BGE-139-II-279 - 2013-05-09 - ATF - Droit administratif et droit international public - Art. 6 et 48 PA, art. 5, 31, 35 et 37 al. 3 LFINMA, art. 23quinquies, 24 et 33 ss LB: un particulier qui entend obtenir...

RS 956.1 LFINMA Loi du 22 juin 2007 sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (Loi sur la surveillance des marchés financiers, LFINMA) - Loi sur la surveillance des marchés financiers

Art. 5 [1] Forme juridique, siège et désignation

L'autorité chargée de surveiller les marchés financiers est un établissement de droit public doté d'une personnalité juridique propre; son siège est à Berne.

Elle porte le nom d'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers («FINMA»).

La FINMA règle elle-même son organisation selon les principes d'une gouvernance d'entreprise de qualité et d'une gestion économique des affaires. Elle tient sa propre comptabilité.

[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. II 16 de la LF du 15 juin 2018 sur les établissements financiers, en vigueur depuis le 1er janv. 2019 (RO 2018 5247; FF 2015 8101).

Urteilskopf

139 II 279

19. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 2C_119/2013 vom 9. Mai 2013

Regeste (de):

Art. 6 und 48 VwVG, Art. 5 , 31 , 35 und 37 Abs. 3 FINMAG, Art. 23quinquies , 24 und 33 ff. BankG: Ein Privater, der ein aufsichtsrechtliches Verfahren der FINMA gegen eine Bank anstrebt, hat in diesem Verfahren keine Parteistellung.

Allgemeine Rechtslage und Zusammenfassung der einschlägigen Rechtsprechung zur Parteistellung im Verwaltungsverfahren bzw. im aufsichtsrechtlichen Verfahren (E. 2.1-2.4). Aus Art. 31 FINMAG kann kein Rechtsanspruch namentlich der Anleger oder Gläubiger auf ein Tätigwerden der FINMA abgeleitet werden. Soweit keine Beschwerdelegitimation nach Art. 24 BankG besteht, kann eine in ihren Interessen verletzte Person bei der FINMA lediglich Anzeige erstatten; sie hat in diesem Verfahren keine Parteistellung (E. 4.1 und 4.2). Daran ändert auch Art. 35 FINMAG nichts: Die Rückerstattung nach Art. 35 Abs. 6 FINMAG begründet nicht anstelle oder zusätzlich zu den zivilrechtlichen Forderungen eine öffentlich-rechtliche Forderung, sondern setzt vielmehr voraus, dass unbestrittene oder gerichtlich festgestellte Schadenersatzansprüche bestehen (E. 4.3).

Regeste (fr):

Art. 6 et 48 PA, art. 5, 31, 35 et 37 al. 3 LFINMA, art. 23quinquies, 24 et 33 ss LB: un particulier qui entend obtenir de la FINMA l'ouverture d'une procédure de surveillance contre une banque n'a pas la qualité de partie dans cette procédure.

Règles générales applicables et résumé de la jurisprudence pertinente relative à la qualité de partie dans la procédure administrative respectivement la procédure de surveillance (consid. 2.1-2.4). L'art. 31 LFINMA ne donne pas aux investisseurs et aux créanciers le droit d'exiger une intervention de la FINMA. Lorsqu'elle ne dispose pas d'un droit de recours au sens de l'art. 24 LB, une personne touchée dans ses intérêts peut seulement faire parvenir une dénonciation à la FINMA; elle n'a pas la qualité de partie dans cette procédure (consid. 4.1 et 4.2). L'art. 35 LFINMA n'y change rien: la restitution en application de l'art. 35 al. 6 LFINMA ne crée pas une prétention de droit public en remplacement ou en complément de la prétention civile; elle présuppose au contraire que la prétention en réparation du dommage soit incontestée ou constatée par le juge (consid. 4.3).

Regesto (it):

Art. 6 e 48 PA, art. 5, 31, 35 e 37 cpv. 3 LFINMA, art. 23quinquies, 24 e 33 segg. LBCR: un privato che intende ottenere dalla FINMA l'apertura di una procedura di sorveglianza contro una banca non ha qualità di parte in questa procedura.

Quadro giuridico generale e riassunto della pertinente giurisprudenza in materia di qualità di parte nella procedura amministrativa rispettivamente di sorveglianza (consid. 2.1-2.4). Dall'art. 31 LFINMA non può essere dedotto nessun diritto segnatamente degli investitori o dei creditori ad un intervento della FINMA. Nella misura in cui non sussiste un diritto di ricorrere giusta l'art. 24 LBCR, una persona lesa nei propri interessi può inoltrare alla FINMA solo una denuncia; non ha nessuna qualità di parte in questa procedura (consid. 4.1 e 4.2). L'art. 35 LFINMA non permette di giungere ad altra conclusione: la restituzione in applicazione dell'art. 35 cpv. 6 LFINMA non fonda una pretesa di diritto pubblico in sostituzione o in aggiunta a pretese civili; presuppone al contrario l'esistenza di pretese di risarcimento danni incontestate o accertate per via giudiziaria (consid. 4.3).

Sachverhalt ab Seite 280

BGE 139 II 279 S. 280

A.

A.a Am 19. Oktober 2010 gelangte X. an die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) und erhob Anzeige gegen die Bank Y. AG in A./ZH bzw. gegen deren Tochtergesellschaft, die Bank Z. Ltd. mit Sitz in B./Bahamas. Er machte geltend, er habe im Januar 2000 eine Bankbeziehung mit der Bank Y. AG eröffnet. Bereits im März 2000 habe diese Bank ihm empfohlen, die gesamte Bankbeziehung auf ihre Tochtergesellschaft, die Bank Z. Ltd. zu übertragen. Dies habe er getan und bei dieser diverse Bank- und Wertschriftenkonten eröffnet. Die Bankdokumente seien in den Geschäftsräumlichkeiten der Bank Y. AG unterzeichnet worden. In den folgenden

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vier Jahren hätten auch alle Besprechungen in diesen Geschäftsräumlichkeiten stattgefunden. Alle Korrespondenz und die gesamte Betreuung sei durch Mitarbeiter der Bank Y. AG erfolgt. In diesen Geschäftsräumlichkeiten seien damit Bankdienstleistungen im Namen der Bank Z. Ltd. erbracht worden, was einer faktischen Geschäftsniederlassung entspreche, obwohl sie dafür über keine Bewilligung der FINMA verfüge. Er ersuchte daher die FINMA, eine aufsichtsrechtliche Untersuchung gegen diese faktische Geschäftsniederlassung der Bank Z. Ltd. einzuleiten und anschliessend gegebenenfalls die faktische Bankzweigniederlassung, allenfalls Bankrepräsentanz, zu liquidieren.

A.b Nachdem die FINMA X. mitgeteilt hatte, er habe in einem allfälligen Verwaltungsverfahren keine Parteistellung und keine Akteneinsicht, beantragte X. den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung. Mit Verfügung vom 11. Mai 2012 trat die FINMA auf das Gesuch um Gewährung der Parteistellung und Akteneinsicht nicht ein (recte: wies dieses ab).

B. X. erhob dagegen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil vom 13. Dezember 2012 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.

C. X. erhebt beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und ihm in der von der FINMA gegen die de-facto-Zweigniederlassung in A. der Bank Z. Ltd. geführten Vorabklärung oder Untersuchung die Parteistellung nach Art. 6 VwVG einzuräumen, unter Wahrung berechtigter Geheimhaltungsinteressen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2.

2.1 Der Beschwerdeführer strebt ein aufsichtsrechtliches Eingreifen der FINMA gegen eine Bank an und will in diesem Verfahren Parteirechte ausüben. Als rechtliche Grundlagen für das aufsichtsrechtliche Eingreifen kommen das Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0) und das Bundesgesetz vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMAG; SR 956.1) in Frage. Weder das eine noch das andere enthält besondere Bestimmungen über die Parteistellung im

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aufsichtsrechtlichen Verfahren; diese richtet sich somit nach richtiger und zutreffender Ansicht aller Beteiligten nach den Art. 6 und 48 VwVG (SR 170.021; vgl. Art. 53 FINMAG; Urteil 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 4.1).

2.2 Als Parteien in einem Verwaltungsverfahren gelten Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht (Art. 6 VwVG). Zur Beschwerde legitimiert ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Wer in diesem Sinne zur Beschwerde legitimiert ist, hat auch Parteistellung im erstinstanzlichen Verfügungsverfahren samt den damit verbundenen Parteipflichten und -rechten (Art. 13 , 18 , 26 ff. VwVG; BGE 129 II 286 E. 4.3.1 S. 292 f.), insbesondere auch dem Recht auf Akteneinsicht (Art. 26 VwVG). Die Regelung von Art. 48 Abs. 1 VwVG entspricht Art. 89 Abs. 1 BGG und ist in Anlehnung an diese auszulegen; sie soll die Popularbeschwerde ausschliessen und den Charakter des allgemeinen Beschwerderechts als Instrument des Individualrechtsschutzes unterstreichen. Diese Anforderungen sind besonders bedeutend bei der Beschwerde eines Dritten, der nicht Verfügungsadressat ist. Der Beschwerdeführer muss durch den angefochtenen bzw. den zu erlassenden Entscheid stärker als ein beliebiger Dritter betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Neben der spezifischen Beziehungsnähe zur Streitsache muss der Beschwerdeführer einen praktischen Nutzen aus einer allfälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen, d.h. seine Situation muss durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden können. Das schutzwürdige Interesse besteht im Umstand, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse begründet - ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - keine Parteistellung (BGE 135 II 172 E. 2.1 S. 174 f., BGE 135 II 145 E. 6.1 S. 150 f.; BGE 133 II 249 E. 1.3.1 S. 252 f.; BGE 131 II 587 E. 2.1 und 3 S. 588 ff.).

2.3 Die Vorinstanz hat in E. 3.1 des angefochtenen Entscheids die Rechtslage und die dazu ergangene einschlägige Rechtsprechung

BGE 139 II 279 S. 283

richtig wiedergegeben: Demnach erwirbt derjenige, der bei einer Aufsichtsbehörde eine Anzeige erstattet oder ein aufsichtsrechtliches Vorgehen gegen einen Dritten verlangt, dadurch noch keine Parteistellung (BGE 135 II 145 E. 6.1 S. 151; BGE 133 II 468 E. 2 S. 471). Dass er "besonders berührt" (vgl. Art. 48 Abs. 1 lit. b VwVG) bzw. - infolge einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache - stärker als die Allgemeinheit betroffen ist, genügt für sich allein nicht; zusätzlich ist ein schutzwürdiges Interesse erforderlich (Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG; BGE 135 II 145 E. 6.1, BGE 135 II 172 E. 2.1 S. 174 f.; BGE 134 II 120 E. 2.1 S. 122), also ein aus der Sicht der Rechtspflege gewürdigt ausreichender Anlass dafür, dass die Gerichte der Verwaltungsrechtspflege sich mit der Sache befassen (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 153). Es gibt keine rechtslogisch stringente, sondern nur eine praktisch vernünftige Abgrenzung zur Popularbeschwerde oder zur Aufsichtsbeschwerde, die dem Anzeiger keine Parteistellung verschafft (Art. 71 VwVG); wo diese Grenze verläuft, ist für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen (BGE 123 II 376 E. 5b/bb S. 383 mit Hinweisen). Wegleitend dafür sind namentlich einerseits die Möglichkeit für die Interessierten, den angestrebten Erfolg auf anderem - z.B. zivil- oder strafrechtlichem - Weg zu erreichen (vgl. BGE 132 II 250 E. 4.4 S. 255), und andererseits das Anliegen, die Verwaltungstätigkeit nicht übermässig zu erschweren (zit. Urteil 2C_762/2010 E. 4.4). Im Rahmen der Banken- und Finanzmarktaufsicht reicht es dazu nicht, dass der Anzeiger Anleger oder Kunde bei der betreffenden Bank ist; er muss vielmehr glaubhaft nachweisen, dass und inwiefern seine Rechte als Anleger konkret gefährdet oder verletzt sind und er deshalb ein eigenes, unmittelbares schutzwürdiges Interesse an einer aufsichtsrechtlichen Untersuchung oder an einer bestimmten Massnahme hat (BGE 120 Ib 351 E. 3b S. 355; Urteil 2A.218/1992 vom 14. August 1995 E. 5a; zit. Urteil 2C_762/2010 E. 4.5; vgl. BGE 132 II 250 E. 4.3.1 S. 254).

2.4 In Bezug auf den konkreten Fall hat die Vorinstanz erwogen, der Beschwerdeführer begründe seine Beziehungsnähe damit, dass er nach Eröffnung eines aufsichtsrechtlichen Liquidationsverfahrens als geschädigter Anleger eine Forderung im Umfang von 1,7 Mio. Euro eingeben wolle; es handle sich dabei um eine von der Bank bestrittene Schadenersatzforderung, die aufgrund des vom Beschwerdeführer abgeschlossenen Vertrags dem bahamaischen Recht und Gerichtsstand unterliege und die zudem nach dem anwendbaren

BGE 139 II 279 S. 284

bahamaischen Recht längst verjährt sei; selbst wenn eine Liquidation angeordnet würde, sei es überaus hypothetisch, dass der Liquidator diese Forderung anerkennen würde. Anleger und Gläubiger von Finanzintermediären hätten ihre Forderungen primär auf dem zivil- oder strafrechtlichen Weg zu verfolgen. Das aufsichtsrechtliche Verfahren diene nicht der Unterstützung einzelner Anleger bei der Geltendmachung ihrer zivilrechtlichen Ansprüche. Auch wenn dem Beschwerdeführer die Geltendmachung seiner Ansprüche infolge des vereinbarten ausländischen Gerichtsstands oder der eingetretenen Verjährung nicht mehr möglich sein sollte, könne ihm nicht stattdessen Parteistellung im aufsichtsrechtlichen Verfahren zuerkannt werden. (...)

4.

4.1 In rechtlicher Hinsicht begründet der Beschwerdeführer seine Parteistellung damit, die Niederlassung in A. der Bank Z. Ltd. habe ohne Bewilligung und damit unrechtmässig Publikumseinlagen entgegengenommen; daraus ergebe sich ein öffentlich-rechtlicher Anspruch auf Rückerstattung der ohne Bewilligung entgegengenommenen Mittel. Der FINMA stehe es zudem frei, gestützt auf Art. 31 FINMAG auch ohne Anordnung einer formellen Liquidation die Rückzahlung der unerlaubt vereinnahmten Publikumseinlagen zu verfügen; dieser Rückerstattungsanspruch sei nicht hypothetisch, sondern geradezu geboten, setze aber voraus, dass die FINMA festgestellt habe, dass tatsächlich unzulässigerweise Publikumsgelder entgegengenommen worden seien; deshalb könne seine Situation durch den Ausgang dieses Verfahrens entscheidend beeinflusst werden, was seine Parteistellung begründe. Die FINMA könne auch gestützt auf Art. 35 FINMAG die Vermögenswerte der Zürcher Zweigniederlassung einziehen und einen Teil davon ihm - dem Beschwerdeführer - zurückerstatten. Schliesslich wäre ihm auch der zivilrechtliche Rechtsweg auf den Bahamas nicht zumutbar gewesen.

4.2 Die Beziehungen zwischen einem Bankkunden und der Bank unterliegen dem Zivilrecht; daraus entstehende Forderungen sind auf dem zivilrechtlichen Weg geltend zu machen. Die Finanzmarktaufsicht bezweckt nach Massgabe der Finanzmarktgesetze den Schutz der Gläubiger, der Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte; sie trägt damit zur Stärkung des Ansehens und der Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz bei (Art. 5 FINMAG). Auch wenn sie somit auch dem Einlegerschutz dient, bleibt sie doch eine öffentlich-rechtliche,

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wirtschaftspolizeiliche Aufgabe (CHRISTOPH WINZELER, in: Basler Kommentar Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, Watter/Vogt [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 11 zu Art. 5 FINMAG). Nach Art. 31 FINMAG sorgt die FINMA für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes, wenn eine Beaufsichtigte die Bestimmungen dieses Gesetzes oder eines Finanzmarktgesetzes verletzt oder sonstige Missstände bestehen. Diese Bestimmung entspricht dem früheren Art. 23ter Abs. 1 (AS 1971 815) des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG; SR 952.0). Sie enthält als Generalklausel nicht eine abschliessende Aufzählung zulässiger Anordnungen, sondern gibt der FINMA einen relativ weiten Ermessensspielraum (BGE 132 II 382 E. 4.1 S. 388; ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar, Börsengesetz [...], 2. Aufl. 2011, N. 5 und 9 zu Art. 31 FINMAG; POLEDNA/MARAZZOTTA, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2005, N. 5 zu Art. 23ter BankG). Aus Art. 31 FINMAG kann kein Rechtsanspruch namentlich der Anleger oder Gläubiger auf ein Tätigwerden der FINMA abgeleitet werden (Botschaft vom 1. Februar 2006 zum FINMAG, BBl 2006 2881 zu Art. 31; ROTH PELLANDA, a.a.O., N. 14 zu Art. 31 FINMAG). Die FINMA ist auch nicht befugt, anstelle der zuständigen Zivilgerichte über zivilrechtliche Ansprüche Dritter gegen die Bank zu entscheiden (Urteil 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 9b). Zwar soll die FINMA den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, u.a. dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger, Rechnung tragen (BGE 135 II 356 E. 3.1 S. 359 f.). Das bedeutet aber entgegen der offenbaren Auffassung des Beschwerdeführers nicht, dass die Anleger eine öffentlich-rechtliche Forderung auf Rückerstattung der ohne Bewilligung entgegengenommenen Gelder hätten. Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer den Banken oder den bewilligten Effektenhändlern vorbehaltenen Tätigkeit nach, kann die FINMA sie im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze aufsichtsrechtlich liquidieren (BGE 136 II 43 E. 3.2 S. 46; BGE 131 II 306 E. 3.1.2 S. 314; vgl. Art. 37 Abs. 3 FINMAG). Die angeordnete Liquidierung verläuft so, dass die FINMA einen Liquidator ernennt (Art. 23quinquies Abs. 1 BankG), der alsdann die Liquidation nach den Regeln des Privatrechts durchführt (BGE 131 II 306 E. 4.1.3 S. 321; Urteil 2C_101/2011 vom 29. September 2011 E. 1.1.1; POLEDNA/MARAZZOTTA, a.a.O., N. 16 zu Art. 23quinquies BankG), bzw. - im Falle der Überschuldung - nach den besonderen Regeln über den Bankenkonkurs (Art. 33 ff . BankG), die analog auch für den unbewilligt auftretenden Finanzintermediär

BGE 139 II 279 S. 286

gelten (BGE 136 II 43 E. 3.2 S. 46; BGE 132 II 382 E. 4.2 S. 388; BGE 131 II 306 E. 4.1.2 S. 320; Urteil 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 2.2). In diesem Verfahren haben die Gläubiger die Möglichkeit, ihre privatrechtlichen Forderungen einzugeben (Art. 232 SchKG i.V.m. Art. 34 Abs. 2 BankG). Die Konzeption des Gesetzes ist also nicht die, dass bei unbewilligter Geschäftstätigkeit eine öffentlich-rechtliche Rückerstattungsforderung neben die zivilrechtliche Forderung tritt. So etwa hat der von der FINMA eingesetzte Liquidator keine Verfügungskompetenz. Gegen seine Handlungen ist deshalb auch keine Beschwerde möglich, sondern die gemäss Art. 24 BankG zur Beschwerde legitimierten Personen müssen von der FINMA den Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangen (POLEDNA/MARAZZOTTA, a.a.O., N. 29 zu Art. 24 BankG). Soweit keine Beschwerdelegitimation besteht, kann die in ihren Interessen verletzte Person der FINMA lediglich die Anzeige erstatten, dass und weshalb sie mit einer Handlung, einer Unterlassung oder einem Entscheid des Liquidators nicht einverstanden ist. In diesen Fällen hat der Anzeiger keine Parteistellung und keinen Anspruch auf Orientierung über die von der FINMA getroffenen Massnahmen (vgl. THOMAS BAUER, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2005, N. 33 zu Art. 33 BankG). Die aufsichtsrechtliche Tätigkeit verbessert mithin höchstens die Rahmenbedingungen, um die zivilrechtlichen Forderungen durchzusetzen.

4.3 Daran ändert auch Art. 35 FINMAG nichts:

4.3.1 Nach Abs. 1 dieser Bestimmung kann die FINMA den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat; anders als unter früherem Recht (vgl. zit. Urteil 2A.230/1999 E. 9b; vgl. dazu ZULAUF/ WYSS/ROTH, Finanzmarktenforcement, 2008, S. 238 ff.; RENÉ BÖSCH, in: Basler Kommentar, Börsengesetz [...], 2. Aufl. 2011, N. 1 zu Art. 35 FINMAG; ZUFFEREY/CONTRATTO, FINMA - The Swiss Financial Market Supervisory Authority, 2009, S. 148) besteht somit nun eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für eine solche Einziehung (s. zur Vorgeschichte RAOUL SIDLER, Die Einziehung nach Art. 35 FINMAG, 2008, S. 4 ff.). Nach Art. 35 Abs. 6 FINMAG gehen die eingezogenen Vermögenswerte an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden.

4.3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, das FINMAG sei erst am 1. Januar 2009 in Kraft getreten, so dass es aufgrund des Rückwirkungsverbots als höchst unwahrscheinlich erscheine, dass die FINMA den

BGE 139 II 279 S. 287

vom Beschwerdeführer behaupteten Schaden aus den Jahren 2000 und 2001 zum Anlass nehmen würde, um Vermögenswerte einzuziehen. Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, die bewilligungspflichtige, aber unbewilligte Tätigkeit habe über den 1. Januar 2009 hinaus gedauert, so dass gestützt auf Art. 35 FINMAG der Gewinn eingezogen und an ihn ausbezahlt werden könnte.

4.3.3 Auch abgesehen von intertemporalrechtlichen Aspekten kann aber der Beschwerdeführer aus Art. 35 FINMAG nichts für sich ableiten: Die dort geregelte Einziehung hat rein verwaltungsrechtlichen Charakter (BBl 2006 2849 Ziff. 1.2.13; BÖSCH, a.a.O., N. 5 zu Art. 35 FINMAG). Die Rückerstattung durch die FINMA nach Abs. 6 begründet nicht anstelle oder zusätzlich zu den zivilrechtlichen eine öffentlich-rechtliche Forderung (vgl. auch vorne E. 4.2) und dient ebenso wenig der Beurteilung strittiger Zivilansprüche, sondern setzt vielmehr voraus, dass unbestrittene oder gerichtlich festgestellte Schadenersatzansprüche bestehen, dient somit bloss der Durchsetzung liquider zivilrechtlicher Forderungen (BBl 2006 2884 zu Art. 35 Abs. 6; ZUFFEREY/CONTRATTO, a.a.O., S. 150, 155).

4.3.4 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass nach der eigenen Darstellung des Beschwerdeführers dessen Forderung gegen die Bank Z. Ltd. längst verjährt sei. Der Beschwerdeführer stellt dies nicht in Frage. Er bringt zudem selber vor, es sei ihm nicht zumutbar gewesen, die Forderung auf dem zivilrechtlichen Weg geltend zu machen. Liegt somit keine unbestrittene oder gerichtlich festgestellte zivilrechtliche Forderung vor, so kommt eine Rückerstattung nach Art. 35 Abs. 6 FINMAG nicht in Frage. Der Beschwerdeführer hat somit von vornherein kein schützenswertes Interesse im dargelegten Sinne (vorne E. 2.3) an der Eröffnung oder Durchführung eines aufsichtsrechtlichen Verfahrens, weil ihm dies ohnehin nichts helfen würde.

139 II 279 09 mai 2013 11 septembre 2013 Tribunal fédéral 139 II 279 ATF - Droit administratif et droit international public

Objet Art. 6 et 48 PA, art. 5, 31, 35 et 37 al. 3 LFINMA, art. 23quinquies, 24 et 33 ss LB: un particulier qui entend obtenir...

DE FR IT EN

Répertoire des lois

Répertoire ATF

120-IB-351 123-II-376 129-II-286 131-II-306 131-II-587 132-II-250 132-II-382 133-II-249 133-II-468 134-II-120 135-II-145 135-II-172 135-II-356 136-II-43 139-II-279

Décisions dès 2000

2A.218/1992 2A.230/1999 2C_101/2011 2C_119/2013 2C_71/2011 2C_762/2010

AS 1971/815

2006/2849 2006/2881 2006/2884

RS 172.021 PA Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) Art. 48 [1]
	1.	A qualité pour recourir quiconque:
		a.	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
		b.	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
		c.	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
	2.	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000).

RS 956.1 LFINMA Loi du 22 juin 2007 sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (Loi sur la surveillance des marchés financiers, LFINMA) - Loi sur la surveillance des marchés financiers Art. 35 Confiscation
	1.	La FINMA peut confisquer le gain acquis par un assujetti ou une personne qui exerce une fonction dirigeante en violant gravement le droit de la surveillance.
	2.	Cette réglementation est applicable par analogie si un assujetti ou une personne exerçant une fonction dirigeante a évité une perte en violant gravement le droit de la surveillance.
	3.	Si le montant des valeurs soumises à confiscation ne peut être précisément déterminé ou si la détermination de cette somme requiert des moyens disproportionnés, la FINMA peut procéder à une estimation.
	4.	Le droit d'ordonner la confiscation se prescrit par sept ans.
	5.	La confiscation au sens des art. 70 à 72 du code pénal [1] prime la confiscation au sens de la présente disposition.
	6.	Les valeurs patrimoniales confisquées sont dévolues à la Confédération, pour autant qu'elles ne reviennent pas aux lésés.

[1] RS 311.0

RS 172.021 PA Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) Art. 6
		Ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision.

RS 952.0 LB Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (Loi sur les banques, LB) - Loi sur les banques Art. 24 [1]

[1] Abrogé par le ch. I de la LF du 17 déc. 2021 (Insolvabilité et garantie des dépôts), avec effet au 1er janv. 2023 (RO 2022 732; FF 2020 6151).

RS 172.021 PA Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) Art. 13
	1.	Les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits:
		a.	dans une procédure qu'elles introduisent elles-mêmes;
		b.	dans une autre procédure, en tant qu'elles y prennent des conclusions indépendantes;
		c.	en tant qu'une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue de renseigner ou de révéler.
	1bis.	L'obligation de collaborer ne s'étend pas à la remise d'objets et de documents concernant des contacts entre une partie et son avocat, si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la loi du 23 juin 2000 sur les avocats [1]. [2]
	2.	L'autorité peut déclarer irrecevables les conclusions prises dans une procédure au sens de l'al. 1, let. a ou b, lorsque les parties refusent de prêter le concours nécessaire qu'on peut attendre d'elles.

[1] RS 935.61 [2] Introduit par le ch. I 2 de la LF du 28 sept. 2012 sur l'adaptation de disp. de procédure relatives au secret professionnel des avocats, en vigueur depuis le 1er mai 2013 (RO 2013 847; FF 2011 7509).

RS 172.021 PA Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) Art. 26
	1.	La partie ou son mandataire a le droit de consulter les pièces suivantes au siège de l'autorité appelée à statuer ou à celui d'une autorité cantonale désignée par elle:
		a.	les mémoires des parties et les observations responsives d'autorités;
		b.	tous les actes servant de moyens de preuve;
		c.	la copie de décisions notifiées.
	1bis.	Avec l'accord de la partie ou de son mandataire, l'autorité peut lui communiquer les pièces à consulter par voie électronique. [1]
	2.	L'autorité appelée à statuer peut percevoir un émolument pour la consultation des pièces d'une affaire liquidée: le Conseil fédéral fixe le tarif des émoluments.

[1] Introduit par l'annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000).

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 89 Qualité pour recourir
	1.	A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque:
		a.	a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire;
		b.	est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
		c.	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
	2.	Ont aussi qualité pour recourir:
		a.	la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux ou, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions;
		b.	l'organe compétent de l'Assemblée fédérale en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération;
		c.	les communes et les autres collectivités de droit public qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par la constitution cantonale ou la Constitution fédérale;
		d.	les personnes, organisations et autorités auxquelles une autre loi fédérale accorde un droit de recours.
	3.	En matière de droits politiques (art. 82, let. c), quiconque a le droit de vote dans l'affaire en cause a qualité pour recourir.

RS 172.021 PA Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) Art. 71
	1.	Chacun peut dénoncer en tout temps à l'autorité de surveillance les faits qui appellent dans l'intérêt public une intervention d'office contre une autorité.
	2.	Le dénonciateur n'a aucun des droits reconnus à la partie.

RS 281.1 LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) Art. 232
	1.	L'office publie l'ouverture de la faillite, dès qu'il a été décidé si la liquidation a lieu en la forme ordinaire ou sommaire. [1]
	2.	La publication indique ou contient: [2]
		1.	la désignation du failli et de son domicile, ainsi que l'indication de la date de l'ouverture de la faillite;
		2. [3]	la sommation aux créanciers du failli et à ceux qui ont des revendications à faire valoir, de produire leurs créances ou revendications à l'office dans le mois qui suit la publication et de lui remettre leurs moyens de preuve (titres, extraits de livres, etc.);
		3. [4]	la sommation aux débiteurs du failli de s'annoncer auprès de l'office sous menace des peines prévues par la loi (art. 324, ch. 2, CP [5]), dans le même délai;
		4. [6]	la sommation à ceux qui détiennent des biens du failli, à quelque titre que ce soit, de les mettre à la disposition de l'office dans le même délai, faute de quoi ils encourront les peines prévues par la loi (art. 324, ch. 3, CP) et seront déchus de leur droit de préférence, sauf excuse suffisante;
		5. [7]	la convocation de la première assemblée des créanciers, qui doit avoir lieu au plus tard dans les 20 jours à compter de la publication et à laquelle codébiteurs, cautions et autres garants du failli peuvent aussi assister;
		6. [8]	l'avis que les notifications destinées aux intéressés demeurant à l'étranger leur seront adressées à l'office, tant qu'ils n'auront pas élu un autre domicile de notification en Suisse.

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1). [3] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1). [4] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1). [5] RS 311.0 [6] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1). [7] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1). [8] Introduit par le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).