Urteilskopf

137 II 371

32. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. SA,
Fondation B. et C. contre Instance pour la publicité des participations de la
SIX Swiss Exchange S.A. (recours en matière de droit public)
2C_719/2010 du 27 mai 2011

Regeste (de):

Art. 20 BEHG und Art. 46a aBEHV-EBK; Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen
und Ausnahmen hievon; Übergangsrecht. Anwendbares Recht: Ob die
Beschwerdeführer ihre Beteiligungen an der E. AG im Jahr 2008 melden mussten,
beurteilt sich im Lichte von Art. 46a aBEHV-EBK (E. 4). Art. 20 Abs. 5 BEHG
stellt eine genügende formell-gesetzliche Grundlage dar, gestützt auf welche
die Aufsichtsbehörde eine Übergangsbestimmung betreffend die Meldepflicht in
Art. 46a aBEHV-EBK erlassen konnte (E. 5). Die den Beschwerdeführern
auferlegte Meldepflicht stellt keinen schweren Eingriff in ihre Privatsphäre
dar; es handelt sich dabei um eine übergangsrechtliche Massnahme, welche im
öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (E. 6).

Regeste (fr):

Art. 20 LBVM et art. 46a aOBVM-CFB; obligation et exemption de déclarer des
participations; droit transitoire. Droit applicable: c'est au regard de l'art.
46a aOBVM-CFB qu'il faut examiner si, en 2008, les recourants devaient
déclarer leur participation dans E. SA (consid. 4). L'art. 20 al. 5 LBVM est
une base légale formelle suffisante pour permettre à l'autorité de
surveillance d'édicter une disposition transitoire concernant l'obligation
d'annonce par le biais de l'art. 46a aOBVM-CFB (consid. 5). L'obligation
d'annonce imposée aux recourants ne constitue pas une atteinte grave à leur
sphère privée; c'est une mesure transitoire d'intérêt public qui respecte le
principe de la proportionnalité (consid. 6).

Regesto (it):

Art. 20 LBVM e art. 46a vOBVM-CFB; obbligo di dichiarare partecipazioni ed
esenzione dallo stesso; diritto transitorio. Diritto applicabile: la questione
a sapere se, nel 2008, i ricorrenti dovevano dichiarare la loro partecipazione
nella E. SA dev'essere esaminata alla luce dell'art. 46a vOBVM-CFB (consid.
4). L'art. 20 cpv. 5 LBVM costituisce una base legale formale sufficiente per
permettere all'autorità di sorveglianza d'emanare, per il tramite dell'art.
46a vOBVM-CFB, una disposizione transitoria concernente l'obbligo di
dichiarazione (consid. 5). L'obbligo di dichiarazione imposto ai ricorrenti
non costituisce una grave ingerenza nella loro sfera privata; si tratta di una
misura transitoria d'interesse pubblico, che rispetta il principio della
proporzionalità (consid. 6).

Sachverhalt ab Seite 372

BGE 137 II 371 S. 372

A. A. SA est une société anonyme dont le siège se trouve à Bâle et dont
l'entier du capital-actions est détenu par la Fondation B. à Vaduz (ci-après:
la Fondation).
Le 20 février 2008, A. SA a déclaré à l'Instance pour la publicité des
participations de SWX Swiss Exchange SA - actuellement SIX Swiss Exchange SA -
(ci-après: l'IPP) qu'elle détenait des actions de E. SA, société dont les
titres de participation sont cotés à la SIX Swiss Exchange SA. Elle a précisé
posséder 89'135'960 actions de E. SA, ce qui correspondait à 3,2663 % de son
capital-actions. (...)
Le 31 mars 2008, A. SA a requis de l'IPP une exemption de l'obligation de
déclarer sa participation dans E. SA, subsidiairement un allégement de cette
obligation.
Par une recommandation du 13 juin 2008 adressée à A. SA et à la Fondation,
l'IPP a constaté qu'il existait, à la suite de la révision législative entrée
en vigueur le 1er décembre 2007, une obligation de déclarer la participation
dans E. SA détenue par la Fondation via la société A. SA et de désigner les
membres de la famille B.-C., qui étaient de facto en mesure de décider les
changements de statuts de la Fondation, en tant qu'ayants droit économiques
des participations de A. SA dans E. SA. L'IPP a refusé tout motif d'exemption
ou d'allégement de cette
obligation.
A la suite du rejet de cette recommandation par ses destinataires, la Chambre
des offres publiques d'acquisition de la Commission fédérale des banques
(ci-après: la CFB) a ouvert une procédure administrative en juillet 2008.

B. Par décision du 1er octobre 2008, la CFB a confirmé la recommandation de
l'IPP, en rejetant l'opposition formée à son encontre par A. SA et la
Fondation.
A l'encontre de cette décision, A. SA, la Fondation ainsi que C., membre du
Conseil de famille de la Fondation, ont recouru auprès du Tribunal
administratif fédéral qui, par arrêt du 20 juillet 2010, a rejeté leur
recours. (...)

BGE 137 II 371 S. 373

C. Contre l'arrêt précité du 20 juillet 2010, A. SA, la Fondation et C.
forment un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Ils
concluent, sous suite de frais et dépens, à l'admission du recours, à
l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au Tribunal
administratif fédéral pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
(...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)

Erwägungen

Extrait des considérants:

4. L'obligation de déclarer litigieuse est fondée sur l'art. 46a de l'ancienne
ordonnance de la CFB du 25 juin 1997 sur les bourses, dans sa version du 1er
novembre 2007 (RO 2007 5762; ci-après: aOBVM- CFB), selon lequel "les
obligations de déclarer modifiées doivent être effectuées d'ici au 29 février
2008". Comme cette disposition a été abrogée, le 1er janvier 2009, par
l'ordonnance du 25 octobre 2008 de l'Autorité de surveillance des marchés
financiers (FINMA) sur
les bourses et le commerce des valeurs mobilières (ordonnance de la FINMA sur
les bourses, OBVM-FINMA; RS 954.193; cf. art. 47 OBVM-FINMA), le premier point
à trancher est celui du droit applicable.

4.1 A titre transitoire, l'art. 48 OBVM-FINMA prévoit que "les déclarations
effectuées en vertu de l'ancien droit restent valables" et que "les faits
survenus après l'entrée en vigueur de la présente ordonnance peuvent être
déclarés conformément à l'ancien droit [...] jusqu'au 30 juin 2009, à
condition de contenir une mention correspondante". Cette disposition, si elle
ne règle pas expressément la question du maintien de l'obligation de déclarer
prévue à
l'art. 46a aOBVM-CFB sous le nouveau droit, n'exclut en tous les cas pas
qu'une déclaration faite avant 2009 soit examinée en application de
l'aOBVM-CFB. Tel est précisément le cas en l'espèce, puisqu'initialement, A.
SA a elle-même déclaré, le 20 février 2008, à l'IPP sa participation dans E.
SA, avant de l'assortir, le 31 mars 2008, d'une requête d'exemption.

4.2 L'examen à l'aune de l'art. 46a aOBVM-CFB se confirme si l'on se fonde sur
les règles générales régissant la détermination du droit applicable, qui
s'appliquent en l'absence de dispositions transitoires particulières (cf. ATF
131 V 425 consid. 5.1 p. 429). Selon celles-ci, l'interdiction de la
rétroactivité (proprement dite) fait obstacle à

BGE 137 II 371 S. 374

l'application d'une norme à des faits entièrement révolus avant son entrée en
vigueur. En revanche, pour les faits ayant pris naissance sous l'empire de
l'ancien droit, mais qui déploient encore des effets sous le nouveau droit, il
est admissible d'appliquer ce dernier (rétroactivité improprement dite), sous
réserve des droits acquis (ATF 122 II 113 consid. 3b/dd p. 124; arrêt
2C_236/2010 du 14 octobre 2010 consid. 1.1, in RDAF 2011 II p. 84).

4.2.1 En l'espèce, il est vrai que les recourants détiennent depuis 1964 des
participations dans E. SA, de sorte que, sous cet angle, on est en présence
d'un état de fait durable. Le régime juridique a toutefois changé à la suite
de la modification de l'art. 20 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les
bourses et le commerce des valeurs mobilières (loi sur les bourses, LBVM; RS
954.1), entrée en vigueur le 1er décembre 2007 (RO 2007 5291), qui a abaissé
la limite de
participation soumise à l'obligation d'annonce de 5 % à 3 %. L'art. 46a
aOBVM-CFB a été conçu comme une disposition transitoire permettant de mettre
en place ce changement, en fixant un délai échéant le 29 février 2008 pour
procéder aux obligations d'annonce modifiées. Dès lors que la participation
des recourants dans E. SA était, le 1er décembre 2007, supérieure à la
nouvelle limite de 3 % fixée à l'art. 20 LBVM, ceux-ci tombaient a priori sous
le coup de l'art. 46a aOBVM-CFB.

4.2.2 Contrairement à ce que soutiennent les recourants, le fait que le
nouveau droit a abrogé, à partir du 1er janvier 2009, l'aOBVM-CFB et en
particulier son article 46a ne justifie pas de ne pas tenir compte de cette
disposition.
Par définition, une disposition transitoire vise à régler une situation
limitée dans le temps. En l'occurrence, passé le délai d'annonce fixé au 29
février 2008, l'art. 46a aOBVM-CFB, même s'il n'avait pas été abrogé, aurait
perdu toute portée pratique (cf. par analogie au sujet de l'art. 51 LBVM,
HOFSTETTER/SCHILTER-HEUBERGER, in Commentaire bâlois, Börsengesetz -
Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2e éd. 2011, seul n° ad art. 51 LBVM p. 1331).
Partant, le fait que l'OBVM-FINMA, entrée en vigueur le
1er janvier 2009, n'a pas repris l'art. 46a aOBVM- CFB ne signifie pas que le
nouveau droit a supprimé les effets des mesures transitoires mises en place
pour accompagner la modification de la LBVM entrée en vigueur le 1er décembre
2007. Il n'a seulement pas repris un texte qui, à partir de 2009, n'avait plus
de raison d'être. Toutefois, s'agissant de la question limitée dans le temps

BGE 137 II 371 S. 375

qui consiste à savoir si, en 2008, les recourants étaient ou non tenus de
déclarer leur participation dans le délai imparti à la suite de la
modification législative en vigueur depuis décembre 2007, elle doit être
tranchée au regard de la disposition transitoire alors en vigueur, soit de
l'art. 46a aOBVM-CFB (cf., en ce sens, ROLF H. WEBER, in Commentaire bâlois,
Börsengesetz - Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 228 ad art. 20
LBVM).

5. Pour que l'art. 46a aOBVM-CFB soit opposable aux recourants, il faut qu'il
constitue une base légale suffisante permettant de soumettre à l'obligation
d'annonce les détenteurs passifs de participations supérieures à 3 % mais
inférieures à 5 % des droits de vote.

5.1 Selon l'art. 20 al. 1 LBVM dans sa version en vigueur dès le 1er décembre
2007 (RO 2007 5291), "quiconque directement, indirectement ou de concert avec
des tiers, acquiert ou aliène pour son propre compte des titres ou des droits
concernant l'acquisition ou l'aliénation de titres d'une société ayant son
siège en Suisse et dont au moins une partie des titres sont cotés en Suisse,
et dont la participation, à la suite de cette opération, atteint,
dépasse ou descend en-dessous des seuils de 3, 5, 10, 15, 20, 25, 33 1/3, 50
ou 66 2/3 % des droits de vote, qu'il soit habilité à en faire usage ou non,
doit le déclarer à la société et aux bourses où les titres sont cotés". Dans
la version originale de la LBVM, cette obligation existait déjà, mais le seuil
minimal impliquant une déclaration était de 5 % et non de 3 % (RO 1997 73 s.).
En outre, l'art. 20 al. 5 1re phrase LBVM établit, dans sa version initiale,
que "l'autorité de surveillance édicte des dispositions relatives à l'étendue
de l'obligation
de déclarer, au traitement des droits d'acquisition et d'aliénation, au calcul
des droits de vote, au délai de déclaration et au délai imparti aux sociétés
pour publier les modifications de l'actionnariat au sens du 1er alinéa". Cette
phrase n'a subi depuis lors que des modifications purement rédactionnelles,
notamment pour remplacer "l'autorité de surveillance" par "la FINMA".
L'art. 20 LBVM ne parle que d'acquisition ou d'aliénation, mais pas de
détention passive de participations. En revanche, une obligation d'annonce
liée à la détention passive figure expressément à l'art. 51 LBVM qui prévoit
que "quiconque, à l'entrée en vigueur de la présente loi, détient une
participation d'au moins 5 % des droits de vote d'une société anonyme ayant
son siège en Suisse et dont les titres sont cotés en bourse doit l'annoncer,
dans un délai de trois ans, à la

BGE 137 II 371 S. 376

société et aux bourses où les titres sont traités". Cette disposition a été
introduite, à titre de disposition transitoire, afin de concrétiser l'art. 20
LBVM dans sa version initiale de 1995 (s'agissant de l'objectif poursuivi par
l'art. 51 LBVM, cf. infra, consid. 5.2). Toutefois, lors de l'abaissement de
la limite de participation de 5 % à 3 % établie à l'art. 20 LBVM dans sa
version en vigueur depuis le 1er décembre 2007, le législateur n'a prévu
aucune disposition transitoire semblable à
l'art. 51 LBVM. On peut se demander s'il s'agit d'un oubli. Pour répondre à
cette question, il y a lieu de rappeler dans quelles circonstances cette
modification a vu le jour.

5.2 En 2007, lorsqu'il a abaissé le seuil à partir duquel il existait une
obligation d'annonce, le législateur avait pour objectif d'accroître la
transparence de la place financière suisse (BO 2007 CN 99 ss;
IFFLAND/GILLIARD, Les nouvelles règles en matière de publicité des
participations importantes, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR], 2007
p. 369), afin de permettre d'améliorer la qualité et la sécurité sur le marché
financier suisse (BO 2007 CN 100 s.). La Commission chargée
du projet s'est déclarée convaincue que c'était une condition fondamentale que
le public ait au moins connaissance des actionnaires principaux. On a fixé la
nouvelle limite en tenant compte des législations des pays voisins prévoyant
aussi un seuil minimal à 3 % (BO 2007 CN 99, 100 et 103).
A plusieurs reprises, les parlementaires ont insisté sur le caractère urgent
de cette modification et sur la nécessité de la mettre en vigueur rapidement.
Celle-ci a du reste été élaborée en l'absence de message et de procédure de
consultation (WEBER, op. cit., n° 44 ad art. 20 LBVM). Initialement, le
Conseil national avait même prévu d'introduire les nouvelles dispositions sous
forme de loi urgente (BO 2007 CN 100), ce que le Conseil des Etats a refusé,
tout en acceptant qu'il appartienne aux Chambres, et non au Conseil fédéral,
de fixer
elles-mêmes la date d'entrée en vigueur (BO 2007 CE 419).
Les débats aux Chambres se sont focalisés sur les art. 20 et 31 LBVM et ils ne
contiennent aucune précision sur d'éventuelles mesures transitoires. Ainsi,
aucun indice ne permet de déduire que le législateur aurait eu l'intention de
soumettre la nouvelle limite de 3 % à une réglementation transitoire
différente de celle mise en place lors de l'introduction de l'obligation
d'annonce initiale de 5 %. On peut d'ailleurs raisonnablement considérer que,
si le législateur avait voulu s'écarter du système prévu à l'art. 51
LBVM, il aurait au moins évoqué cette problématique lors des débats
parlementaires.

BGE 137 II 371 S. 377

Quoi qu'en disent les recourants, il n'est pas sans intérêt, s'agissant de
statuer sur l'existence de mesures transitoires découlant de la modification
de la LBVM en vigueur depuis le 1er décembre 2007, de se demander quel était
l'objectif du législateur, lorsqu'il a prévu l'art. 51 LBVM en 1995. L'idée
était alors de garantir la transparence de l'actionnariat en assujettissant à
l'obligation de déclaration toutes les personnes détenant une participation
qualifiée au moment de l'entrée en vigueur de la loi. Sans une telle
disposition, la signification et l'importance de déclarer au sens de l'art. 20
LBVM auraient été fortement compromises (cf. Message du 24 février 1993
concernant la loi sur les bourses, FF 1993 I 1331 ch. 2.10.8), car les
détenteurs de participations dépassant 5 % et ne modifiant pas leurs parts
n'auraient jamais été soumis à une obligation d'annonce (SUSANNE METTIER,
Offenlegung von Beteiligungen im Börsengesetz, 1999, p. 197 s.). Or, pour que
les acteurs du marché puissent mesurer l'impact des futures modifications dans
les participations, il est indispensable
d'avoir une vue de la composition des participations à un certain moment
(ROBERT BERNET, Die Regelung öffentlicher Kaufangebote im neuen Börsengesetz
[BEHG], 1998, p. 99).
Puisque, lors de la révision de 2007, le législateur visait clairement à
renforcer les obligations d'annonce et à accroître la transparence, on voit
mal qu'il ait délibérément renoncé à une mesure transitoire semblable à celle
qu'il avait prévue en 1995 à l'art. 51 LBVM, mettant ainsi en péril
l'efficacité de l'abaissement de la limite de 5 % à 3 % pour déclarer les
participations. Force est donc d'admettre que l'absence d'une telle mesure
dans la LBVM résulte d'un oubli (cf. PETER V. KUNZ, Die
Stimmrechtssuspendierungsklage im revidierten
Börsengesetz, RSDA 2008 p. 284 note 43; BERNET/TEXTOR, Sind unveränderte
Bestände plötzlich meldepflichtig-, NZZ du 4 décembre 2007 n° 282 p. 29), qui
peut s'expliquer par la précipitation dans laquelle cette modification de 2007
a vu le jour.

5.3 L'interprétation des recourants, selon laquelle l'obligation de déclarer
les participations passives n'a volontairement été prévue qu'à partir de 5 %,
car cela correspondrait à la limite figurant dans le droit de l'Union
européenne ne peut être suivie. S'il est vrai que la directive 2004/109/CE du
Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 2004 sur l'harmonisation des
obligations de transparence concernant l'information sur les émetteurs dont
les valeurs mobilières sont admises
à la négociation sur un marché réglementé (JO L 390/38 du 31 décembre 2004)
n'impose pas un seuil de 3 % mais

BGE 137 II 371 S. 378

de 5 % (cf. art. 9 de la directive précitée), il ne s'agit que d'une exigence
minimale, les Etats étant libres de prévoir des dispositions plus strictes
(WEBER, op. cit., n° 36 ad art. 20 LBVM). Un seuil à 3 % existe ainsi en
Allemagne et en Grande-Bretagne (l'Italie prévoit même un seuil de 2 %) (cf.
WEBER, op. cit., n° 58 ad art. 20 LBVM; CHRISTIAN RENN, Einsatz und
Offenlegung von Derivaten bei Unternehmensübernahmen, 2010, p. 155 et 164) et
c'est par référence à ces pays que la limite de 3 % a été adoptée en Suisse
(BO 2007 CN 99;
IFFLAND/GILLIARD, op. cit., p. 369).
Pour exclure toute obligation de déclarer une participation inférieure à 5 %
des droits de vote, les recourants invoquent aussi une analogie avec le CO, en
particulier avec l'art. 663c al. 1 et 2 CO, qui oblige les sociétés cotées en
bourse à indiquer dans l'annexe au bilan, les actionnaires importants, soit
les actionnaires et les groupes d'actionnaires liés par des conventions de
vote, dont la participation dépasse 5 % de l'ensemble des voix. Il est vrai
qu'à l'origine, la limite prévue à l'art. 663c al. 2 CO pour
définir les actionnaires importants pouvait être rapprochée des exigences
d'annonce prévues dans la LBVM (HENRI TORRIONE, in Commentaire romand, Code
des obligations, vol. II, 2008, n° 3 ad art. 663c CO). La modification de
l'art. 20 LBVM en 2007 et l'abaissement à 3 % des participations induisant une
obligation d'annonce a eu toutefois pour résultat de supplanter en pratique
l'art. 663c al. 1 et 2 CO (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4e éd. 2009, §
7 n. 57 p. 787 s. et § 8 n. 661 p. 1034) par
la création d'une disposition spéciale de droit public. Désormais, les
nouvelles limites fixées notamment à l'art. 20 LBVM ne trouvent plus leur
pendant dans le droit commercial (WEBER, op. cit., n° 59 ad art. 20 LBVM).
Partant, les recourants ne peuvent rien tirer d'un parallèle avec l'art. 663c
CO.

5.4 Il convient dès lors d'examiner si, sur la base du seul art. 20 al. 5
LBVM, l'autorité de surveillance pouvait édicter l'art. 46a aOBVM- CFB, soit
instituer une disposition transitoire prévoyant une obligation d'annonce pour
les détenteurs passifs de participations comprises entre 3 % et 5 % des droits
de vote, ce que contestent les recourants.
Selon l'art. 20 al. 5 LBVM dans sa version de 2007 (RO 2007 5291 s.),
l'autorité de surveillance a la compétence d'édicter des dispositions
relatives notamment "à l'étendue de l'obligation de déclarer". La
jurisprudence a souligné que l'étendue des compétences

BGE 137 II 371 S. 379

réglementaires confiées par l'art. 20 al. 5 LBVM à l'autorité de surveillance
(actuellement la FINMA) est large. Elle doit être déduite du véritable sens de
l'art. 20 LBVM qui découle du but de la loi sur les bourses. Celui-ci
consiste, pour ce qui concerne la présente espèce, à garantir transparence et
égalité de traitement envers les investisseurs (art. 1 LBVM; cf. ATF 136 II
304
consid. 7.4 p. 323).
Interprété littéralement, l'art. 20 LBVM limite les obligations de déclarer à
l'acquisition ou à l'aliénation de titres. Toutefois, l'obligation de déclarer
les participations importantes n'atteint son but que si elle met en lumière
les rapports de force en présence (Message précité, FF 1993 I 1288 s. ch. 163;
arrêt 2A.174/2001 du 4 décembre 2001 consid. 2b, in Bulletin CFB 43 2003 p.
75). Pour obtenir une vue complète de ces forces et garantir ainsi la
transparence recherchée par le législateur, il est nécessaire que les
détenteurs passifs de
participations entrant dans la limite nouvellement fixée se déclarent dans un
certain délai. C'est d'ailleurs ce même objectif qui était poursuivi à l'art.
51 LBVM, lors de la fixation de la limite originaire de 5 % à l'art. 20 LBVM
(cf. supra, consid. 5.2).
Ainsi, l'art. 20 al. 5 LBVM apparaît comme une base légale formelle suffisante
pour permettre à l'autorité de surveillance, la CFB en l'occurrence, d'édicter
une disposition transitoire concernant l'obligation d'annonce dans
l'aOBVM-CFB, à savoir l'art. 46a aOBVM-CFB (cf. en ce sens HANS CASPAR VON DER
CRONE ET AL., Neuerungen im Offenlegungsrecht, RSDA 2008 p. 14 s.; contra
KUNZ, op. cit., p. 296 s.; BERNET/TEXTOR, op. cit., p. 29, qui se limitent
toutefois à une interprétation purement littérale de l'art. 20 LBVM,
sans tenir compte de l'objectif visé). Au demeurant, le fait que l'art. 20 al.
5 LBVM mentionne l'obligation d'annonce avec les autres éléments de
l'acquisition et de l'aliénation n'est pas déterminant, compte tenu de la
marge de manoeuvre étendue que cette disposition laisse à l'autorité de
surveillance. En outre, l'obligation d'annonce est limitée dans le temps et,
même à l'origine, elle a été réglementée seulement dans les dispositions
finales de la loi sur les bourses (cf. art. 51 LBVM), et non pas dans l'art.
20
LBVM. Cette obligation n'a ainsi pas été traitée sur le même plan que les
autres éléments des transactions citées à l'art. 20 al. 1 LBVM et elle peut
donc être considérée comme moins importante, dès lors qu'elle ne constitue pas
une restriction grave à un droit fondamental (cf. infra, consid 6.2). Dans ces
conditions, on peut admettre qu'elle soit prévue dans une simple ordonnance.

BGE 137 II 371 S. 380

5.5 Contrairement à ce que soutiennent les recourants, il ne s'agit pas
d'asseoir une nouvelle obligation d'annonce qui ne serait pas prévue dans la
loi, mais de concrétiser les exigences accrues de transparence voulues par le
législateur lors de la révision de l'art. 20 LBVM entrée en vigueur le 1er
décembre 2007 (VON DER CRONE ET AL., op. cit., p. 14 s.). Celles-ci, pour
déployer leur efficacité, devaient être complétées par une disposition,
limitée dans le temps, obligeant les détenteurs passifs de participations se
situant entre 3 % et 5 % à se déclarer, à l'instar de ce qui avait été prévu à
l'art. 51 LBVM. Sans vue d'ensemble du marché relative à cette nouvelle
limite, les obligations de déclarer les acquisitions et les aliénations
ultérieures prévues par le nouvel art. 20 LBVM auraient eu une signification
très restreinte.

6. Les recourants prétendent que c'est à tort que le Tribunal administratif
fédéral n'a pas admis une violation de l'art. 13 Cst. De leur point de vue,
l'obligation d'annonce qui leur est imposée porte atteinte à leur sphère
privée et ne remplit aucune des conditions de l'art. 36 Cst.

6.1 L'art. 13 Cst. protège la sphère privée dans une acception large, qui
comprend la protection des données personnelles (PASCAL MAHON, in Petit
commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril
1999, 2003, n° 2 ad art. 13 Cst.). Sont visés l'identité, les relations
sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l'honneur
et la réputation ainsi que, notamment, toutes les informations
se rapportant à une personne qui ne sont pas accessibles au public (ATF 124 I
34
consid. 3a p. 36), en particulier les
informations relatives aux dossiers de procédures civiles, pénales ou
administratives, qui porteraient atteinte à sa considération sociale (ATF 135
I 198
consid. 3.1 p. 207). Statuant sur la publicité des audiences en matière
fiscale, la Cour de céans a laissé ouverte la question de
savoir si l'indication du revenu et de la fortune d'un contribuable en public
constituait une atteinte à sa sphère privée garantie par l'art. 13 Cst. (ATF
135 I 198 consid. 3.2 p. 207 s.; ATF 124 I 176 consid. 5 p. 177 ss et consid.
4 non publié aux ATF, mais in EuGRZ 1999 p. 53).
Non seulement, les personnes physiques, mais encore les personnes morales
bénéficient de la protection de la sphère privée, bien que ces dernières ne
soient pas titulaires de tous les aspects protégés par l'art. 13 Cst. (cf.
MAHON, op. cit., n° 4 ad art. 13 Cst.).

BGE 137 II 371 S. 381

En l'espèce, l'obligation de déclaration imposée aux recourants, en tant que
détenteurs directs ou ayants droit économiques de plus de 3 % des titres de E.
SA, implique de rendre publique leur identité complète, à savoir leur nom,
prénom et domicile ainsi que leurs participations dans cette société (cf. art.
17 ss aOBVM-CFB). On peut se demander, s'agissant de A. SA et de la Fondation,
dont le nom, l'adresse et la qualité d'actionnaires de E. SA ont déjà été
rendus publics (cf. notamment le site internet de la Fondation B.), s'il y a
véritablement une atteinte à
l'art. 13 Cst. La question peut demeurer indécise, dès lors que, dans la
mesure où C. se voit lui aussi tenu d'indiquer publiquement son domicile et
ses participations indirectes dans E. SA, il convient d'admettre une atteinte
à la sphère privée.

6.2 Il découle de l'art. 36 Cst. que toute restriction d'un droit fondamental
doit être fondée sur une base légale (les restrictions graves devant être
prévues par une loi au sens formel), être justifiée par un intérêt public et
être proportionnée au but visé. La gravité de l'atteinte doit être appréciée
objectivement et non pas en fonction de l'impression subjective du
destinataire (ATF 119 Ia 178 consid. 6a p. 187; arrêt 2C_1/2009 du 11
septembre 2009 consid. 4.3).
Contrairement à la perception des recourants, la publication litigieuse ne
constitue pas une atteinte grave à leur sphère privée. En effet, hormis
l'identité complète (nom, prénom et adresse) des recourants, en particulier de
C., l'information financière divulguée concerne le pourcentage de leurs
participations dans E. SA. Or, selon la jurisprudence (ATF 107 Ia 52 consid. 3
p. 55 ss; arrêt 2P.259/1997 du 15 mai 1998 consid. 4e, non publié in ATF 124 I
176
, mais in EuGRZ 1999 p. 53), la divulgation de données financières ne porte
une atteinte inadmissible à la liberté individuelle que
si elle est propre à affecter la considération sociale et économique de
l'individu, sa dignité ou son honneur, ce qui n'est pas le cas en
l'occurrence. L'atteinte à la sphère privée causée par l'obligation d'annonce
ne saurait ainsi être qualifiée de grave, de sorte qu'il n'est pas nécessaire
que son fondement se trouve exclusivement dans une loi au sens formel. Par
conséquent, l'obligation litigieuse qui découle des art. 17 ss et 46a
aOBVM-CFB, concrétisant l'objectif poursuivi par l'art. 20 LBVM, repose sur
une base légale suffisante.
L'obligation d'annoncer en vue de la publication, dans un certain délai, les
noms des détenteurs passifs de participations à partir de 3 % est une mesure
transitoire d'intérêt public. Elle tend à permettre aux

BGE 137 II 371 S. 382

acteurs du marché d'avoir une vue d'ensemble de celui-ci, afin qu'il soit
possible de mesurer l'impact des futures modifications dans les
participations. Partant, la seconde exigence de l'art. 36 Cst. est réalisée.
On ne voit du reste pas pour quels motifs déclarer des participations détenues
passivement à partir de 5 % revêtirait un caractère d'intérêt public qui
serait absent à partir de 3 %, comme le soutiennent les recourants, alors que,
précisément, le législateur a décidé en 2007 d'abaisser cette limite pour
accroître la transparence. Du reste, ce n'est pas
en raison de l'influence des détenteurs passifs de participations sur les
prises de décisions des sociétés que ceux-ci sont tenus à une obligation
d'annonce, mais pour garantir une vue d'ensemble du marché. Sans cette
dernière, les obligations d'annoncer les acquisitions ou les aliénations à
partir de 3 %, dont les recourants ne contestent pas l'intérêt public,
verraient leur portée fortement réduite.

6.3 Reste à examiner la proportionnalité de la mesure. La publication des
personnes détenant, de manière directe ou indirecte, une participation
supérieure à 3 % dans une société cotée en bourse suisse est propre à
atteindre l'objectif de publicité poursuivi par la loi. On voit mal quelle
mesure moins incisive pourrait être prise pour assurer la transparence
requise. Quant aux inconvénients soulevés par les recourants, soit les risques
d'enlèvement, de chantage, de sollicitations
diverses, de réflexes de jalousie empêchant de mener une vie normale, ils ne
touchent que les personnes physiques. Ils ne découlent toutefois pas tant de
l'obligation de déclarer ces participations, que des risques inhérents à la
possession d'une grande fortune. N'étant qu'indirectement liés à la
publication litigieuse, ces inconvénients ne sont pas propres à fonder une
atteinte disproportionnée à la sphère privée de C.
Au demeurant, si les recourants considèrent l'obligation de déclarer leur
participation comme insupportable et qu'ils souhaitent garder l'anonymat, le
chiffre 2 du dispositif de l'arrêt attaqué leur offre la possibilité de
réduire leur participation à un taux inférieur à 3 %, dans un délai approprié
fixé par la FINMA. A ce propos, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur les
critiques formulées par la FINMA au sujet de cette clause. En effet, dès lors
que cette autorité n'a pas elle-même recouru auprès du Tribunal fédéral pour
se plaindre du chiffre 2 du dispositif
précité, elle ne peut demander dans ses déterminations que l'arrêt attaqué
soit modifié à son avantage (art. 107 al. 1 LTF; BERNARD CORBOZ, Commentaire
de la LTF, 2009, n° 8 ad art. 107 LTF).

BGE 137 II 371 S. 383

Par conséquent, on ne voit pas que l'obligation d'annonce, telle qu'envisagée
dans l'arrêt attaqué porte une atteinte injustifiée à la sphère privée des
recourants.

6.4 Les griefs portant sur la violation des art. 13 et 36 Cst. sont partant
infondés.
Information de décision   •   DEFRITEN
Décision : 137 II 371
Date : 27. Mai 2011
Publié : 01. Dezember 2011
Tribunal : Bundesgericht
Statut : 137 II 371
Domaine : BGE - Verwaltungsrecht und internationales öffentliches Recht
Regeste : Art. 20 BEHG und Art. 46a aBEHV-EBK; Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen und Ausnahmen...


Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
obligation d'annoncer • sphère privée • entrée en vigueur • autorité de surveillance • vue • droit de vote • intérêt public • 1995 • tribunal fédéral • personne physique • tennis • examinateur • tribunal administratif fédéral • société anonyme • droit fondamental • droit transitoire • recours en matière de droit public • loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières • communication • honneur
... Les montrer tous
Répertoire ATF
107-IA-1 • 119-IA-1 • 122-II-1 • 124-I-1 • 135-I-1 • 136-II-1 • 137-II-1
Weitere Urteile ab 2000
2A.174/2001 • 2C_1/2009 • 2C_236/2010 • 2C_719/2010 • 2P.259/1997 • L_390/38
Répertoire des lois
CO: 663c
Cst.: 13, 36
LBVM: 1, 20, 31, 51
LTF: 107
OBVM-FINMA: 47, 48
AS
AS 2007/5291 • AS 2007/5762 • AS 1997/73
FF
1993/I/1288 • 1993/I/1331
BO
2007 CE 419 • 2007 CN 100 • 2007 CN 99
EU Richtlinie
2004/109
RDAF
2011 II 84