, i soggiorni inferiori a tre mesi, ecc.;
^j	collaborare con la Confederazione e le altre autorità;
^k	redigere un rapporto annuale di attività all'attenzione della Direzione del lavoro della SECO.
²	È tenuto un verbale dei lavori della commissione tripartita.

SR 823.201 Ordinanza del 21 maggio 2003 sui lavoratori distaccati in Svizzera (ODist) ODist Art. 16^c Compiti ispettivi - L'attività d'ispezione comprende i seguenti compiti:
^a	verifica delle notifiche ricevute;
^b	trasmissione delle notifiche;
^c	richiesta, analisi e trattamento dei documenti necessari all'attività di controllo;
^d	controllo delle condizioni lavorative sul posto di lavoro dei lavoratori o nei locali amministrativi del datore di lavoro;
^e	controllo dei libri paga;
^f	esame dei casi dubbi, segnatamente mediante:
^f1	raccolta di documenti supplementari,
^f2	contatti con i datori di lavoro, gli istituti svizzeri o esteri delle assicurazioni sociali e altre autorità;
^g	valutazione dei risultati dei controlli;
^h	preparazione di decisioni all'attenzione delle autorità competenti.

SR 823.20 Legge federale dell' 8 ottobre 1999 concernente le misure collaterali per i lavoratori distaccati e il controllo dei salari minimi previsti nei contratti normali di lavoro (Legge sui lavoratori distaccati, LDist) - Legge sui lavoratori distaccati LDist Art. 7^a Ispettori - 1 I Cantoni devono disporre di un numero di ispettori sufficiente per lo svolgimento dei compiti di controllo di cui all'articolo 7 capoverso 1 lettera b e dei compiti di osservazione delle Commissioni tripartite di cui all'articolo 360b capoversi 3-5 CO29. Per i controlli di cui all'articolo 7 capoverso 1 lettera a possono prevedere una collaborazione con gli organi paritetici.
¹	I Cantoni devono disporre di un numero di ispettori sufficiente per lo svolgimento dei compiti di controllo di cui all'articolo 7 capoverso 1 lettera b e dei compiti di osservazione delle Commissioni tripartite di cui all'articolo 360b capoversi 3-5 CO29. Per i controlli di cui all'articolo 7 capoverso 1 lettera a possono prevedere una collaborazione con gli organi paritetici.
²	Il numero degli ispettori di cui al capoverso 1 è determinato segnatamente in base alle dimensioni e alla struttura del mercato del lavoro interessato. Per quanto possibile, tali ispettori collaborano con altri ispettori del mercato del lavoro.
³	La Confederazione assume il 50 per cento delle spese salariali occasionate dagli ispettori. Il Dipartimento federale dell'economia, della formazione e della ricerca30 o l'ufficio federale da esso designato può concludere con i Cantoni convenzioni sulle prestazioni.
⁴	Il Consiglio federale disciplina i dettagli.

SR 822.41 Legge federale del 17 giugno 2005 concernente i provvedimenti in materia di lotta contro il lavoro nero (Legge contro il lavoro nero, LLN) - Legge contro il lavoro nero LLN Art. 7 Competenze
¹	Le persone incaricate dei controlli possono:
^a	accedere alle aziende e agli altri luoghi di lavoro durante l'orario di lavoro delle persone che vi sono occupate;
^b	esigere dai datori di lavoro e dai lavoratori ogni informazione necessaria;
^c	consultare e riprodurre tutti i documenti necessari;
^d	verificare l'identità dei lavoratori;
^e	controllare i permessi di dimora e di lavoro.
²	Le persone incaricate dei controlli devono farsi riconoscere in quanto tali; non possono in nessun caso prendere provvedimenti che pregiudichino la libertà delle persone controllate. All'occorrenza, in particolare qualora l'esecuzione dei controlli previsti dal capoverso 1 lettere d ed e lo richieda, possono farsi assistere dalla polizia.
³	Il Consiglio federale definisce le informazioni e i documenti necessari di cui al capoverso 1 lettere b e c.