Urteilskopf

138 III 453

67. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Bank X. (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_678/2011 vom 2. Mai 2012

Regeste (de):

• Art. 121

  SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

  , Art. 492 Abs. 4

  SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 492 - 1 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
  1	Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
  2	Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Une obligation future ou conditionnelle peut être garantie pour l'éventualité où elle sortirait effet.
  3	Quiconque déclare garantir la dette résultant d'un contrat qui, par suite d'erreur ou d'incapacité, n'oblige pas le débiteur, en répond aux conditions et d'après les principes applicables en matière de cautionnement s'il connaissait, au moment où il s'est engagé, le vice dont le contrat était entaché. La même règle s'applique à celui qui s'engage à garantir l'exécution d'une dette prescrite pour le débiteur.
  4	À moins que le contraire ne ressorte de la loi, la caution ne peut pas renoncer d'avance aux droits qui lui sont conférés dans le présent titre.

  , Art. 493 Abs. 2

  SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 493 - 1 La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue.
  1	La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue.
  2	Lorsque la caution est une personne physique, la déclaration de cautionnement doit en outre revêtir la forme authentique conformément aux règles en vigueur au lieu où l'acte est dressé. Si le cautionnement ne dépasse pas la somme de 2000 francs, il suffit que la caution écrive de sa main, dans l'acte même, le montant à concurrence duquel elle est tenue et, le cas échéant, qu'elle s'engage en qualité de caution solidaire.
  3	Pour les cautionnements de dettes de droit public envers la Confédération ou ses établissements de droit public ou envers un canton, comme les droits de douane, les impôts et autres droits semblables, et pour les cautionnements de transport, il suffit dans tous les cas de la déclaration écrite de la caution et de l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel elle est tenue.
  4	Si la somme garantie est fractionnée en vue d'éluder la forme authentique, la forme prescrite pour le montant total doit être observée.
  5	Pour les modifications subséquentes du cautionnement, sauf l'augmentation du montant et la transformation d'un cautionnement simple en un cautionnement solidaire, la forme écrite suffit. Lorsque la dette est reprise par un tiers et que le débiteur est libéré de ce fait, le cautionnement s'éteint à moins que la caution n'ait consenti par écrit à cette reprise.
  6	Sont soumis aux mêmes conditions de forme que le cautionnement le pouvoir spécial de cautionner et la promesse de cautionner l'autre partie ou un tiers. Les parties peuvent convenir, en observant la forme écrite, de limiter la responsabilité de la caution à la portion de la dette qui sera amortie la première.
  7	Le Conseil fédéral peut limiter le montant des émoluments dus pour l'acte authentique.

  und Art. 502 Abs. 2

  SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
  1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
  2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
  3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
  4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

  OR; Einreden des Bürgen, wenn der Hauptschuldner gegenüber dem Gläubiger auf die Verrechnung verzichtet hat.


• Art. 502 Abs. 2

  SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
  1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
  2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
  3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
  4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

  OR, gemäss dem ein Verzicht des Hauptschuldners auf ihm zustehende Einreden dem Bürgen gegenüber nicht gilt, ist auf das Leistungsverweigerungsrecht des Bürgen gemäss Art. 121

  SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

  OR analog anwendbar. Voraussetzungen, unter denen der Bürge die Befriedigung des Gläubigers verweigern kann, wenn der Hauptschuldner diesem gegenüber auf die Verrechnung verzichtet hat (E. 2.2).


• Art. 492 Abs. 4

  SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 492 - 1 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
  1	Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
  2	Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Une obligation future ou conditionnelle peut être garantie pour l'éventualité où elle sortirait effet.
  3	Quiconque déclare garantir la dette résultant d'un contrat qui, par suite d'erreur ou d'incapacité, n'oblige pas le débiteur, en répond aux conditions et d'après les principes applicables en matière de cautionnement s'il connaissait, au moment où il s'est engagé, le vice dont le contrat était entaché. La même règle s'applique à celui qui s'engage à garantir l'exécution d'une dette prescrite pour le débiteur.
  4	À moins que le contraire ne ressorte de la loi, la caution ne peut pas renoncer d'avance aux droits qui lui sont conférés dans le présent titre.

  OR hindert den Bürgen nicht daran, die Erfüllung einer Schuld sicherzustellen, bezüglich welcher der Hauptschuldner auf Einwendungen oder Einreden verzichtet hat. Ein Verrechnungsverzicht des Hauptschuldners unterliegt nicht dem Formerfordernis von Art. 493 Abs. 2

  SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 493 - 1 La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue.
  1	La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue.
  2	Lorsque la caution est une personne physique, la déclaration de cautionnement doit en outre revêtir la forme authentique conformément aux règles en vigueur au lieu où l'acte est dressé. Si le cautionnement ne dépasse pas la somme de 2000 francs, il suffit que la caution écrive de sa main, dans l'acte même, le montant à concurrence duquel elle est tenue et, le cas échéant, qu'elle s'engage en qualité de caution solidaire.
  3	Pour les cautionnements de dettes de droit public envers la Confédération ou ses établissements de droit public ou envers un canton, comme les droits de douane, les impôts et autres droits semblables, et pour les cautionnements de transport, il suffit dans tous les cas de la déclaration écrite de la caution et de l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel elle est tenue.
  4	Si la somme garantie est fractionnée en vue d'éluder la forme authentique, la forme prescrite pour le montant total doit être observée.
  5	Pour les modifications subséquentes du cautionnement, sauf l'augmentation du montant et la transformation d'un cautionnement simple en un cautionnement solidaire, la forme écrite suffit. Lorsque la dette est reprise par un tiers et que le débiteur est libéré de ce fait, le cautionnement s'éteint à moins que la caution n'ait consenti par écrit à cette reprise.
  6	Sont soumis aux mêmes conditions de forme que le cautionnement le pouvoir spécial de cautionner et la promesse de cautionner l'autre partie ou un tiers. Les parties peuvent convenir, en observant la forme écrite, de limiter la responsabilité de la caution à la portion de la dette qui sera amortie la première.
  7	Le Conseil fédéral peut limiter le montant des émoluments dus pour l'acte authentique.

  OR (E. 2.3).

Regeste (fr):

• Art. 121, art. 492 al. 4, art. 493 al. 2 et art. 502 al. 2 CO; exceptions de la caution si le débiteur a renoncé à la compensation à l'égard du créancier.


• L'art. 502 al. 2 CO, selon lequel une renonciation du débiteur à des exceptions lui appartenant n'est pas opposable à la caution, est applicable par analogie au droit de refus de payer de la caution selon l'art. 121 CO. Conditions auxquelles la caution peut refuser de payer le créancier si le débiteur a renoncé à la compensation à son égard (consid. 2.2).


• L'art. 492 al. 4 CO n'empêche pas la caution de garantir l'exécution d'une dette pour laquelle le débiteur a renoncé à des objections ou des exceptions. Une renonciation à la compensation du débiteur n'est pas soumise à l'exigence de forme de l'art. 493 al. 2 CO (consid. 2.3).

Regesto (it):

• Art. 121, art. 492 cpv. 4, art. 493 cpv. 2 e art. 502 cpv. 2 CO; eccezioni del fideiussore se il debitore principale ha rinunciato alla compensazione nei confronti del creditore.


• L'art. 502 cpv. 2 CO, secondo il quale una rinuncia del debitore principale ad eccezioni che gli spettano non può essere opposta al fideiussore, è applicabile per analogia al diritto del fideiussore di rifiutare la sua prestazione giusta l'art. 121 CO. Condizioni alle quali il fideiussore può rifiutare di soddisfare il creditore se il debitore principale ha rinunciato alla compensazione nei confronti di quest'ultimo (consid. 2.2).


• L'art. 492 cpv. 4 CO non impedisce al fideiussore di garantire il soddisfacimento di un debito per il quale il debitore principale ha rinunciato a sollevare obiezioni o eccezioni. Una rinuncia alla compensazione da parte del debitore principale non soggiace all'esigenza di forma dell'art. 493 cpv. 2 CO (consid. 2.3).

Erwägungen ab Seite 454

BGE 138 III 453 S. 454

Aus den Erwägungen:

2.

2.1 Wie bereits vor dem Kantonsgericht bestritt der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz nicht den Bestand der betriebenen Bürgschaftsforderung in der Höhe von insgesamt Fr. 2'183'805.55. Er machte jedoch geltend, die Beschwerdegegnerin habe durch ihr Geschäftsgebaren die Hauptschuldnerin geschädigt, weshalb er als Bürge die daraus resultierenden Schadenersatzansprüche verrechnungsweise geltend machen könne. Die Beschwerdegegnerin verwies demgegenüber darauf, dass die Hauptschuldnerin im Darlehensvertrag vom 13. Dezember 2004 auf die Verrechnung ausdrücklich verzichtet und der Beschwerdeführer den betreffenden Vertrag einerseits als Organ der Hauptschuldnerin und andererseits als Bürge unterzeichnet habe. Die Vorinstanz stellte fest, der Beschwerdeführer habe bei Abschluss der Bürgschaft vom Verrechnungsverzicht der Hauptschuldnerin gegenüber der Beschwerdegegnerin Kenntnis gehabt. Der Auffassung der Beschwerdegegnerin folgend, erwog sie, der Beschwerdeführer müsse sich als Bürge den entsprechenden Verzicht entgegenhalten lassen, und es sei ihm demzufolge nach sachgerechter Auslegung von Art. 502 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR verwehrt, seine Bürgschaftsschuld gegenüber der Beschwerdegegnerin mit angeblichen Forderungen der Hauptschuldnerin gegenüber der Beschwerdegegnerin "zu verrechnen". Daraus schloss sie, die Verrechnungseinrede des Beschwerdeführers sei unzulässig.
2.2 Der Beschwerdeführer rügt zunächst, diese Auffassung verletze Art. 502 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

und Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR.
2.2.1 Durch den Bürgschaftsvertrag übernimmt der Bürge gegenüber dem Gläubiger die Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners, einzustehen (Art. 492 Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 492 - 1 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
1	Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
2	Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Une obligation future ou conditionnelle peut être garantie pour l'éventualité où elle sortirait effet.
3	Quiconque déclare garantir la dette résultant d'un contrat qui, par suite d'erreur ou d'incapacité, n'oblige pas le débiteur, en répond aux conditions et d'après les principes applicables en matière de cautionnement s'il connaissait, au moment où il s'est engagé, le vice dont le contrat était entaché. La même règle s'applique à celui qui s'engage à garantir l'exécution d'une dette prescrite pour le débiteur.
4	À moins que le contraire ne ressorte de la loi, la caution ne peut pas renoncer d'avance aux droits qui lui sont conférés dans le présent titre.

OR). Die Bürgschaftsverpflichtung setzt den Bestand der sicherzustellenden Verpflichtung voraus. Sie ist dieser beigeordnet und hängt in Bestand und
BGE 138 III 453 S. 455

Inhalt notwendigerweise von ihr ab; die Bürgschaft ist akzessorisch. Sie sichert die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrages (BGE 129 III 702 E. 2.1 S. 704; BGE 125 III 305 E. 2b S. 307; BGE 113 II 434 E. 2a; BGE 111 II 276 E. 2b S. 279). Entsprechend dem Grundsatz der Akzessorietät stehen dem Bürgen die Einreden des Hauptschuldners zu, die sich nicht auf dessen Zahlungsunfähigkeit stützen (Art. 502 Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR). Art. 502 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR erweitert diesen Schutz, indem er den Bürgen ermächtigt, eine Einrede des Hauptschuldners auch geltend zu machen, wenn dieser darauf verzichtet hat. Gemäss Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR kann der Bürge die Befriedigung des Gläubigers verweigern, soweit dem Hauptschuldner das Recht zur Verrechnung zusteht. Diese Bestimmung schützt den Bürgen dann, wenn der Hauptschuldner die Verrechnung erklären könnte, dies aber nicht tut. Diesfalls fehlt es an der Gestaltungserklärung des Hauptschuldners für die Tilgung der Hauptschuld durch Verrechnung, und nach dem Akzessorietätsprinzip müsste auch der Bürge weiterhaften. Denn dieser kann nicht selbst eine Forderung des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger zur Verrechnung bringen und damit den Untergang seiner Bürgschaftsschuld bewirken (BGE 126 III 25 E. 3b). Hier greift Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR, der dem Bürgen in derartigen Konstellationen eine aufschiebende Einrede gegen die Durchsetzung der Bürgschaftsschuld gewährt (AEPLI, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1991, N. 45 zu Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR; KILLIAS, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 7 zu Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR; MÜLLER, Der Schutz des Bürgen im schweizerischen Privatrecht, 2010, S. 171 f.; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1945, N. 11 zu Art. 502

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR; PETER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 1 f. zu Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2009, S. 508; SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in: Obligationenrecht, Besondere Vertragsverhältnisse, SPR Bd. VII/2, 1979, S. 384; vgl. auch ENGEL, Contrats de droit suisse, 2. Aufl. 2000, S. 651). Im Gegensatz zur Verrechnungserklärung des Hauptschuldners lässt die auf Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR gestützte Einrede des Bürgen den Bestand von Haupt- und Bürgschaftsforderung unberührt (AEPLI, a.a.O., N. 45 zu Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR).
2.2.2 Bislang vom Bundesgericht noch nicht entschieden ist die Frage, welche Rechtsfolgen es für den Bürgen nach sich zieht, wenn der Hauptschuldner auf seinen Verrechnungsanspruch verzichtet und damit sein Recht verliert, durch Verrechnungserklärung die
BGE 138 III 453 S. 456

Hauptforderung (im Umfang der Verrechnung) zum Untergang zu bringen. Namentlich fragt sich, ob in diesem Fall die Regelung von Art. 502 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR Anwendung findet. In BGE 126 III 25 liess das Bundesgericht die Frage offen, ob der Bürge seine Leistung in analoger Anwendung von Art. 502 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

und Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR verweigern kann, wenn der Hauptschuldner, nach Abschluss des Bürgschaftsvertrags und ohne Zustimmung des Bürgen, auf eine Verrechnungsforderung verzichtet hat, da der Bürge im zu beurteilenden Fall dem Verzicht des Hauptschuldners zugestimmt hatte (E. 3b). Das Bundesgericht wies in diesem Entscheid aber immerhin auf die Lehrmeinung hin, gemäss der sich der Bürge gestützt auf Art. 502 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR einen nach Abschluss der Bürgschaft und ohne seine Zustimmung ergangenen Verrechnungsverzicht nicht entgenhalten lassen müsse (AEPLI, a.a.O., N. 29 zu Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR; BECKER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1941, N. 3 zu Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR; GIOVANOLI, in: Berner Kommentar, 2. Aufl. 1978, N. 5b zu Art. 502

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR; PETER, a.a.O., N. 3 zu Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR; SCYBOZ, a.a.O., S. 384). Die entsprechende Auffassung machte sich vorliegend die Vorinstanz zu eigen. Die zitierte Lehrmeinung geht von der Prämisse aus, dass Art. 502 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR - obwohl die Bestimmung den Verzicht des Hauptschuldners auf Einreden und nicht den Verzicht auf Gestaltungsrechte zum Gegenstand hat - auch auf den Fall von Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR Anwendung findet. Für diese Ansicht bestehen denn auch gute Gründe, da Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR die akzessorischen Einredemöglichkeiten gemäss Art. 502 Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR ergänzt und beide Normen den Bürgen schützen, indem sie ihm ein im Verhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner begründetes Leistungsverweigerungsrecht einräumen. Es rechtfertigt sich daher, Art. 502 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR, der den Schutz des Bürgen im Falle eines Verzichts des Hauptschuldners auf eine ihm zustehende Einrede erweitert, auf den von Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR erfassten Verrechnungstatbestand anzuwenden. Dem Bürgen verbleibt somit in analoger Anwendung von Art. 502 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR die Einrede gemäss Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR, auch wenn der Hauptschuldner auf das ihm zustehende Verrechnungsrecht verzichtet.
Noch nicht beantwortet ist damit allerdings die Frage nach der inhaltlichen Tragweite von Art. 502 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR. Diese Bestimmung beruht auf dem Grundgedanken, dass die Stellung des Bürgen nicht einseitig durch eine nachträgliche Vereinbarung zwischen dem Gläubiger und dem Hauptschuldner soll verschlechtert werden können (AEPLI,
BGE 138 III 453 S. 457

a.a.O., N. 15 zu Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR; BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, 1942, N. 44 zu Art. 502

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR; GUHL UND ANDERE, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 637 f. N. 55; KILLIAS, a.a.O., N. 4 zu Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR; MÜLLER, a.a.O., S. 170 f.; OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 26 zu Art. 502

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR; PESTALOZZI, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 11 zu Art. 502

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR; SCYBOZ, a.a.O., S. 385). Sie erfasst demnach nicht den hier zu beurteilenden Fall, dass der Hauptschuldner vor Abschluss der Bürgschaft und mit Zustimmung des Bürgen auf Einreden verzichtet hat. Daraus folgt, dass sich der Bürge jedenfalls dann nicht auf Art. 502 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR berufen kann, wenn er die Bürgschaft im Wissen darum eingegangen ist, dass der Hauptschuldner gegenüber dem Gläubiger auf die Verrechnung verzichtet hat. Dieser Fall ist wertungsmässig ähnlich gelagert wie der in BGE 126 III 25 entschiedene. Verzichtet der Hauptschuldner demgegenüber nach Abschluss des Bürgschaftsvertrages und ohne Zustimmung des Bürgen auf die Verrechnung, so ist dem Bürgen mit der insofern einhelligen Lehre ein Leistungsverweigerungsrecht zuzugestehen (AEPLI, a.a.O., N. 29 zu Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR; BECKER, a.a.O., N. 3 zu Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR; GIOVANOLI, a.a.O., N. 5b zu Art. 502

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR; JEANDIN, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 2 zu Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR; MEIER, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 11 zu Art. 502

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR; PETER, a.a.O., N. 3 zu Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR; vgl. auch HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 9. Aufl. 2010, S. 418).
2.2.3 Vorliegend steht fest und bestreitet auch der Beschwerdeführer nicht, dass die Hauptschuldnerin im Darlehensvertrag vom 13. Dezember 2004 bezüglich der Darlehensforderung auf die Geltendmachung der Verrechnung verzichtete. Dieser Verzicht war auch ohne Weiteres zulässig, und zwar sowohl mit Bezug auf bestehende als auch betreffend zukünftige Verrechnungsforderungen (Art. 126

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 126 - Le débiteur peut renoncer d'avance à la compensation.

OR). Gemäss den bindenden Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz hatte der Beschwerdeführer als Bürge beim Eingehen der Bürgschaftsverpflichtung Kenntnis von der erwähnten Verzichtsklausel. Nach dem eben Ausgeführten kann er sich somit nicht auf Art. 502 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR berufen, um gestützt auf die Verrechnungsmöglichkeit, wie sie der Hauptschuldnerin ohne Verzicht zustehen würde, die Leistung zu verweigern.
2.3 Der Beschwerdeführer sieht durch die vorinstanzliche Rechtsauffassung, er könne der Bürgschaftsforderung der Beschwerdegegnerin die behaupteten Verrechnungsansprüche der
BGE 138 III 453 S. 458

Hauptschuldnerin nicht entgegenhalten, weiter auch Art. 492 Abs. 4

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 492 - 1 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
1	Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
2	Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Une obligation future ou conditionnelle peut être garantie pour l'éventualité où elle sortirait effet.
3	Quiconque déclare garantir la dette résultant d'un contrat qui, par suite d'erreur ou d'incapacité, n'oblige pas le débiteur, en répond aux conditions et d'après les principes applicables en matière de cautionnement s'il connaissait, au moment où il s'est engagé, le vice dont le contrat était entaché. La même règle s'applique à celui qui s'engage à garantir l'exécution d'une dette prescrite pour le débiteur.
4	À moins que le contraire ne ressorte de la loi, la caution ne peut pas renoncer d'avance aux droits qui lui sont conférés dans le présent titre.

und Art. 493 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 493 - 1 La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue.
1	La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue.
2	Lorsque la caution est une personne physique, la déclaration de cautionnement doit en outre revêtir la forme authentique conformément aux règles en vigueur au lieu où l'acte est dressé. Si le cautionnement ne dépasse pas la somme de 2000 francs, il suffit que la caution écrive de sa main, dans l'acte même, le montant à concurrence duquel elle est tenue et, le cas échéant, qu'elle s'engage en qualité de caution solidaire.
3	Pour les cautionnements de dettes de droit public envers la Confédération ou ses établissements de droit public ou envers un canton, comme les droits de douane, les impôts et autres droits semblables, et pour les cautionnements de transport, il suffit dans tous les cas de la déclaration écrite de la caution et de l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel elle est tenue.
4	Si la somme garantie est fractionnée en vue d'éluder la forme authentique, la forme prescrite pour le montant total doit être observée.
5	Pour les modifications subséquentes du cautionnement, sauf l'augmentation du montant et la transformation d'un cautionnement simple en un cautionnement solidaire, la forme écrite suffit. Lorsque la dette est reprise par un tiers et que le débiteur est libéré de ce fait, le cautionnement s'éteint à moins que la caution n'ait consenti par écrit à cette reprise.
6	Sont soumis aux mêmes conditions de forme que le cautionnement le pouvoir spécial de cautionner et la promesse de cautionner l'autre partie ou un tiers. Les parties peuvent convenir, en observant la forme écrite, de limiter la responsabilité de la caution à la portion de la dette qui sera amortie la première.
7	Le Conseil fédéral peut limiter le montant des émoluments dus pour l'acte authentique.

OR verletzt. Er macht geltend, gemäss Art. 492 Abs. 4

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 492 - 1 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
1	Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
2	Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Une obligation future ou conditionnelle peut être garantie pour l'éventualité où elle sortirait effet.
3	Quiconque déclare garantir la dette résultant d'un contrat qui, par suite d'erreur ou d'incapacité, n'oblige pas le débiteur, en répond aux conditions et d'après les principes applicables en matière de cautionnement s'il connaissait, au moment où il s'est engagé, le vice dont le contrat était entaché. La même règle s'applique à celui qui s'engage à garantir l'exécution d'une dette prescrite pour le débiteur.
4	À moins que le contraire ne ressorte de la loi, la caution ne peut pas renoncer d'avance aux droits qui lui sont conférés dans le présent titre.

OR könne der Bürge, abgesehen von den im Gesetz vorgesehenen Fällen, auf die ihm im Zwanzigsten Titel des Obligationenrechts eingeräumten Rechte nicht zum Voraus verzichten. Zu den entsprechenden Rechten zähle der Anspruch des Bürgen, nach Art. 502 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR Einreden des Hauptschuldners geltend zu machen, auch wenn dieser darauf verzichtet habe. Ein vorgängiger Verzicht des Bürgen auf dieses Recht sei im Gesetz nicht vorgesehen und daher gemäss Art. 492 Abs. 4

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 492 - 1 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
1	Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
2	Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Une obligation future ou conditionnelle peut être garantie pour l'éventualité où elle sortirait effet.
3	Quiconque déclare garantir la dette résultant d'un contrat qui, par suite d'erreur ou d'incapacité, n'oblige pas le débiteur, en répond aux conditions et d'après les principes applicables en matière de cautionnement s'il connaissait, au moment où il s'est engagé, le vice dont le contrat était entaché. La même règle s'applique à celui qui s'engage à garantir l'exécution d'une dette prescrite pour le débiteur.
4	À moins que le contraire ne ressorte de la loi, la caution ne peut pas renoncer d'avance aux droits qui lui sont conférés dans le présent titre.

OR nicht zulässig. Gehe man hingegen - so der Beschwerdeführer weiter - von der Möglichkeit eines entsprechenden vorgängigen Verzichts aus, müssten dafür jedenfalls die qualifizierten Formvorschriften gemäss Art. 493 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 493 - 1 La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue.
1	La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue.
2	Lorsque la caution est une personne physique, la déclaration de cautionnement doit en outre revêtir la forme authentique conformément aux règles en vigueur au lieu où l'acte est dressé. Si le cautionnement ne dépasse pas la somme de 2000 francs, il suffit que la caution écrive de sa main, dans l'acte même, le montant à concurrence duquel elle est tenue et, le cas échéant, qu'elle s'engage en qualité de caution solidaire.
3	Pour les cautionnements de dettes de droit public envers la Confédération ou ses établissements de droit public ou envers un canton, comme les droits de douane, les impôts et autres droits semblables, et pour les cautionnements de transport, il suffit dans tous les cas de la déclaration écrite de la caution et de l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel elle est tenue.
4	Si la somme garantie est fractionnée en vue d'éluder la forme authentique, la forme prescrite pour le montant total doit être observée.
5	Pour les modifications subséquentes du cautionnement, sauf l'augmentation du montant et la transformation d'un cautionnement simple en un cautionnement solidaire, la forme écrite suffit. Lorsque la dette est reprise par un tiers et que le débiteur est libéré de ce fait, le cautionnement s'éteint à moins que la caution n'ait consenti par écrit à cette reprise.
6	Sont soumis aux mêmes conditions de forme que le cautionnement le pouvoir spécial de cautionner et la promesse de cautionner l'autre partie ou un tiers. Les parties peuvent convenir, en observant la forme écrite, de limiter la responsabilité de la caution à la portion de la dette qui sera amortie la première.
7	Le Conseil fédéral peut limiter le montant des émoluments dus pour l'acte authentique.

OR gelten. Ein formgültiger Verzicht auf das Verrechnungsrecht liege - im Gegensatz etwa zu dem in der Bürgschaftserklärung enthaltenen Verzicht des Beschwerdeführers auf das beneficium excussionis realis - nicht vor.
2.3.1 Die Hauptschuldnerin hat vorliegend wie gesehen nicht nach Abschluss der Bürgschaft und ohne Zustimmung des Beschwerdeführers auf ihre Verrechnungseinrede verzichtet. Damit liegt kein Fall von Art. 502 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR vor (E. 2.2.2), und es hilft dem Beschwerdeführer somit von vornherein nicht weiter, wenn er sich auf die Unverzichtbarkeit des in dieser Bestimmung normierten Rechts des Bürgen beruft.
2.3.2 Soweit der Beschwerdeführer dagegen annimmt, der Verrechnungsverzicht der Hauptschuldnerin sei ihm gegenüber schon alleine gestützt auf Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR in Verbindung mit Art. 492 Abs. 4

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 492 - 1 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
1	Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
2	Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Une obligation future ou conditionnelle peut être garantie pour l'éventualité où elle sortirait effet.
3	Quiconque déclare garantir la dette résultant d'un contrat qui, par suite d'erreur ou d'incapacité, n'oblige pas le débiteur, en répond aux conditions et d'après les principes applicables en matière de cautionnement s'il connaissait, au moment où il s'est engagé, le vice dont le contrat était entaché. La même règle s'applique à celui qui s'engage à garantir l'exécution d'une dette prescrite pour le débiteur.
4	À moins que le contraire ne ressorte de la loi, la caution ne peut pas renoncer d'avance aux droits qui lui sont conférés dans le présent titre.

OR unwirksam, da Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR eine unverzichtbare Einrede des Bürgschaftsrechts statuiere, verkennt er den Gehalt von Art. 492 Abs. 4

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 492 - 1 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
1	Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
2	Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Une obligation future ou conditionnelle peut être garantie pour l'éventualité où elle sortirait effet.
3	Quiconque déclare garantir la dette résultant d'un contrat qui, par suite d'erreur ou d'incapacité, n'oblige pas le débiteur, en répond aux conditions et d'après les principes applicables en matière de cautionnement s'il connaissait, au moment où il s'est engagé, le vice dont le contrat était entaché. La même règle s'applique à celui qui s'engage à garantir l'exécution d'une dette prescrite pour le débiteur.
4	À moins que le contraire ne ressorte de la loi, la caution ne peut pas renoncer d'avance aux droits qui lui sont conférés dans le présent titre.

OR: Diese Bestimmung verbietet lediglich, dass der Bürge auf eigene Rechte , d.h. auf die seinem Schutze dienenden gesetzlichen Regeln, im Voraus verzichtet (vgl. BECK, a.a.O., N. 134 f. zu Art. 492

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 492 - 1 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
1	Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
2	Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Une obligation future ou conditionnelle peut être garantie pour l'éventualité où elle sortirait effet.
3	Quiconque déclare garantir la dette résultant d'un contrat qui, par suite d'erreur ou d'incapacité, n'oblige pas le débiteur, en répond aux conditions et d'après les principes applicables en matière de cautionnement s'il connaissait, au moment où il s'est engagé, le vice dont le contrat était entaché. La même règle s'applique à celui qui s'engage à garantir l'exécution d'une dette prescrite pour le débiteur.
4	À moins que le contraire ne ressorte de la loi, la caution ne peut pas renoncer d'avance aux droits qui lui sont conférés dans le présent titre.

OR; PESTALOZZI, a.a.O., N. 8 zu Art. 493

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 493 - 1 La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue.
1	La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue.
2	Lorsque la caution est une personne physique, la déclaration de cautionnement doit en outre revêtir la forme authentique conformément aux règles en vigueur au lieu où l'acte est dressé. Si le cautionnement ne dépasse pas la somme de 2000 francs, il suffit que la caution écrive de sa main, dans l'acte même, le montant à concurrence duquel elle est tenue et, le cas échéant, qu'elle s'engage en qualité de caution solidaire.
3	Pour les cautionnements de dettes de droit public envers la Confédération ou ses établissements de droit public ou envers un canton, comme les droits de douane, les impôts et autres droits semblables, et pour les cautionnements de transport, il suffit dans tous les cas de la déclaration écrite de la caution et de l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel elle est tenue.
4	Si la somme garantie est fractionnée en vue d'éluder la forme authentique, la forme prescrite pour le montant total doit être observée.
5	Pour les modifications subséquentes du cautionnement, sauf l'augmentation du montant et la transformation d'un cautionnement simple en un cautionnement solidaire, la forme écrite suffit. Lorsque la dette est reprise par un tiers et que le débiteur est libéré de ce fait, le cautionnement s'éteint à moins que la caution n'ait consenti par écrit à cette reprise.
6	Sont soumis aux mêmes conditions de forme que le cautionnement le pouvoir spécial de cautionner et la promesse de cautionner l'autre partie ou un tiers. Les parties peuvent convenir, en observant la forme écrite, de limiter la responsabilité de la caution à la portion de la dette qui sera amortie la première.
7	Le Conseil fédéral peut limiter le montant des émoluments dus pour l'acte authentique.

OR). Mit anderen Worten untersagt sie ausschliesslich den Vorausverzicht des Bürgen selbst auf die ihm von Gesetzes wegen im Verhältnis zum Gläubiger und zum Hauptschuldner zustehenden Rechte. Der Bürge kann demnach zwar nicht im Voraus darauf verzichten, dem Gläubiger die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden und Einwendungen entgegenzusetzen. Diese Befugnis ergibt sich bereits aus der Akzessorietät der Bürgschaft, der es grundsätzlich widersprechen würde, wenn der
BGE 138 III 453 S. 459

Bürge eine strengere Verpflichtung eingehen würde als der Hauptschuldner (vgl. BGE 129 III 702 E. 2.1 S. 704; BECK, a.a.O., N. 93 zu Art. 492

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 492 - 1 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
1	Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
2	Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Une obligation future ou conditionnelle peut être garantie pour l'éventualité où elle sortirait effet.
3	Quiconque déclare garantir la dette résultant d'un contrat qui, par suite d'erreur ou d'incapacité, n'oblige pas le débiteur, en répond aux conditions et d'après les principes applicables en matière de cautionnement s'il connaissait, au moment où il s'est engagé, le vice dont le contrat était entaché. La même règle s'applique à celui qui s'engage à garantir l'exécution d'une dette prescrite pour le débiteur.
4	À moins que le contraire ne ressorte de la loi, la caution ne peut pas renoncer d'avance aux droits qui lui sont conférés dans le présent titre.

sowie N. 47 zu Art. 502

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR; OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 33 zu Art. 502

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR). Sie steht dem Bürgen jedenfalls aus eigenem Recht zu (SCYBOZ, a.a.O., S. 382), weshalb er gemäss Art. 492 Abs. 4

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 492 - 1 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
1	Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
2	Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Une obligation future ou conditionnelle peut être garantie pour l'éventualité où elle sortirait effet.
3	Quiconque déclare garantir la dette résultant d'un contrat qui, par suite d'erreur ou d'incapacité, n'oblige pas le débiteur, en répond aux conditions et d'après les principes applicables en matière de cautionnement s'il connaissait, au moment où il s'est engagé, le vice dont le contrat était entaché. La même règle s'applique à celui qui s'engage à garantir l'exécution d'une dette prescrite pour le débiteur.
4	À moins que le contraire ne ressorte de la loi, la caution ne peut pas renoncer d'avance aux droits qui lui sont conférés dans le présent titre.

OR nicht von vornherein darauf verzichten kann (PESTALOZZI, a.a.O., N. 4 zu Art. 502

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR; vgl. auch GIOVANOLI, a.a.O., N. 88 zu Art. 492

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 492 - 1 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
1	Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
2	Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Une obligation future ou conditionnelle peut être garantie pour l'éventualité où elle sortirait effet.
3	Quiconque déclare garantir la dette résultant d'un contrat qui, par suite d'erreur ou d'incapacité, n'oblige pas le débiteur, en répond aux conditions et d'après les principes applicables en matière de cautionnement s'il connaissait, au moment où il s'est engagé, le vice dont le contrat était entaché. La même règle s'applique à celui qui s'engage à garantir l'exécution d'une dette prescrite pour le débiteur.
4	À moins que le contraire ne ressorte de la loi, la caution ne peut pas renoncer d'avance aux droits qui lui sont conférés dans le présent titre.

OR; MÜLLER, a.a.O., S. 46). Art. 492 Abs. 4

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 492 - 1 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
1	Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
2	Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Une obligation future ou conditionnelle peut être garantie pour l'éventualité où elle sortirait effet.
3	Quiconque déclare garantir la dette résultant d'un contrat qui, par suite d'erreur ou d'incapacité, n'oblige pas le débiteur, en répond aux conditions et d'après les principes applicables en matière de cautionnement s'il connaissait, au moment où il s'est engagé, le vice dont le contrat était entaché. La même règle s'applique à celui qui s'engage à garantir l'exécution d'une dette prescrite pour le débiteur.
4	À moins que le contraire ne ressorte de la loi, la caution ne peut pas renoncer d'avance aux droits qui lui sont conférés dans le présent titre.

OR hindert den Bürgen demgegenüber nicht daran, für die Erfüllung einer Schuld einzustehen, bezüglich welcher der Hauptschuldner in Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht auf Einwendungen oder Einreden verzichtet hat (anders wohl BECK, a.a.O., N. 47 zu Art. 502

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 502 - 1 La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
1	La caution a le droit et l'obligation d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de l'insolvabilité du débiteur. Est réservé le cas d'une dette qui n'oblige pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter, ou d'une dette prescrite.
2	Si le débiteur renonce à une exception qui lui appartient, la caution peut néanmoins l'opposer au créancier.
3	La caution qui néglige d'opposer des exceptions appartenant au débiteur est déchue de son droit de recours en tant qu'elles l'auraient dispensée de payer, si elle ne prouve qu'elle les ignorait sans qu'il y eût faute de sa part.
4	La caution qui s'est engagée à garantir une dette résultant d'un jeu ou d'un pari peut opposer les mêmes exceptions que le débiteur, même si elle connaissait la nature de la dette.

OR). Dieses Ergebnis ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass der Zwanzigste Titel des Obligationenrechts keine Regeln zum möglichen Inhalt der zu sichernden Hauptforderung respektive zu den Einwendungen und Einreden des Hauptschuldners enthält, sondern lediglich in Art. 492 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 492 - 1 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
1	Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
2	Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Une obligation future ou conditionnelle peut être garantie pour l'éventualité où elle sortirait effet.
3	Quiconque déclare garantir la dette résultant d'un contrat qui, par suite d'erreur ou d'incapacité, n'oblige pas le débiteur, en répond aux conditions et d'après les principes applicables en matière de cautionnement s'il connaissait, au moment où il s'est engagé, le vice dont le contrat était entaché. La même règle s'applique à celui qui s'engage à garantir l'exécution d'une dette prescrite pour le débiteur.
4	À moins que le contraire ne ressorte de la loi, la caution ne peut pas renoncer d'avance aux droits qui lui sont conférés dans le présent titre.

OR festhält, dass die Bürgschaft eine zu Recht bestehende Hauptschuld voraussetzt. Damit fehlt es an einer Bestimmung im Zwanzigsten Titel des Obligationenrechts, die es dem Hauptschuldner zum Schutz des Bürgen verbietet, im Rahmen des Hauptschuldverhältnisses auf Einreden und Einwendungen gegen die verbürgte Forderung zu verzichten, weil dadurch indirekt auch der Bürge betroffen wäre, oder die es dem Bürgen selbst untersagt, für eine mit einem solchen Verzicht belastete Schuld einzustehen. Dieses Verständnis steht denn auch im Einklang mit dem durch Art. 492 Abs. 4

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 492 - 1 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
1	Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
2	Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Une obligation future ou conditionnelle peut être garantie pour l'éventualité où elle sortirait effet.
3	Quiconque déclare garantir la dette résultant d'un contrat qui, par suite d'erreur ou d'incapacité, n'oblige pas le débiteur, en répond aux conditions et d'après les principes applicables en matière de cautionnement s'il connaissait, au moment où il s'est engagé, le vice dont le contrat était entaché. La même règle s'applique à celui qui s'engage à garantir l'exécution d'une dette prescrite pour le débiteur.
4	À moins que le contraire ne ressorte de la loi, la caution ne peut pas renoncer d'avance aux droits qui lui sont conférés dans le présent titre.

OR verfolgten Zweck: Mit dieser Bestimmung, die auf die Revision des Bürgschaftsrechts von 1941 zurückgeht, sollte verhindert werden, dass Bürgen durch die Unterzeichnung von vorgedruckten Formularen auf ihre gesetzlichen Rechte verzichten und später von der Tragweite dieses Verzichts überrascht werden (Botschaft vom 20. Dezember 1939 zur Revision des Bürgschaftsrechts, BBl 1939 II 873 f.; vgl. auch BECK, a.a.O., N. 134 zu Art. 492

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 492 - 1 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
1	Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
2	Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Une obligation future ou conditionnelle peut être garantie pour l'éventualité où elle sortirait effet.
3	Quiconque déclare garantir la dette résultant d'un contrat qui, par suite d'erreur ou d'incapacité, n'oblige pas le débiteur, en répond aux conditions et d'après les principes applicables en matière de cautionnement s'il connaissait, au moment où il s'est engagé, le vice dont le contrat était entaché. La même règle s'applique à celui qui s'engage à garantir l'exécution d'une dette prescrite pour le débiteur.
4	À moins que le contraire ne ressorte de la loi, la caution ne peut pas renoncer d'avance aux droits qui lui sont conférés dans le présent titre.

OR). Mit anderen Worten wollte der Gesetzgeber mit dem Verbot des Vorausverzichts verhindern, dass der Bürge in der Bürgschaftsvereinbarung auf die zu seinem Schutz eingeräumten bürgschaftsrechtlichen Einreden verzichtet; es war hingegen nicht seine Absicht, den Inhalt und die Modalitäten der zu verbürgenden Hauptforderung festzulegen. Dies ist auch nachvollziehbar: Hätte der Gesetzgeber dem Bürgen nämlich verboten, für eine mit einem Einrede- oder Einwendungsverzicht belastete Schuld einzustehen, hätte er in Kauf nehmen müssen, dass mit der
BGE 138 III 453 S. 460

Bürgschaft solche - vom dispositiven gesetzlichen Recht abweichende - schuldrechtliche Verpflichtungen in vielen Fällen nicht mehr hätten gesichert werden können. Es bleibt somit insofern beim Grundsatz, dass der Bürge für die Verpflichtung einsteht, so wie sie der Hauptschuldner eingegangen ist (vgl. E. 2.2.1). Ein Verrechnungsverzicht des Hauptschuldners wie der vorliegende, der das Schuldverhältnis zwischen diesem und dem Gläubiger betrifft, gilt demnach auch für den Bürgen. Ob die - das Verhältnis zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger betreffende - Einrede gemäss Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR zu den gemäss Art. 492 Abs. 4

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 492 - 1 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
1	Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
2	Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Une obligation future ou conditionnelle peut être garantie pour l'éventualité où elle sortirait effet.
3	Quiconque déclare garantir la dette résultant d'un contrat qui, par suite d'erreur ou d'incapacité, n'oblige pas le débiteur, en répond aux conditions et d'après les principes applicables en matière de cautionnement s'il connaissait, au moment où il s'est engagé, le vice dont le contrat était entaché. La même règle s'applique à celui qui s'engage à garantir l'exécution d'une dette prescrite pour le débiteur.
4	À moins que le contraire ne ressorte de la loi, la caution ne peut pas renoncer d'avance aux droits qui lui sont conférés dans le présent titre.

OR unverzichtbaren Rechten des Bürgen gehört, obwohl sie nicht im Zwanzigsten Titel des Obligationenrechts eingeräumt wird, braucht unter diesen Umständen nicht beurteilt zu werden (zu dieser Frage AEPLI, a.a.O., N. 10 zu Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR; BECKER, a.a.O., N. 3 zu Art. 121

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 121 - La caution peut refuser de payer le créancier, en tant que le débiteur principal a le droit d'invoquer la compensation.

OR). Soweit die Argumentation des Beschwerdeführers auf der Prämisse aufbaut, dass er sich als Bürge nicht für eine durch einen Verrechnungsverzicht der Hauptschuldnerin erschwerte Hauptpflicht verbürgen konnte, kann ihr demnach nicht gefolgt werden.
2.3.3 Schliesslich finden auch die vom Beschwerdeführer geforderten qualifizierten Formerfordernisse für den Verrechnungsverzicht im Gesetz keine Stütze. Nachdem es sich beim Verrechnungsverzicht des Hauptschuldners wie gesehen nicht um einen von Art. 492 Abs. 4

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 492 - 1 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
1	Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur.
2	Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Une obligation future ou conditionnelle peut être garantie pour l'éventualité où elle sortirait effet.
3	Quiconque déclare garantir la dette résultant d'un contrat qui, par suite d'erreur ou d'incapacité, n'oblige pas le débiteur, en répond aux conditions et d'après les principes applicables en matière de cautionnement s'il connaissait, au moment où il s'est engagé, le vice dont le contrat était entaché. La même règle s'applique à celui qui s'engage à garantir l'exécution d'une dette prescrite pour le débiteur.
4	À moins que le contraire ne ressorte de la loi, la caution ne peut pas renoncer d'avance aux droits qui lui sont conférés dans le présent titre.

OR erfassten Eingriff in die gesetzliche Bürgenstellung handelt, sondern um eine Eigenschaft des verbürgten (Haupt-) Schuldverhältnisses, kann auch aus dem Umstand, dass dieser Verzicht nicht in der Bürgschaftserklärung enthalten war, von vornherein nichts abgeleitet werden (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 27 zu Art. 493

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 493 - 1 La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue.
1	La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue.
2	Lorsque la caution est une personne physique, la déclaration de cautionnement doit en outre revêtir la forme authentique conformément aux règles en vigueur au lieu où l'acte est dressé. Si le cautionnement ne dépasse pas la somme de 2000 francs, il suffit que la caution écrive de sa main, dans l'acte même, le montant à concurrence duquel elle est tenue et, le cas échéant, qu'elle s'engage en qualité de caution solidaire.
3	Pour les cautionnements de dettes de droit public envers la Confédération ou ses établissements de droit public ou envers un canton, comme les droits de douane, les impôts et autres droits semblables, et pour les cautionnements de transport, il suffit dans tous les cas de la déclaration écrite de la caution et de l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel elle est tenue.
4	Si la somme garantie est fractionnée en vue d'éluder la forme authentique, la forme prescrite pour le montant total doit être observée.
5	Pour les modifications subséquentes du cautionnement, sauf l'augmentation du montant et la transformation d'un cautionnement simple en un cautionnement solidaire, la forme écrite suffit. Lorsque la dette est reprise par un tiers et que le débiteur est libéré de ce fait, le cautionnement s'éteint à moins que la caution n'ait consenti par écrit à cette reprise.
6	Sont soumis aux mêmes conditions de forme que le cautionnement le pouvoir spécial de cautionner et la promesse de cautionner l'autre partie ou un tiers. Les parties peuvent convenir, en observant la forme écrite, de limiter la responsabilité de la caution à la portion de la dette qui sera amortie la première.
7	Le Conseil fédéral peut limiter le montant des émoluments dus pour l'acte authentique.

OR; PESTALOZZI, a.a.O., N. 8 zu Art. 493

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 493 - 1 La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue.
1	La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue.
2	Lorsque la caution est une personne physique, la déclaration de cautionnement doit en outre revêtir la forme authentique conformément aux règles en vigueur au lieu où l'acte est dressé. Si le cautionnement ne dépasse pas la somme de 2000 francs, il suffit que la caution écrive de sa main, dans l'acte même, le montant à concurrence duquel elle est tenue et, le cas échéant, qu'elle s'engage en qualité de caution solidaire.
3	Pour les cautionnements de dettes de droit public envers la Confédération ou ses établissements de droit public ou envers un canton, comme les droits de douane, les impôts et autres droits semblables, et pour les cautionnements de transport, il suffit dans tous les cas de la déclaration écrite de la caution et de l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel elle est tenue.
4	Si la somme garantie est fractionnée en vue d'éluder la forme authentique, la forme prescrite pour le montant total doit être observée.
5	Pour les modifications subséquentes du cautionnement, sauf l'augmentation du montant et la transformation d'un cautionnement simple en un cautionnement solidaire, la forme écrite suffit. Lorsque la dette est reprise par un tiers et que le débiteur est libéré de ce fait, le cautionnement s'éteint à moins que la caution n'ait consenti par écrit à cette reprise.
6	Sont soumis aux mêmes conditions de forme que le cautionnement le pouvoir spécial de cautionner et la promesse de cautionner l'autre partie ou un tiers. Les parties peuvent convenir, en observant la forme écrite, de limiter la responsabilité de la caution à la portion de la dette qui sera amortie la première.
7	Le Conseil fédéral peut limiter le montant des émoluments dus pour l'acte authentique.

OR). Das Gesetz enthält keine Regel, wonach sich die für die Bürgschaftserklärung geltende Formpflicht auch auf die inhaltlichen Eigenschaften der Hauptschuld bezieht (vgl. PESTALOZZI, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 493

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 493 - 1 La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue.
1	La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue.
2	Lorsque la caution est une personne physique, la déclaration de cautionnement doit en outre revêtir la forme authentique conformément aux règles en vigueur au lieu où l'acte est dressé. Si le cautionnement ne dépasse pas la somme de 2000 francs, il suffit que la caution écrive de sa main, dans l'acte même, le montant à concurrence duquel elle est tenue et, le cas échéant, qu'elle s'engage en qualité de caution solidaire.
3	Pour les cautionnements de dettes de droit public envers la Confédération ou ses établissements de droit public ou envers un canton, comme les droits de douane, les impôts et autres droits semblables, et pour les cautionnements de transport, il suffit dans tous les cas de la déclaration écrite de la caution et de l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel elle est tenue.
4	Si la somme garantie est fractionnée en vue d'éluder la forme authentique, la forme prescrite pour le montant total doit être observée.
5	Pour les modifications subséquentes du cautionnement, sauf l'augmentation du montant et la transformation d'un cautionnement simple en un cautionnement solidaire, la forme écrite suffit. Lorsque la dette est reprise par un tiers et que le débiteur est libéré de ce fait, le cautionnement s'éteint à moins que la caution n'ait consenti par écrit à cette reprise.
6	Sont soumis aux mêmes conditions de forme que le cautionnement le pouvoir spécial de cautionner et la promesse de cautionner l'autre partie ou un tiers. Les parties peuvent convenir, en observant la forme écrite, de limiter la responsabilité de la caution à la portion de la dette qui sera amortie la première.
7	Le Conseil fédéral peut limiter le montant des émoluments dus pour l'acte authentique.

OR).
2.4 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin keine Verrechnungsforderungen der Hauptschuldnerin entgegenhalten kann.