Urteilskopf

138 III 76

11. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. L. GmbH gegen M. AG (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_532/2011 vom 31. Januar 2012

Regeste (de):

• Anfechtbarkeit eines Entscheids betreffend vorsorgliche Beweisführung vor Bundesgericht (Art. 158

  RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
  	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
  		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
  		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
  	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

  ZPO; Art. 90

  RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 90   Décisions finales
  		Le recours est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure.

  BGG).


• Der in einem eigenständigen Verfahren ergangene Entscheid, mit dem ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158

  RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
  	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
  		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
  		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
  	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

  ZPO abgewiesen wurde, ist ein Endentscheid i.S. von Art. 90

  RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 90   Décisions finales
  		Le recours est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure.

  BGG (E. 1.2). Regeste b

Regeste (fr):

• Recevabilité du recours au Tribunal fédéral contre une décision en matière de preuve à futur (art. 158 CPC; art. 90 LTF).


• La décision rendue dans une procédure autonome, par laquelle une requête de preuve à futur selon l'art. 158 CPC a été rejetée, constitue une décision finale au sens de l'art. 90 LTF (consid. 1.2). Regeste b

Regesto (it):

• Impugnazione al Tribunale federale di una decisione di assunzione di prove a titolo cautelare (art. 158 CPC; art. 90 LTF).


• La decisione, emanata in una procedura indipendente, con cui è stata respinta una richiesta di assunzione di prove a titolo cautelare secondo l'art. 158 CPC è una decisione finale nel senso dell'art. 90 LTF (consid. 1.2). Regesto b

Regeste b

Verhältnis des patentgesetzlichen Anspruchs auf genaue Beschreibung (Art. 77

RS 232.14 LBI Loi fédérale du 25 juin 1954 sur les brevets d'invention (Loi sur les brevets, LBI) - Loi sur les brevets Art. 77 [1]
	1.	Toute personne qui demande des mesures provisionnelles peut en particulier requérir du juge:
		a.	qu'il les ordonne dans le but d'assurer la conservation des preuves, de préserver l'état de fait ou d'assurer à titre provisoire la prévention ou la cessation du trouble;
		b.	qu'il ordonne une description précise:des procédés dont elle prétend qu'ils sont appliqués de manière illicite,des produits dont elle prétend qu'ils sont fabriqués de manière illicite ainsi que des moyens techniques ayant servi à cette fabrication;
			1.	des procédés dont elle prétend qu'ils sont appliqués de manière illicite,
			2.	des produits dont elle prétend qu'ils sont fabriqués de manière illicite ainsi que des moyens techniques ayant servi à cette fabrication;
		c.	qu'il ordonne la saisie de ces objets.
	2.	Si une partie requiert une description, elle doit rendre vraisemblable la violation ou l'imminence de la violation d'un droit dont elle est titulaire.
	3.	Si la partie adverse invoque le secret de fabrication ou d'affaires, le juge prend les mesures nécessaires pour le sauvegarder. Il peut interdire à la partie requérante de participer à l'établissement de la description.
	4.	La description est faite, qu'il y ait saisie ou non, par un membre du Tribunal fédéral des brevets, qui peut faire appel à un expert si nécessaire. Elle est faite, au besoin, en collaboration avec les autorités cantonales compétentes.
	5.	La partie adverse a l'occasion de se prononcer sur la description avant que celle-ci soit portée à la connaissance de la partie requérante.
[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 4 de la LF du 20 mars 2009 sur TFB, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2010 513, 2011 2241; FF 2008 373).

PatG) zur vorsorglichen Beweisführung (Art. 158

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO); schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung (Art. 158 Abs. 1 lit. b

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO). Beim Anspruch auf eine genaue Beschreibung gemäss Art. 77

RS 232.14 LBI Loi fédérale du 25 juin 1954 sur les brevets d'invention (Loi sur les brevets, LBI) - Loi sur les brevets Art. 77 [1]
	1.	Toute personne qui demande des mesures provisionnelles peut en particulier requérir du juge:
		a.	qu'il les ordonne dans le but d'assurer la conservation des preuves, de préserver l'état de fait ou d'assurer à titre provisoire la prévention ou la cessation du trouble;
		b.	qu'il ordonne une description précise:des procédés dont elle prétend qu'ils sont appliqués de manière illicite,des produits dont elle prétend qu'ils sont fabriqués de manière illicite ainsi que des moyens techniques ayant servi à cette fabrication;
			1.	des procédés dont elle prétend qu'ils sont appliqués de manière illicite,
			2.	des produits dont elle prétend qu'ils sont fabriqués de manière illicite ainsi que des moyens techniques ayant servi à cette fabrication;
		c.	qu'il ordonne la saisie de ces objets.
	2.	Si une partie requiert une description, elle doit rendre vraisemblable la violation ou l'imminence de la violation d'un droit dont elle est titulaire.
	3.	Si la partie adverse invoque le secret de fabrication ou d'affaires, le juge prend les mesures nécessaires pour le sauvegarder. Il peut interdire à la partie requérante de participer à l'établissement de la description.
	4.	La description est faite, qu'il y ait saisie ou non, par un membre du Tribunal fédéral des brevets, qui peut faire appel à un expert si nécessaire. Elle est faite, au besoin, en collaboration avec les autorités cantonales compétentes.
	5.	La partie adverse a l'occasion de se prononcer sur la description avant que celle-ci soit portée à la connaissance de la partie requérante.
[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 4 de la LF du 20 mars 2009 sur TFB, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2010 513, 2011 2241; FF 2008 373).

PatG handelt es sich um einen gesetzlichen Anspruch i.S. von Art. 158 Abs. 1 lit. a

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO. Andere Beweismittel wie z.B. ein Augenschein können in einer patentrechtlichen Streitigkeit gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO vorsorglich abgenommen werden (E. 2.4.1); Begriff des schutzwürdigen Interesses an einer vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO (E. 2.4.2).
Sachverhalt ab Seite 77

BGE 138 III 76 S. 77

A. Die L. GmbH (Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin) ist Inhaberin des europäischen Patents EP v., das auch in der Schweiz eingetragen ist und ein Verfahren zum "Aufgeben einer Schlammmasse auf bewegtes Mischmaterial" zum Gegenstand hat.

BGE 138 III 76 S. 78

Mit Eingabe vom 11. April 2011 stellte die Gesuchstellerin dem Handelsgericht des Kantons Aargau folgende Anträge: "1. Es sei gerichtlich
(a) ein Augenschein der Anlage zur Schlammzuführung bei der Beschickung des Feuerraums in der Kehrichtverbrennungsanlage N. anzuordnen, und (b) die entsprechende Anlage im Rahmen dieses Augenscheins zu dokumentieren. 2. Über die Kosten dieser vorsorglichen Beweisführung sei mit der Hauptsache zu entscheiden." Zur Begründung führte die Gesuchstellerin im Wesentlichen aus, sie wolle mittels vorsorglicher Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO (SR 272) ihre Beweis- und Prozessaussichten für einen allfälligen Patentverletzungsprozess gegen die M. AG (Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin) abklären. Die Gesuchsgegnerin habe eine "mittelbare Patentverletzung" begangen, indem sie der Betreiberin der Kehrichtverbrennungsanlage N. im Rahmen der Erstellung der Anlage namentlich verschiedene Komponenten für die Schlammzuführung geliefert habe. Das patentgeschützte Verfahren werde in der Kehrichtverbrennungsanlage N. offensichtlich ohne Lizenz genutzt. Mit der betreffenden Lieferung habe die Gesuchsgegnerin der Betreiberin der Kehrichtverbrennungsanlage die Verletzung des Patents ermöglicht, was eine "mittelbare Patentverletzung" darstelle. Der anbegehrte Augenschein sei geeignet, ein Hauptverfahren zu vermeiden. Mit Entscheid vom 9. August 2011 wies das Handelsgericht des Kantons Aargau das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ab (Ziff. 1), auferlegte die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 8'000.- der Gesuchstellerin (Ziff. 2) und verpflichtete diese, der Gesuchsgegnerin deren Parteikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 4'650.70 zu ersetzen (Ziff. 3).

B. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht unter anderem, es sei die Ziffer 1 des Entscheids des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 9. August 2011 aufzuheben und das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gutzuheissen. (Zusammenfassung)


Erwägungen

BGE 138 III 76 S. 79


Aus den Erwägungen:


1. (...)


1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung, auf das die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung finden (Art. 158 Abs. 2

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO). Massnahmenentscheide gelten nur dann als Endentscheide im Sinne von Art. 90

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 90   Décisions finales
		Le recours est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure.

BGG, wenn sie in einem eigenständigen Verfahren ergehen. Selbständig eröffnete Massnahmenentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird, stellen Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 93   Autres décisions préjudicielles et incidentes
	1.	Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
		a.	si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
		b.	si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
	2.	En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours. [1] Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
	3.	Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 2 de la LF du 1er oct. 2010 sur la coordination entre la procédure d'asile et la procédure d'extradition, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 925; FF 2010 1333).

BGG dar (BGE 134 I 83 E. 3.1 S. 86 f.). Der vorliegend angefochtene Entscheid ist in einem Gesuchsverfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung ergangen, das von der Einleitung eines ordentlichen Hauptverfahrens unabhängig und damit eigenständig ist. Mit dem angefochtenen Entscheid wurde das Gesuch abgewiesen und damit das Gesuchsverfahren zum Abschluss gebracht. Es handelt sich folglich um einen Endentscheid i.S. von Art. 90

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 90   Décisions finales
		Le recours est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure.

BGG (vgl. auch Urteil 5A_433/2007 vom 18. September 2007 E. 1, nicht publ. in: BGE 133 III 638, betreffend eine vorsorgliche Beweisführung nach früherem Berner Zivilprozessrecht). Dagegen ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig.
(...)


2. (...)


2.4


2.4.1 Art. 158

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO regelt die vorsorgliche Beweisführung. Nach Abs. 1 nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt (lit. a) oder die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (lit. b). Nach Abs. 2 finden die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung. Art. 77

RS 232.14 LBI Loi fédérale du 25 juin 1954 sur les brevets d'invention (Loi sur les brevets, LBI) - Loi sur les brevets Art. 77 [1]
	1.	Toute personne qui demande des mesures provisionnelles peut en particulier requérir du juge:
		a.	qu'il les ordonne dans le but d'assurer la conservation des preuves, de préserver l'état de fait ou d'assurer à titre provisoire la prévention ou la cessation du trouble;
		b.	qu'il ordonne une description précise:des procédés dont elle prétend qu'ils sont appliqués de manière illicite,des produits dont elle prétend qu'ils sont fabriqués de manière illicite ainsi que des moyens techniques ayant servi à cette fabrication;
			1.	des procédés dont elle prétend qu'ils sont appliqués de manière illicite,
			2.	des produits dont elle prétend qu'ils sont fabriqués de manière illicite ainsi que des moyens techniques ayant servi à cette fabrication;
		c.	qu'il ordonne la saisie de ces objets.
	2.	Si une partie requiert une description, elle doit rendre vraisemblable la violation ou l'imminence de la violation d'un droit dont elle est titulaire.
	3.	Si la partie adverse invoque le secret de fabrication ou d'affaires, le juge prend les mesures nécessaires pour le sauvegarder. Il peut interdire à la partie requérante de participer à l'établissement de la description.
	4.	La description est faite, qu'il y ait saisie ou non, par un membre du Tribunal fédéral des brevets, qui peut faire appel à un expert si nécessaire. Elle est faite, au besoin, en collaboration avec les autorités cantonales compétentes.
	5.	La partie adverse a l'occasion de se prononcer sur la description avant que celle-ci soit portée à la connaissance de la partie requérante.
[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 4 de la LF du 20 mars 2009 sur TFB, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2010 513, 2011 2241; FF 2008 373).

PatG (SR 232.14) in der vom Inkrafttreten der ZPO am 1. Januar 2011 bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht (PatGG; SR 173.41) am 1. Januar 2012 geltenden Fassung besteht aus einem Absatz und sieht vor, dass eine Person, die um die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ersucht, insbesondere verlangen kann, dass das Gericht eine genaue Beschreibung der angeblich widerrechtlich angewendeten Verfahren (lit. a Ziff. 1) oder der hergestellten Erzeugnisse und

BGE 138 III 76 S. 80


der zur Herstellung dienenden Einrichtungen und Geräte (lit. a Ziff. 2) anordnet (AS 2010 1739). Diese Norm entspricht Abs. 1 lit. b der auf 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Fassung von Art. 77

RS 232.14 LBI Loi fédérale du 25 juin 1954 sur les brevets d'invention (Loi sur les brevets, LBI) - Loi sur les brevets Art. 77 [1]
	1.	Toute personne qui demande des mesures provisionnelles peut en particulier requérir du juge:
		a.	qu'il les ordonne dans le but d'assurer la conservation des preuves, de préserver l'état de fait ou d'assurer à titre provisoire la prévention ou la cessation du trouble;
		b.	qu'il ordonne une description précise:des procédés dont elle prétend qu'ils sont appliqués de manière illicite,des produits dont elle prétend qu'ils sont fabriqués de manière illicite ainsi que des moyens techniques ayant servi à cette fabrication;
			1.	des procédés dont elle prétend qu'ils sont appliqués de manière illicite,
			2.	des produits dont elle prétend qu'ils sont fabriqués de manière illicite ainsi que des moyens techniques ayant servi à cette fabrication;
		c.	qu'il ordonne la saisie de ces objets.
	2.	Si une partie requiert une description, elle doit rendre vraisemblable la violation ou l'imminence de la violation d'un droit dont elle est titulaire.
	3.	Si la partie adverse invoque le secret de fabrication ou d'affaires, le juge prend les mesures nécessaires pour le sauvegarder. Il peut interdire à la partie requérante de participer à l'établissement de la description.
	4.	La description est faite, qu'il y ait saisie ou non, par un membre du Tribunal fédéral des brevets, qui peut faire appel à un expert si nécessaire. Elle est faite, au besoin, en collaboration avec les autorités cantonales compétentes.
	5.	La partie adverse a l'occasion de se prononcer sur la description avant que celle-ci soit portée à la connaissance de la partie requérante.
[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 4 de la LF du 20 mars 2009 sur TFB, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2010 513, 2011 2241; FF 2008 373).

PatG (AS 2010 513, 2011 2241). Gemäss Abs. 2 hat die Partei, die eine genaue Beschreibung beantragt, glaubhaft zu machen, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist. Beim Anspruch auf eine genaue Beschreibung gemäss Art. 77

RS 232.14 LBI Loi fédérale du 25 juin 1954 sur les brevets d'invention (Loi sur les brevets, LBI) - Loi sur les brevets Art. 77 [1]
	1.	Toute personne qui demande des mesures provisionnelles peut en particulier requérir du juge:
		a.	qu'il les ordonne dans le but d'assurer la conservation des preuves, de préserver l'état de fait ou d'assurer à titre provisoire la prévention ou la cessation du trouble;
		b.	qu'il ordonne une description précise:des procédés dont elle prétend qu'ils sont appliqués de manière illicite,des produits dont elle prétend qu'ils sont fabriqués de manière illicite ainsi que des moyens techniques ayant servi à cette fabrication;
			1.	des procédés dont elle prétend qu'ils sont appliqués de manière illicite,
			2.	des produits dont elle prétend qu'ils sont fabriqués de manière illicite ainsi que des moyens techniques ayant servi à cette fabrication;
		c.	qu'il ordonne la saisie de ces objets.
	2.	Si une partie requiert une description, elle doit rendre vraisemblable la violation ou l'imminence de la violation d'un droit dont elle est titulaire.
	3.	Si la partie adverse invoque le secret de fabrication ou d'affaires, le juge prend les mesures nécessaires pour le sauvegarder. Il peut interdire à la partie requérante de participer à l'établissement de la description.
	4.	La description est faite, qu'il y ait saisie ou non, par un membre du Tribunal fédéral des brevets, qui peut faire appel à un expert si nécessaire. Elle est faite, au besoin, en collaboration avec les autorités cantonales compétentes.
	5.	La partie adverse a l'occasion de se prononcer sur la description avant que celle-ci soit portée à la connaissance de la partie requérante.
[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 4 de la LF du 20 mars 2009 sur TFB, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2010 513, 2011 2241; FF 2008 373).

PatG (in alter wie neuer Fassung) handelt es sich um einen gesetzlichen Anspruch i.S. von Art. 158 Abs. 1 lit. a

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 9 zu Art. 158

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO; PETER GUYAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 2 zu Art. 158

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO; Botschaft vom 7. Dezember 2007 zum Patentgerichtsgesetz, BBl 2007 455, 495). Unter den Voraussetzungen von Art. 77

RS 232.14 LBI Loi fédérale du 25 juin 1954 sur les brevets d'invention (Loi sur les brevets, LBI) - Loi sur les brevets Art. 77 [1]
	1.	Toute personne qui demande des mesures provisionnelles peut en particulier requérir du juge:
		a.	qu'il les ordonne dans le but d'assurer la conservation des preuves, de préserver l'état de fait ou d'assurer à titre provisoire la prévention ou la cessation du trouble;
		b.	qu'il ordonne une description précise:des procédés dont elle prétend qu'ils sont appliqués de manière illicite,des produits dont elle prétend qu'ils sont fabriqués de manière illicite ainsi que des moyens techniques ayant servi à cette fabrication;
			1.	des procédés dont elle prétend qu'ils sont appliqués de manière illicite,
			2.	des produits dont elle prétend qu'ils sont fabriqués de manière illicite ainsi que des moyens techniques ayant servi à cette fabrication;
		c.	qu'il ordonne la saisie de ces objets.
	2.	Si une partie requiert une description, elle doit rendre vraisemblable la violation ou l'imminence de la violation d'un droit dont elle est titulaire.
	3.	Si la partie adverse invoque le secret de fabrication ou d'affaires, le juge prend les mesures nécessaires pour le sauvegarder. Il peut interdire à la partie requérante de participer à l'établissement de la description.
	4.	La description est faite, qu'il y ait saisie ou non, par un membre du Tribunal fédéral des brevets, qui peut faire appel à un expert si nécessaire. Elle est faite, au besoin, en collaboration avec les autorités cantonales compétentes.
	5.	La partie adverse a l'occasion de se prononcer sur la description avant que celle-ci soit portée à la connaissance de la partie requérante.
[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 4 de la LF du 20 mars 2009 sur TFB, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2010 513, 2011 2241; FF 2008 373).

PatG kann damit eine genaue Beschreibung von Verfahren, Erzeugnissen sowie zur Herstellung dienenden Hilfsmitteln gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. a

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO bereits vor einem allfälligen Hauptverfahren als vorsorgliche Beweismassnahme verlangt werden. Davon unabhängig ist die von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall beantragte Durchführung eines Augenscheins i.S. von Art. 181 f

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 181   Exécution
	1.	Le tribunal peut, à la demande d'une partie ou d'office, procéder à une inspection, aux fins de constater directement des faits ou d'acquérir une meilleure connaissance de la cause.
	2.	Le tribunal peut citer des témoins ou des experts à l'inspection.
	3.	L'objet à inspecter est produit en procédure lorsqu'il peut être transporté au tribunal sans difficultés.

. ZPO als vorsorgliche Beweismassnahme gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO. Dass den Parteien auch bei patentrechtlichen Streitigkeiten die Möglichkeit offensteht, die vorsorgliche Abnahme anderer Beweismittel als der genauen Beschreibung nach Art. 77

RS 232.14 LBI Loi fédérale du 25 juin 1954 sur les brevets d'invention (Loi sur les brevets, LBI) - Loi sur les brevets Art. 77 [1]
	1.	Toute personne qui demande des mesures provisionnelles peut en particulier requérir du juge:
		a.	qu'il les ordonne dans le but d'assurer la conservation des preuves, de préserver l'état de fait ou d'assurer à titre provisoire la prévention ou la cessation du trouble;
		b.	qu'il ordonne une description précise:des procédés dont elle prétend qu'ils sont appliqués de manière illicite,des produits dont elle prétend qu'ils sont fabriqués de manière illicite ainsi que des moyens techniques ayant servi à cette fabrication;
			1.	des procédés dont elle prétend qu'ils sont appliqués de manière illicite,
			2.	des produits dont elle prétend qu'ils sont fabriqués de manière illicite ainsi que des moyens techniques ayant servi à cette fabrication;
		c.	qu'il ordonne la saisie de ces objets.
	2.	Si une partie requiert une description, elle doit rendre vraisemblable la violation ou l'imminence de la violation d'un droit dont elle est titulaire.
	3.	Si la partie adverse invoque le secret de fabrication ou d'affaires, le juge prend les mesures nécessaires pour le sauvegarder. Il peut interdire à la partie requérante de participer à l'établissement de la description.
	4.	La description est faite, qu'il y ait saisie ou non, par un membre du Tribunal fédéral des brevets, qui peut faire appel à un expert si nécessaire. Elle est faite, au besoin, en collaboration avec les autorités cantonales compétentes.
	5.	La partie adverse a l'occasion de se prononcer sur la description avant que celle-ci soit portée à la connaissance de la partie requérante.
[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 4 de la LF du 20 mars 2009 sur TFB, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2010 513, 2011 2241; FF 2008 373).

PatG, also z.B. die Einvernahme von Zeugen, die Edition von Konstruktionszeichnungen oder Wartungshandbüchern etc., gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO zu erwirken, wird in der Literatur als selbstverständlich erachtet (MARK SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010 S. 16; ders., Der Anspruch auf genaue Beschreibung gemäss Art. 77

RS 232.14 LBI Loi fédérale du 25 juin 1954 sur les brevets d'invention (Loi sur les brevets, LBI) - Loi sur les brevets Art. 77 [1]
	1.	Toute personne qui demande des mesures provisionnelles peut en particulier requérir du juge:
		a.	qu'il les ordonne dans le but d'assurer la conservation des preuves, de préserver l'état de fait ou d'assurer à titre provisoire la prévention ou la cessation du trouble;
		b.	qu'il ordonne une description précise:des procédés dont elle prétend qu'ils sont appliqués de manière illicite,des produits dont elle prétend qu'ils sont fabriqués de manière illicite ainsi que des moyens techniques ayant servi à cette fabrication;
			1.	des procédés dont elle prétend qu'ils sont appliqués de manière illicite,
			2.	des produits dont elle prétend qu'ils sont fabriqués de manière illicite ainsi que des moyens techniques ayant servi à cette fabrication;
		c.	qu'il ordonne la saisie de ces objets.
	2.	Si une partie requiert une description, elle doit rendre vraisemblable la violation ou l'imminence de la violation d'un droit dont elle est titulaire.
	3.	Si la partie adverse invoque le secret de fabrication ou d'affaires, le juge prend les mesures nécessaires pour le sauvegarder. Il peut interdire à la partie requérante de participer à l'établissement de la description.
	4.	La description est faite, qu'il y ait saisie ou non, par un membre du Tribunal fédéral des brevets, qui peut faire appel à un expert si nécessaire. Elle est faite, au besoin, en collaboration avec les autorités cantonales compétentes.
	5.	La partie adverse a l'occasion de se prononcer sur la description avant que celle-ci soit portée à la connaissance de la partie requérante.
[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 4 de la LF du 20 mars 2009 sur TFB, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2010 513, 2011 2241; FF 2008 373).

PatG-Gedanken eines Mitglieds des Bundespatentgerichts, sic! 12/2010, S. 932; sodann FABIAN WIGGER, Der neue Immaterialgüterrechtsprozess, sic! 2/2011, S. 147 f. mit Hinweis auf Voten von Andri Hess-Blumer und Felix Addor). Es ist in der Tat kein Grund ersichtlich, weshalb das allgemeine zivilprozessuale Instrumentarium nicht auch im Bereich des Patentrechts zur Anwendung gelangen soll. Ein Augenschein gemäss Art. 181 f

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 181   Exécution
	1.	Le tribunal peut, à la demande d'une partie ou d'office, procéder à une inspection, aux fins de constater directement des faits ou d'acquérir une meilleure connaissance de la cause.
	2.	Le tribunal peut citer des témoins ou des experts à l'inspection.
	3.	L'objet à inspecter est produit en procédure lorsqu'il peut être transporté au tribunal sans difficultés.

. ZPO kann auch in patentrechtlichen Streitigkeiten gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO als vorsorgliche Beweismassnahme angeordnet werden,

BGE 138 III 76 S. 81


sofern die gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Der Begründung der Vorinstanz kann damit insoweit nicht gefolgt werden, als sie eine vorsorgliche Durchführung eines Augenscheins gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO nur dann als zulässig erachten will, wenn gleichzeitig die spezialgesetzlichen Voraussetzungen von Art. 77

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	1.	Toute personne qui demande des mesures provisionnelles peut en particulier requérir du juge:
		a.	qu'il les ordonne dans le but d'assurer la conservation des preuves, de préserver l'état de fait ou d'assurer à titre provisoire la prévention ou la cessation du trouble;
		b.	qu'il ordonne une description précise:des procédés dont elle prétend qu'ils sont appliqués de manière illicite,des produits dont elle prétend qu'ils sont fabriqués de manière illicite ainsi que des moyens techniques ayant servi à cette fabrication;
			1.	des procédés dont elle prétend qu'ils sont appliqués de manière illicite,
			2.	des produits dont elle prétend qu'ils sont fabriqués de manière illicite ainsi que des moyens techniques ayant servi à cette fabrication;
		c.	qu'il ordonne la saisie de ces objets.
	2.	Si une partie requiert une description, elle doit rendre vraisemblable la violation ou l'imminence de la violation d'un droit dont elle est titulaire.
	3.	Si la partie adverse invoque le secret de fabrication ou d'affaires, le juge prend les mesures nécessaires pour le sauvegarder. Il peut interdire à la partie requérante de participer à l'établissement de la description.
	4.	La description est faite, qu'il y ait saisie ou non, par un membre du Tribunal fédéral des brevets, qui peut faire appel à un expert si nécessaire. Elle est faite, au besoin, en collaboration avec les autorités cantonales compétentes.
	5.	La partie adverse a l'occasion de se prononcer sur la description avant que celle-ci soit portée à la connaissance de la partie requérante.
[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 4 de la LF du 20 mars 2009 sur TFB, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2010 513, 2011 2241; FF 2008 373).

PatG erfüllt sind.

2.4.2 Gemäss der Botschaft wird mit dem Begriff des schutzwürdigen Interesses in Art. 158 Abs. 1 lit. b

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	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen. Diese Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7315). Mit der blossen Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ist ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung jedoch noch nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab. Die Gesuchstellerin, die sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b

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	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin gewährt, und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (SCHWEIZER, a.a.O., S. 7; ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 311; HANS SCHMID, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 4 zu Art. 158

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	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO; JOHANN ZÜRCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 15 zu Art. 158

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO; LAURENT KILLIAS UND ANDERE, Gewährt Art. 158

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO eine "pre-trial discovery" nach US-amerikanischem Recht?, in: Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, Lorandi/Staehelin [Hrsg.], 2011, S. 941; in diesem Sinne auch FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, S. 760; a.M. aber wohl WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 23 zu Art. 158

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO, der auch im Anwendungsbereich von Art. 158 Abs. 1 lit. b

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO keine Glaubhaftmachung eines Hauptanspruches zu verlangen scheint). Lediglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich


BGE 138 III 76 S. 82


abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden, denn sonst würde der Zweck von Art. 158 Abs. 1 lit. b

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO, die vorprozessuale Abklärung von Beweisaussichten zu ermöglichen, vereitelt. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzige dar, mit dem die Gesuchstellerin ihren Anspruch beweisen kann, muss es genügen, dass sie das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich substanziiert behauptet (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., S. 7 f.).

2.4.3 Die Vorinstanz hat Art. 158 Abs. 1 lit. b

RS 272 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors Art. 158   Preuve à futur
	1.	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
		a.	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
		b.	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
	2.	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO im Ergebnis nicht willkürlich angewendet, wenn sie von der Beschwerdeführerin zwar nicht die Glaubhaftmachung der mit dem beantragten Augenschein zu beweisenden patentverletzenden Handlung verlangt hat, sehr wohl aber der Voraussetzungen einer Teilnahmehandlung gemäss Art. 66 lit. d

RS 232.14 LBI Loi fédérale du 25 juin 1954 sur les brevets d'invention (Loi sur les brevets, LBI) - Loi sur les brevets Art. 66
		Est passible de poursuites civiles et pénales, conformément aux dispositions ci-après:
		a.	celui qui utilise illicitement l'invention brevetée. L'imitation est considérée comme une utilisation;
		b. [1]	celui qui refuse de déclarer à l'autorité compétente la provenance et la quantité des produits fabriqués ou mis en circulation illicitement qui se trouvent en sa possession et de désigner les destinataires et la quantité des produits qui ont été remis à des acheteurs commerciaux.
		c.	celui qui, sans le consentement du titulaire du brevet ou de celui qui est au bénéfice d'une licence, enlève le signe du brevet apposé sur un produit ou sur son emballage;
		d.	celui qui incite à commettre l'un de ces actes, qui y collabore, en favorise ou facilite l'exécution.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 juin 2007, en vigueur depuis le 1er juil. 2008 (RO 2008 2551; FF 2006 1).

PatG, auf welche die Beschwerdeführerin ihren Anspruch aus "mittelbarer Patentverletzung" vornehmlich stützt. Dass die Vorinstanz auch Art. 66 lit. d

RS 232.14 LBI Loi fédérale du 25 juin 1954 sur les brevets d'invention (Loi sur les brevets, LBI) - Loi sur les brevets Art. 66
		Est passible de poursuites civiles et pénales, conformément aux dispositions ci-après:
		a.	celui qui utilise illicitement l'invention brevetée. L'imitation est considérée comme une utilisation;
		b. [1]	celui qui refuse de déclarer à l'autorité compétente la provenance et la quantité des produits fabriqués ou mis en circulation illicitement qui se trouvent en sa possession et de désigner les destinataires et la quantité des produits qui ont été remis à des acheteurs commerciaux.
		c.	celui qui, sans le consentement du titulaire du brevet ou de celui qui est au bénéfice d'une licence, enlève le signe du brevet apposé sur un produit ou sur son emballage;
		d.	celui qui incite à commettre l'un de ces actes, qui y collabore, en favorise ou facilite l'exécution.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 juin 2007, en vigueur depuis le 1er juil. 2008 (RO 2008 2551; FF 2006 1).

PatG willkürlich ausgelegt hätte, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. Die Rüge, die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Klärung der Beweis- und Prozessaussichten vereitelt, ist damit unbegründet.