142 II 425
38. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 8C_90/2016 vom 11. August 2016
Regeste (de):
- Art. 8 Abs. 1
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 8 Égalité - 1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi.
1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. 2 Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. 3 L'homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L'homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale. 4 La loi prévoit des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées. SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 49 Primauté et respect du droit fédéral - 1 Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire.
1 Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. 2 La Confédération veille à ce que les cantons respectent le droit fédéral. SR 834.1 Loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain (Loi sur les allocations pour perte de gain, LAPG) - Loi sur les allocations pour perte de gain
LAPG Art. 16c - 1 Le droit à l'allocation prend effet le jour de l'accouchement.
1 Le droit à l'allocation prend effet le jour de l'accouchement. 2 L'allocation est versée durant 98 jours consécutifs, à partir du jour où elle a été octroyée.53 3 En cas d'hospitalisation du nouveau-né, la durée du versement est prolongée d'une durée équivalente à celle de l'hospitalisation, mais de 56 jours au plus, si les conditions suivantes sont réunies: a le nouveau-né est hospitalisé de façon ininterrompue durant deux semaines au moins immédiatement après sa naissance; b la mère apporte la preuve qu'au moment de l'accouchement elle prévoyait de reprendre une activité lucrative à la fin de son congé de maternité.54 4 Le Conseil fédéral règle le droit à la prolongation de la durée du versement de l'allocation que perçoivent les femmes qui, pour cause d'incapacité de travail ou de chômage, ne peuvent pas reprendre une activité lucrative à la fin de leur congé de maternité.55 - Eine Arbeitnehmerin, welche die Mutterschaftsentschädigung nach Art. 16c Abs. 2
SR 834.1 Loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain (Loi sur les allocations pour perte de gain, LAPG) - Loi sur les allocations pour perte de gain
LAPG Art. 16c - 1 Le droit à l'allocation prend effet le jour de l'accouchement.
1 Le droit à l'allocation prend effet le jour de l'accouchement. 2 L'allocation est versée durant 98 jours consécutifs, à partir du jour où elle a été octroyée.53 3 En cas d'hospitalisation du nouveau-né, la durée du versement est prolongée d'une durée équivalente à celle de l'hospitalisation, mais de 56 jours au plus, si les conditions suivantes sont réunies: a le nouveau-né est hospitalisé de façon ininterrompue durant deux semaines au moins immédiatement après sa naissance; b la mère apporte la preuve qu'au moment de l'accouchement elle prévoyait de reprendre une activité lucrative à la fin de son congé de maternité.54 4 Le Conseil fédéral règle le droit à la prolongation de la durée du versement de l'allocation que perçoivent les femmes qui, pour cause d'incapacité de travail ou de chômage, ne peuvent pas reprendre une activité lucrative à la fin de leur congé de maternité.55 SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 8 Égalité - 1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi.
1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. 2 Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. 3 L'homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L'homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale. 4 La loi prévoit des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées. SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 49 Primauté et respect du droit fédéral - 1 Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire.
1 Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. 2 La Confédération veille à ce que les cantons respectent le droit fédéral.
Regeste (fr):
- Art. 8 al. 1 et art. 49 al. 1 Cst.; art. 16c al. 2 LAPG; § 20 al. 1 et § 22 de l'ordonnance du Grand Conseil du canton de Thurgovie du 18 novembre 1998 sur le traitement du personnel de l'Etat (ordonnance sur le traitement).
- L'employée qui a demandé l'ajournement de l'allocation de maternité selon l'art. 16c al. 2 LAPG et qui, durant cette période et jusqu'à la sortie de son enfant de l'hôpital, est elle-même en incapacité de travail pour raison de santé, a droit au salaire de remplacement comme en cas de maladie; le § 22 de l'ordonnance sur le traitement contrevient au principe de l'égalité de traitement selon l'art. 8 al. 1 Cst. et à la primauté du droit fédéral selon l'art. 49 al. 1 Cst. (consid. 4-6).
Regesto (it):
- Art. 8 cpv. 1 e art. 49 cpv. 1 Cost.; art. 16c cpv. 2 LIPG; § 20 cpv. 1 e § 22 dell'ordinanza del Gran Consiglio del Canton Turgovia del 18 novembre 1998 sugli stipendi del personale dello Stato (ordinanza sugli stipendi).
- La dipendente, che ha chiesto il rinvio dell'indennità in caso di maternità a norma dell'art. 16c cpv. 2 LIPG e che essa stessa è totalmente incapace al lavoro per motivi di salute fino al termine del soggiorno ospedaliero del proprio figlio, ha diritto al versamento del salario di rimpiazzo come in caso malattia; il § 22 dell'ordinanza sugli stipendi lede il precetto della parità di trattamento a norma dell'art. 8 cpv. 1 Cost. e la preminenza del diritto federale secondo l'art. 49 cpv. 1 Cost. (consid. 4-6).
Sachverhalt ab Seite 426
BGE 142 II 425 S. 426
A. A., geboren 1973, war ab 2001 beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau (AWA) angestellt. Am 1. September 2014 gebar sie ihre Tochter, welche in der Folge aus medizinischen Gründen bis 31. Oktober 2014 hospitalisiert war. A. machte deshalb von der Möglichkeit des Aufschubs des Mutterschaftsurlaubs Gebrauch und bezog diesen nach Entlassung ihrer Tochter aus dem Spital ab 1. November 2014. Das AWA regelte mit Verfügung vom 10. September 2014 den Bezug des Mutterschaftsurlaubs neu, indem es festhielt, bis zur Entlassung des Kindes aus dem Spital habe die Arbeitnehmerin keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung und deshalb unbezahlten Urlaub zu beziehen. Die Personalrekurskommission des Kantons Thurgau bestätigte dies mit Entscheid vom 20. Februar 2015.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wies die dagegen erhobene Beschwerde am 25. November 2015 ab.
C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und ihr vom 1. September bis 31. Oktober 2014 Lohnfortzahlung zu gewähren; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Festsetzung der Lohnfortzahlung zurückzuweisen. Das AWA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz hat die Anordnung des AWA, wonach die Beschwerdeführerin in der Zeit zwischen der Niederkunft und dem aufgeschobenen Beginn der Mutterschaftsentschädigung unbezahlten Urlaub zu beziehen habe, bestätigt.
BGE 142 II 425 S. 427
Die Beschwerdeführerin macht hingegen geltend, sie habe während dieser Zeit Anspruch auf Lohnfortzahlung wegen Krankheit. Die Betrachtungsweise der Vorinstanz sei geschlechterdiskriminierend, da die männlichen Arbeitnehmer nicht in eine Situation kämen, in welcher sie trotz ärztlich attestierter Krankheit ohne Lohnfortzahlung seien. Zudem verstosse diese Anordnung gegen das auch im öffentlichen Dienstrecht geltende Beschäftigungsverbot in den ersten acht Wochen nach der Niederkunft. Streitig ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf Lohnersatz für die acht Wochen und fünf Tage zwischen ihrer Niederkunft und dem Beginn der Mutterschaftsentschädigung bei Entlassung ihres Kindes aus dem Spital hat. Nicht streitig ist hingegen, dass sie die Voraussetzungen für den Aufschub der Mutterschaftsentschädigung erfüllt.
4.
4.1 Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 49 Primauté et respect du droit fédéral - 1 Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. |
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1 | Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. |
2 | La Confédération veille à ce que les cantons respectent le droit fédéral. |
4.2 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 8 Égalité - 1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. |
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1 | Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. |
2 | Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. |
3 | L'homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L'homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale. |
4 | La loi prévoit des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées. |
BGE 142 II 425 S. 428
4.3 Nach Art. 16c Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. September 1952 über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft (Erwerbsersatzgesetz, EOG; SR 834.1) beginnt der Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung am Tag der Niederkunft. Bei längerem Spitalaufenthalt des Neugeborenen kann die Mutter beantragen, dass die Mutterschaftsentschädigung erst ausgerichtet wird, wenn das Kind nach Hause kommt (Art. 16c Abs. 2
SR 834.1 Loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain (Loi sur les allocations pour perte de gain, LAPG) - Loi sur les allocations pour perte de gain LAPG Art. 16c - 1 Le droit à l'allocation prend effet le jour de l'accouchement. |
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1 | Le droit à l'allocation prend effet le jour de l'accouchement. |
2 | L'allocation est versée durant 98 jours consécutifs, à partir du jour où elle a été octroyée.53 |
3 | En cas d'hospitalisation du nouveau-né, la durée du versement est prolongée d'une durée équivalente à celle de l'hospitalisation, mais de 56 jours au plus, si les conditions suivantes sont réunies: |
a | le nouveau-né est hospitalisé de façon ininterrompue durant deux semaines au moins immédiatement après sa naissance; |
b | la mère apporte la preuve qu'au moment de l'accouchement elle prévoyait de reprendre une activité lucrative à la fin de son congé de maternité.54 |
4 | Le Conseil fédéral règle le droit à la prolongation de la durée du versement de l'allocation que perçoivent les femmes qui, pour cause d'incapacité de travail ou de chômage, ne peuvent pas reprendre une activité lucrative à la fin de leur congé de maternité.55 |
SR 834.11 Ordonnance du 24 novembre 2004 sur les allocations pour perte de gain (OAPG) OAPG Art. 24 Durée du versement de l'allocation de maternité en cas d'hospitalisation prolongée du nouveau-né - (art. 16c, al. 3 LAPG) |
SR 834.1 Loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain (Loi sur les allocations pour perte de gain, LAPG) - Loi sur les allocations pour perte de gain LAPG Art. 16c - 1 Le droit à l'allocation prend effet le jour de l'accouchement. |
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1 | Le droit à l'allocation prend effet le jour de l'accouchement. |
2 | L'allocation est versée durant 98 jours consécutifs, à partir du jour où elle a été octroyée.53 |
3 | En cas d'hospitalisation du nouveau-né, la durée du versement est prolongée d'une durée équivalente à celle de l'hospitalisation, mais de 56 jours au plus, si les conditions suivantes sont réunies: |
a | le nouveau-né est hospitalisé de façon ininterrompue durant deux semaines au moins immédiatement après sa naissance; |
b | la mère apporte la preuve qu'au moment de l'accouchement elle prévoyait de reprendre une activité lucrative à la fin de son congé de maternité.54 |
4 | Le Conseil fédéral règle le droit à la prolongation de la durée du versement de l'allocation que perçoivent les femmes qui, pour cause d'incapacité de travail ou de chômage, ne peuvent pas reprendre une activité lucrative à la fin de leur congé de maternité.55 |
SR 834.11 Ordonnance du 24 novembre 2004 sur les allocations pour perte de gain (OAPG) OAPG Art. 24 Durée du versement de l'allocation de maternité en cas d'hospitalisation prolongée du nouveau-né - (art. 16c, al. 3 LAPG) |
4.4 Art. 35a Abs. 3
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 35a - 1 Les femmes enceintes et les mères qui allaitent ne peuvent être occupées sans leur consentement. |
|
1 | Les femmes enceintes et les mères qui allaitent ne peuvent être occupées sans leur consentement. |
2 | Sur simple avis, les femmes enceintes peuvent se dispenser d'aller au travail ou le quitter. Les mères qui allaitent peuvent disposer du temps nécessaire à l'allaitement. |
3 | Les accouchées ne peuvent être occupées durant les huit semaines qui suivent l'accouchement; ensuite, et jusqu'à la seizième semaine, elles ne peuvent l'être que si elles y consentent. |
4 | Durant les huit semaines qui précèdent l'accouchement, les femmes enceintes ne peuvent être occupées entre 20 heures et 6 heures. |
4.5 Nach § 20 Abs. 1 der Verordnung des Grossen Rates des Kantons Thurgau vom 18. November 1998 über die Besoldung des Staatspersonals (Besoldungsverordnung, BesVO; RB 177.22) haben Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall während zwölf Monaten Anspruch auf den vollen Lohn, anschliessend während weiterer zwölf Monate auf 80 % der bisherigen Besoldung. Gemäss § 33 Abs. 1 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Thurgau vom 21. September 1999 zur Besoldungsverordnung (RRVBesVO; RB 177.223) ist bei einer Abwesenheit infolge Krankheit und Unfall von mehr als fünf Tagen in der Regel ein Arztzeugnis vorzulegen. § 22 Abs. 1 BesVO statuiert für Mitarbeiterinnen, welche die Voraussetzungen für die Mutterschaftsentschädigung gemäss EOG erfüllen, den Anspruch auf 16 Wochen Urlaub bei voller Besoldung gemäss dem Beschäftigungsgrad vor der Niederkunft. Der Urlaub beginnt in der Regel zwei Wochen vor dem ärztlich bestimmten Niederkunftstermin (Abs. 2). Der Regierungsrat regelt nach Abs. 3 Ziff. 2 den Beginn des Urlaubs in besonderen Fällen, etwa bei Niederkunft vor oder nach dem errechneten Termin.
BGE 142 II 425 S. 429
Gestützt auf § 22 Abs. 3 BesVO hat der Regierungsrat in § 39a Abs. 3 RRVBesVO festgehalten, dass der bezahlte Urlaub unterbrochen und für diese Zeit unbezahlter Urlaub gewährt wird, wenn eine Mitarbeiterin den Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung nach EOG wegen längerem Spitalaufenthalt des Neugeborenen aufschiebt.
5.
5.1 Sinn und Zweck des Mutterschaftsurlaubs ist es, dass sich die Mutter von Schwangerschaft und Niederkunft erholen kann und ihr die nötige Zeit eingeräumt wird, sich in den ersten Monaten intensiv um ihr Kind zu kümmern, ohne dabei in finanzielle Bedrängnis zu kommen (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 3. Oktober 2002 [Bericht Komm. NR], BBl 2002 7522, 7545 Art. 16c sowie Protokoll der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 3. Oktober 2002, S. 6; vgl. auch STÉPHANIE PERRENOUD, La protection de la maternité, 2015, S. 1113 f. mit Hinweisen). Zugleich soll damit auch eine Entlastung der Arbeitgeber sowie eine Verbesserung der Chancen von jungen Frauen auf dem Arbeitsmarkt erreicht werden (PERRENOUD, a.a.O., S. 1114 mit Hinweis; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 16 zu Art. 342a
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 35a - 1 Les femmes enceintes et les mères qui allaitent ne peuvent être occupées sans leur consentement. |
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1 | Les femmes enceintes et les mères qui allaitent ne peuvent être occupées sans leur consentement. |
2 | Sur simple avis, les femmes enceintes peuvent se dispenser d'aller au travail ou le quitter. Les mères qui allaitent peuvent disposer du temps nécessaire à l'allaitement. |
3 | Les accouchées ne peuvent être occupées durant les huit semaines qui suivent l'accouchement; ensuite, et jusqu'à la seizième semaine, elles ne peuvent l'être que si elles y consentent. |
4 | Durant les huit semaines qui précèdent l'accouchement, les femmes enceintes ne peuvent être occupées entre 20 heures et 6 heures. |
5.2 Nach kantonalem Personalrecht haben Angestellte des Kantons Thurgau während eines Jahres Anspruch auf vollen Lohnersatz bei ärztlich attestierter gesundheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit, sei dies infolge Unfalls oder infolge einer Krankheit (vgl. E. 4.5). Gestützt auf die kantonalrechtlichen Bestimmungen haben hingegen Mütter, welche nach der Niederkunft infolge Hospitalisation des Neugeborenen den Bezug der Mutterschaftsentschädigung aufgeschoben haben, keinen Anspruch auf Lohnersatz, sondern sind für die Zeit zwischen Niederkunft und Entlassung des Neugeborenen aus dem Spital gezwungen, unbezahlten Urlaub zu beziehen (E. 4.5). Im hier strittigen Fall soll dies auch gelten, obwohl die Beschwerdeführerin im Rahmen der mehr als zwei Monate vor dem errechneten Termin erfolgten Geburt für insgesamt 14 Tage hospitalisiert und danach gemäss ärztlichem Attest während mehrerer Wochen arbeitsunfähig war. Dadurch wird die gesundheitlich bedingte Arbeitsunfähigkeit mit Lohnfortzahlungspflicht nicht anerkannt. Dies kommt einer Ungleichbehandlung mit jenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Kantons gleich, welche aus gesundheitlichen Gründen infolge Unfalls oder Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert sind und vollen
BGE 142 II 425 S. 430
Lohnersatz erhalten. Zu prüfen ist, ob diese Ungleichbehandlung vor Bundesrecht standhält.
5.3 Im Allgemeinen tritt die gesundheitliche Arbeitsunfähigkeit als Folge einer Krankheit oder eines Unfalles ein (§ 20 Abs. 1 BesVO). Bei der Beschwerdeführerin hingegen war die Niederkunft ursächlich (§ 22 BesVO). Beiden Konstellationen ist gemeinsam, dass die Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung auf gesundheitlichen Gründen beruht. Es gibt keinen sachlichen Grund, einer Arbeitnehmerin, welche aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist, zu arbeiten, den Lohnersatz zu verwehren, bloss weil der Grund der gesundheitlich bedingten Arbeitsunfähigkeit im Nachgang zu einer Geburt und nicht als Folge einer Krankheit oder eines Unfalles eintritt. Dies muss umso mehr gelten, als in der Regel von Gesetzes wegen die Arbeitsaufnahme nach der Niederkunft während acht Wochen verboten ist (Art. 35a Abs. 3
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 35a - 1 Les femmes enceintes et les mères qui allaitent ne peuvent être occupées sans leur consentement. |
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1 | Les femmes enceintes et les mères qui allaitent ne peuvent être occupées sans leur consentement. |
2 | Sur simple avis, les femmes enceintes peuvent se dispenser d'aller au travail ou le quitter. Les mères qui allaitent peuvent disposer du temps nécessaire à l'allaitement. |
3 | Les accouchées ne peuvent être occupées durant les huit semaines qui suivent l'accouchement; ensuite, et jusqu'à la seizième semaine, elles ne peuvent l'être que si elles y consentent. |
4 | Durant les huit semaines qui précèdent l'accouchement, les femmes enceintes ne peuvent être occupées entre 20 heures et 6 heures. |
5.4 Daran ändert auch die Absicht des Bundesgesetzgebers, die Arbeitgeber durch die Mutterschaftsentschädigung zu entlasten, nichts. Der eigentliche Zweck der Mutterschaftsentschädigung, den Müttern die Zeit für die Erholung von der Geburt und die intensive Betreuung des Neugeborenen in den ersten Monaten finanziell abzusichern, geht vor. Überdies ist die Anzahl Fälle, bei welchen ein Aufschub und demnach ein Lohnersatz zu Lasten des Arbeitgebers überhaupt in Frage kommt, angesichts der restriktiven Voraussetzungen von Art. 16c Abs. 2
SR 834.1 Loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain (Loi sur les allocations pour perte de gain, LAPG) - Loi sur les allocations pour perte de gain LAPG Art. 16c - 1 Le droit à l'allocation prend effet le jour de l'accouchement. |
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1 | Le droit à l'allocation prend effet le jour de l'accouchement. |
2 | L'allocation est versée durant 98 jours consécutifs, à partir du jour où elle a été octroyée.53 |
3 | En cas d'hospitalisation du nouveau-né, la durée du versement est prolongée d'une durée équivalente à celle de l'hospitalisation, mais de 56 jours au plus, si les conditions suivantes sont réunies: |
a | le nouveau-né est hospitalisé de façon ininterrompue durant deux semaines au moins immédiatement après sa naissance; |
b | la mère apporte la preuve qu'au moment de l'accouchement elle prévoyait de reprendre une activité lucrative à la fin de son congé de maternité.54 |
4 | Le Conseil fédéral règle le droit à la prolongation de la durée du versement de l'allocation que perçoivent les femmes qui, pour cause d'incapacité de travail ou de chômage, ne peuvent pas reprendre une activité lucrative à la fin de leur congé de maternité.55 |
SR 834.1 Loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain (Loi sur les allocations pour perte de gain, LAPG) - Loi sur les allocations pour perte de gain LAPG Art. 16c - 1 Le droit à l'allocation prend effet le jour de l'accouchement. |
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1 | Le droit à l'allocation prend effet le jour de l'accouchement. |
2 | L'allocation est versée durant 98 jours consécutifs, à partir du jour où elle a été octroyée.53 |
3 | En cas d'hospitalisation du nouveau-né, la durée du versement est prolongée d'une durée équivalente à celle de l'hospitalisation, mais de 56 jours au plus, si les conditions suivantes sont réunies: |
a | le nouveau-né est hospitalisé de façon ininterrompue durant deux semaines au moins immédiatement après sa naissance; |
b | la mère apporte la preuve qu'au moment de l'accouchement elle prévoyait de reprendre une activité lucrative à la fin de son congé de maternité.54 |
4 | Le Conseil fédéral règle le droit à la prolongation de la durée du versement de l'allocation que perçoivent les femmes qui, pour cause d'incapacité de travail ou de chômage, ne peuvent pas reprendre une activité lucrative à la fin de leur congé de maternité.55 |
SR 834.1 Loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain (Loi sur les allocations pour perte de gain, LAPG) - Loi sur les allocations pour perte de gain LAPG Art. 16c - 1 Le droit à l'allocation prend effet le jour de l'accouchement. |
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1 | Le droit à l'allocation prend effet le jour de l'accouchement. |
2 | L'allocation est versée durant 98 jours consécutifs, à partir du jour où elle a été octroyée.53 |
3 | En cas d'hospitalisation du nouveau-né, la durée du versement est prolongée d'une durée équivalente à celle de l'hospitalisation, mais de 56 jours au plus, si les conditions suivantes sont réunies: |
a | le nouveau-né est hospitalisé de façon ininterrompue durant deux semaines au moins immédiatement après sa naissance; |
b | la mère apporte la preuve qu'au moment de l'accouchement elle prévoyait de reprendre une activité lucrative à la fin de son congé de maternité.54 |
4 | Le Conseil fédéral règle le droit à la prolongation de la durée du versement de l'allocation que perçoivent les femmes qui, pour cause d'incapacité de travail ou de chômage, ne peuvent pas reprendre une activité lucrative à la fin de leur congé de maternité.55 |
BGE 142 II 425 S. 431
Mutterschaftsentschädigung infolge Spitalaufenthalt des neugeborenen Kindes, ARV 2013 S. 235 ff.; in diesem Sinne auch bereits der Entscheid des Genfer Appellationsgerichts in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten vom 17. Oktober 2008, publiziert in JAR 2009 S. 522 ff.). Auch ist sich die herrschende Lehre einig, dass in diesen Fällen ein Anspruch auf Lohnfortzahlung besteht (vgl. etwa STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 16 zu Art. 324a
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 324a - 1 Si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d'une obligation légale ou d'une fonction publique, l'employeur lui verse le salaire pour un temps limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois. |
|
1 | Si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d'une obligation légale ou d'une fonction publique, l'employeur lui verse le salaire pour un temps limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois. |
2 | Sous réserve de délais plus longs fixés par accord, contrat-type de travail ou convention collective, l'employeur paie pendant la première année de service le salaire de trois semaines et, ensuite, le salaire pour une période plus longue fixée équitablement, compte tenu de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières. |
3 | En cas de grossesse de la travailleuse, l'employeur est tenu de lui verser le salaire dans la même mesure.119 |
4 | Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut déroger aux présentes dispositions à condition d'accorder au travailleur des prestations au moins équivalentes. |
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 324a - 1 Si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d'une obligation légale ou d'une fonction publique, l'employeur lui verse le salaire pour un temps limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois. |
|
1 | Si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d'une obligation légale ou d'une fonction publique, l'employeur lui verse le salaire pour un temps limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois. |
2 | Sous réserve de délais plus longs fixés par accord, contrat-type de travail ou convention collective, l'employeur paie pendant la première année de service le salaire de trois semaines et, ensuite, le salaire pour une période plus longue fixée équitablement, compte tenu de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières. |
3 | En cas de grossesse de la travailleuse, l'employeur est tenu de lui verser le salaire dans la même mesure.119 |
4 | Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut déroger aux présentes dispositions à condition d'accorder au travailleur des prestations au moins équivalentes. |
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 329f - 1 En cas de maternité, la travailleuse a droit, après l'accouchement, à un congé d'au moins 14 semaines. |
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 324a - 1 Si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d'une obligation légale ou d'une fonction publique, l'employeur lui verse le salaire pour un temps limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois. |
|
1 | Si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d'une obligation légale ou d'une fonction publique, l'employeur lui verse le salaire pour un temps limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois. |
2 | Sous réserve de délais plus longs fixés par accord, contrat-type de travail ou convention collective, l'employeur paie pendant la première année de service le salaire de trois semaines et, ensuite, le salaire pour une période plus longue fixée équitablement, compte tenu de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières. |
3 | En cas de grossesse de la travailleuse, l'employeur est tenu de lui verser le salaire dans la même mesure.119 |
4 | Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut déroger aux présentes dispositions à condition d'accorder au travailleur des prestations au moins équivalentes. |
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 329f - 1 En cas de maternité, la travailleuse a droit, après l'accouchement, à un congé d'au moins 14 semaines. |
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 329f - 1 En cas de maternité, la travailleuse a droit, après l'accouchement, à un congé d'au moins 14 semaines. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 116 Allocations familiales et assurance-maternité - 1 Dans l'accomplissement de ses tâches, la Confédération prend en considération les besoins de la famille. Elle peut soutenir les mesures destinées à protéger la famille. |
|
1 | Dans l'accomplissement de ses tâches, la Confédération prend en considération les besoins de la famille. Elle peut soutenir les mesures destinées à protéger la famille. |
2 | Elle peut légiférer sur les allocations familiales et gérer une caisse fédérale de compensation en matière d'allocations familiales. |
3 | Elle institue une assurance-maternité. Elle peut également soumettre à l'obligation de cotiser les personnes qui ne peuvent bénéficier des prestations d'assurance. |
4 | Elle peut déclarer l'affiliation à une caisse de compensation familiale et l'assurance-maternité obligatoires, de manière générale ou pour certaines catégories de personnes, et faire dépendre ses prestations d'une juste contribution des cantons. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 116 Allocations familiales et assurance-maternité - 1 Dans l'accomplissement de ses tâches, la Confédération prend en considération les besoins de la famille. Elle peut soutenir les mesures destinées à protéger la famille. |
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1 | Dans l'accomplissement de ses tâches, la Confédération prend en considération les besoins de la famille. Elle peut soutenir les mesures destinées à protéger la famille. |
2 | Elle peut légiférer sur les allocations familiales et gérer une caisse fédérale de compensation en matière d'allocations familiales. |
3 | Elle institue une assurance-maternité. Elle peut également soumettre à l'obligation de cotiser les personnes qui ne peuvent bénéficier des prestations d'assurance. |
4 | Elle peut déclarer l'affiliation à une caisse de compensation familiale et l'assurance-maternité obligatoires, de manière générale ou pour certaines catégories de personnes, et faire dépendre ses prestations d'une juste contribution des cantons. |
5.5 Ob diese Ungleichbehandlung allein genügt, um in allen Fällen des Aufschubs des Mutterschaftsurlaubs nach Art. 16c Abs. 2
SR 834.1 Loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain (Loi sur les allocations pour perte de gain, LAPG) - Loi sur les allocations pour perte de gain LAPG Art. 16c - 1 Le droit à l'allocation prend effet le jour de l'accouchement. |
|
1 | Le droit à l'allocation prend effet le jour de l'accouchement. |
2 | L'allocation est versée durant 98 jours consécutifs, à partir du jour où elle a été octroyée.53 |
3 | En cas d'hospitalisation du nouveau-né, la durée du versement est prolongée d'une durée équivalente à celle de l'hospitalisation, mais de 56 jours au plus, si les conditions suivantes sont réunies: |
a | le nouveau-né est hospitalisé de façon ininterrompue durant deux semaines au moins immédiatement après sa naissance; |
b | la mère apporte la preuve qu'au moment de l'accouchement elle prévoyait de reprendre une activité lucrative à la fin de son congé de maternité.54 |
4 | Le Conseil fédéral règle le droit à la prolongation de la durée du versement de l'allocation que perçoivent les femmes qui, pour cause d'incapacité de travail ou de chômage, ne peuvent pas reprendre une activité lucrative à la fin de leur congé de maternité.55 |
6.
6.1 Die freie Wahl der Mütter, vom bundesrechtlich vorgesehenen Aufschub der Mutterschaftsentschädigung nach Art. 16c Abs. 2
SR 834.1 Loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain (Loi sur les allocations pour perte de gain, LAPG) - Loi sur les allocations pour perte de gain LAPG Art. 16c - 1 Le droit à l'allocation prend effet le jour de l'accouchement. |
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1 | Le droit à l'allocation prend effet le jour de l'accouchement. |
2 | L'allocation est versée durant 98 jours consécutifs, à partir du jour où elle a été octroyée.53 |
3 | En cas d'hospitalisation du nouveau-né, la durée du versement est prolongée d'une durée équivalente à celle de l'hospitalisation, mais de 56 jours au plus, si les conditions suivantes sont réunies: |
a | le nouveau-né est hospitalisé de façon ininterrompue durant deux semaines au moins immédiatement après sa naissance; |
b | la mère apporte la preuve qu'au moment de l'accouchement elle prévoyait de reprendre une activité lucrative à la fin de son congé de maternité.54 |
4 | Le Conseil fédéral règle le droit à la prolongation de la durée du versement de l'allocation que perçoivent les femmes qui, pour cause d'incapacité de travail ou de chômage, ne peuvent pas reprendre une activité lucrative à la fin de leur congé de maternité.55 |
SR 834.1 Loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain (Loi sur les allocations pour perte de gain, LAPG) - Loi sur les allocations pour perte de gain LAPG Art. 16c - 1 Le droit à l'allocation prend effet le jour de l'accouchement. |
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1 | Le droit à l'allocation prend effet le jour de l'accouchement. |
2 | L'allocation est versée durant 98 jours consécutifs, à partir du jour où elle a été octroyée.53 |
3 | En cas d'hospitalisation du nouveau-né, la durée du versement est prolongée d'une durée équivalente à celle de l'hospitalisation, mais de 56 jours au plus, si les conditions suivantes sont réunies: |
a | le nouveau-né est hospitalisé de façon ininterrompue durant deux semaines au moins immédiatement après sa naissance; |
b | la mère apporte la preuve qu'au moment de l'accouchement elle prévoyait de reprendre une activité lucrative à la fin de son congé de maternité.54 |
4 | Le Conseil fédéral règle le droit à la prolongation de la durée du versement de l'allocation que perçoivent les femmes qui, pour cause d'incapacité de travail ou de chômage, ne peuvent pas reprendre une activité lucrative à la fin de leur congé de maternité.55 |
SR 834.1 Loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain (Loi sur les allocations pour perte de gain, LAPG) - Loi sur les allocations pour perte de gain LAPG Art. 16c - 1 Le droit à l'allocation prend effet le jour de l'accouchement. |
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1 | Le droit à l'allocation prend effet le jour de l'accouchement. |
2 | L'allocation est versée durant 98 jours consécutifs, à partir du jour où elle a été octroyée.53 |
3 | En cas d'hospitalisation du nouveau-né, la durée du versement est prolongée d'une durée équivalente à celle de l'hospitalisation, mais de 56 jours au plus, si les conditions suivantes sont réunies: |
a | le nouveau-né est hospitalisé de façon ininterrompue durant deux semaines au moins immédiatement après sa naissance; |
b | la mère apporte la preuve qu'au moment de l'accouchement elle prévoyait de reprendre une activité lucrative à la fin de son congé de maternité.54 |
4 | Le Conseil fédéral règle le droit à la prolongation de la durée du versement de l'allocation que perçoivent les femmes qui, pour cause d'incapacité de travail ou de chômage, ne peuvent pas reprendre une activité lucrative à la fin de leur congé de maternité.55 |
BGE 142 II 425 S. 432
(vgl. etwa Bericht Komm. NR, BBl 2002 7522, 7545 zu Art. 16c), wesentlich erschwert oder gar aus finanziellen Überlegungen verunmöglicht. Der kantonalrechtlich vorgesehene zwangsweise Bezug von unbezahltem Urlaub für die Zeit zwischen Niederkunft und aufgeschobenem Beginn der Mutterschaftsentschädigung infolge Hospitalisation des Kindes ist umso stossender, als eine Mutter, auch wenn sie bei bester Gesundheit ist und arbeiten könnte, dies in der Regel in den ersten acht Wochen nach der Geburt nicht tun darf (Art. 35a Abs. 3
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 35a - 1 Les femmes enceintes et les mères qui allaitent ne peuvent être occupées sans leur consentement. |
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1 | Les femmes enceintes et les mères qui allaitent ne peuvent être occupées sans leur consentement. |
2 | Sur simple avis, les femmes enceintes peuvent se dispenser d'aller au travail ou le quitter. Les mères qui allaitent peuvent disposer du temps nécessaire à l'allaitement. |
3 | Les accouchées ne peuvent être occupées durant les huit semaines qui suivent l'accouchement; ensuite, et jusqu'à la seizième semaine, elles ne peuvent l'être que si elles y consentent. |
4 | Durant les huit semaines qui précèdent l'accouchement, les femmes enceintes ne peuvent être occupées entre 20 heures et 6 heures. |
SR 834.1 Loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain (Loi sur les allocations pour perte de gain, LAPG) - Loi sur les allocations pour perte de gain LAPG Art. 16d Extinction du droit - 1 Le droit s'éteint le 98e jour à partir du jour où il a été octroyé. |
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1 | Le droit s'éteint le 98e jour à partir du jour où il a été octroyé. |
2 | En cas d'hospitalisation du nouveau-né, il s'éteint à la fin de la prolongation prévue à l'art. 16c, al. 3. |
3 | Il s'éteint de manière anticipée si la mère reprend une activité lucrative ou si elle décède; il ne s'éteint toutefois pas de manière anticipée si la mère participe, en tant que députée, à des séances d'un parlement ou d'une commission parlementaire au niveau fédéral, cantonal ou communal pour lesquelles une suppléance n'est pas prévue.58 |
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 329f - 1 En cas de maternité, la travailleuse a droit, après l'accouchement, à un congé d'au moins 14 semaines. |
6.2 Damit erweist sich die kantonale Regelung insofern als bundesrechtswidrig, als sie die Verwirklichung des Bundesrechts übermässig erschwert oder verhindert (Art. 49 Abs. 1
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 49 Primauté et respect du droit fédéral - 1 Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. |
|
1 | Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. |
2 | La Confédération veille à ce que les cantons respectent le droit fédéral. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 49 Primauté et respect du droit fédéral - 1 Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. |
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1 | Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. |
2 | La Confédération veille à ce que les cantons respectent le droit fédéral. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 49 Primauté et respect du droit fédéral - 1 Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. |
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1 | Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. |
2 | La Confédération veille à ce que les cantons respectent le droit fédéral. |
7.
7.1 Im vorliegenden Fall ist die Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin nach ihrer Niederkunft eingetreten und durch ärztliche Atteste ausgewiesen. Im Rahmen der Gleichbehandlung mit Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Kantons, welche aus gesundheitlichen Gründen infolge eines Unfalles oder einer Krankheit arbeitsunfähig sind und vollen Lohnersatz erhalten, und unter Beachtung des Vorranges von Bundesrecht hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf vollen Lohnersatz zu Lasten ihres Arbeitgebers.
7.2 Da sich die Lohnfortzahlungspflicht bereits aus den genannten Gründen ergibt, erübrigt sich eine Prüfung des Falles unter dem Aspekt der Geschlechtergleichbehandlung wie es die Beschwerdeführerin geltend macht. Ebenfalls braucht nicht geprüft zu werden, ob bei Aufschub der Mutterschaftsentschädigung auch ohne persönliche Arbeitsunfähigkeit der Mutter gestützt auf die elterliche Betreuungspflicht Anspruch auf Lohnfortzahlung besteht (vgl. E. 5.4). (...)