BGE-136-I-197 - 2010-03-15 - ATF- Droit constitutionnel - Assurance-maladie complémentaire; légalité et constitutionnalité de l'art. 156 OS, autorisant le transfert d'un portefeuille

Urteilskopf

136 I 197

18. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause caisse-maladie X. contre Y. (recours en matière civile) 4A_18/2010 du 15 mars 2010

Regeste (de):

Komplementäre Krankenversicherung; Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit von Art. 156 AVO, welcher einen Wechsel von einem geschlossenen zu einem offenen Versicherungsbestand erlaubt (Art. 31 VAG; Art. 8, 9 und 27 BV).

Art. 156 AVO, der den Schutz von älteren Komplementärversicherten bezweckt, fällt nicht aus dem Rahmen der in Art. 31 VAG vorgesehenen Kompetenzdelegation (E. 4.3).

Die Einschränkung der Vertragsfreiheit, die sich aus der Regelung von Art. 156 AVO ergibt, beruht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage; sie ist durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und ist hinsichtlich des damit verfolgten Ziels verhältnismässig. Art. 156 AVO steht zudem weder mit dem Gleichbehandlungsgebot noch dem Grundsatz von Treu und Glauben im Widerspruch. Er verletzt die Bundesverfassung nicht (E. 4.4-4.6).

Regeste (fr):

Assurance-maladie complémentaire; légalité et constitutionnalité de l'art. 156 OS, autorisant le transfert d'un portefeuille fermé à un portefeuille ouvert (art. 31 LSA; art. 8 , 9 et 27 Cst.).

L'art. 156 OS, qui tend à protéger les preneurs d'assurances complémentaires âgés, ne sort pas du cadre de la délégation de compétence prévue à l'art. 31 LSA (consid. 4.3).

La restriction à la liberté contractuelle instaurée par l'art. 156 OS repose sur une base légale suffisante; elle est justifiée par un intérêt public et proportionnée au but visé. Par ailleurs, l'art. 156 OS n'est contraire ni à l'égalité de traitement, ni au principe de la bonne foi. Il ne viole pas la Constitution fédérale (consid. 4.4-4.6).

Regesto (it):

Assicurazione complementare contro le malattie; legalità e costituzionalità dell'art. 156 OS, che autorizza il trasferimento da un portafoglio chiuso a un portafoglio aperto (art. 31 LSA; art. 8 , 9 e 27 Cost.).

L'art. 156 OS, che mira a proteggere gli stipulanti di un'assicurazione complementare in età avanzata, rientra nei limiti della delega di competenza prevista dall'art. 31 LSA (consid. 4.3).

La limitazione della libertà contrattuale che risulta dall'art. 156 OS poggia su di una base legale sufficiente; è inoltre giustificata da un interesse pubblico e proporzionato allo scopo perseguito. D'altronde l'art. 156 OS non risulta in contrasto né con la parità di trattamento né con il principio della buona fede. Non viola la Costituzione federale (consid. 4.4-4.6).

Sachverhalt ab Seite 198

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A. Y., née en 1936, était au bénéfice, en tout cas depuis 1981, d'une assurance complémentaire pour hospitalisation en division demi-privée auprès de la caisse-maladie qui la couvrait également en assurance-maladie de base. Cette assurance complémentaire portait l'appellation "A" à partir du 1er janvier 1996. Une année plus tard, la caisse-maladie a incorporé Y. dans une nouvelle assurance complémentaire dénommée "B". Dès octobre 2003, Y. s'est inquiétée auprès de sa caisse-maladie de l'augmentation massive de la prime de l'assurance "B", qui atteignait plus du double de la prime qu'elle payait pour l'assurance "A". L'assureur lui a répondu que, vu son âge, il ne pouvait lui proposer aucun autre contrat en matière d'assurance-maladie complémentaire. Le 11 octobre 2007, Y. a demandé à la caisse-maladie X. de lui accorder le droit de transfert de l'assurance "B" à l'assurance "C", qui était également un produit offert depuis le 1er janvier 1997. L'assurée se fondait sur l'art. 156 de l'ordonnance du 9 novembre 2005 sur la surveillance des entreprises d'assurance privées (ordonnance sur la surveillance, OS; RS 961.011), qui, à certaines conditions, accorde le droit à un preneur d'assurance d'un portefeuille fermé d'être transféré dans un portefeuille ouvert. L'assureur a refusé de faire droit à la demande de l'assurée.

B. Par acte du 25 février 2008, Y. a ouvert action contre la caisse-maladie X., concluant à son transfert dans l'assurance "C" avec effet rétroactif au 1er janvier 2008, ainsi qu'au remboursement de la part de prime payée en trop à partir de cette date. La demanderesse alléguait qu'en janvier 1997, l'assureur avait opéré une différenciation dans le cadre de son assurance complémentaire d'hospitalisation, en prévoyant, d'une part, l'assurance "C" pour les
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assurés sans risques et, d'autre part, l'assurance "B" pour les assurés à risques, cette dernière assurance ayant été assortie d'une forte augmentation des primes. L'assurée aurait été transférée d'office dans l'assurance "B" et subi ainsi chaque année une sévère majoration de sa prime, laquelle atteignait 636 fr. par mois en 2007, alors que la prime de l'assurance "C" était environ 50 % meilleur marché. Selon la demanderesse, l'assurance "B" devait être considérée comme un portefeuille fermé au sens de l'art. 156 OS parce qu'elle ne figurait dans aucun prospectus ni publicité de la caisse-maladie X., que les jeunes employés de l'assureur n'en connaissaient ni les primes, ni les prestations, que cette assurance n'était pas proposée sur le site Internet de la défenderesse et, enfin, que la comparaison des conditions supplémentaires d'assurance permettait de constater l'équivalence entre les produits "B" et "C". La caisse-maladie a conclu au rejet de la demande. Elle a soutenu que l'assurance "B" n'était pas un portefeuille fermé au sens de l'art. 156 OS, disposition dont elle contestait au demeurant la constitutionnalité. Par arrêt du 18 novembre 2009, le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a admis l'action; il a ordonné à la caisse- maladie de transférer l'assurée dans l'assurance "C" avec effet rétroactif au 1er janvier 2008 et a condamné l'assureur à rembourser à Y. la différence de prime payée en trop à partir de cette date. L'autorité cantonale a admis tout d'abord la constitutionnalité de l'art. 156 OS, puis elle a jugé que l'assurance "B" constituait un portefeuille fermé, de sorte que, fondée sur l'art. 156 OS, l'assurée était en droit de demander son transfert dans un produit équivalent.
C. La caisse-maladie X. a interjeté un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt du 18 novembre 2009. Le Tribunal fédéral a déclaré le second recours irrecevable et a rejeté le premier dans la mesure où il était recevable. (résumé)

Erwägungen

Extrait des considérants:

4.

4.1 L'arrêt attaqué est fondé sur l'art. 156 OS relatif aux portefeuilles fermés. L'alinéa 1 de cette disposition prévoit que, si une entreprise d'assurance n'inclut plus de contrats d'assurance dans un
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portefeuille (portefeuille fermé), les preneurs d'assurance de ce portefeuille ont le droit de conclure, en remplacement du contrat d'assurance en cours, un contrat aussi équivalent que possible intégré dans un portefeuille ouvert de l'entreprise d'assurance ou d'une entreprise d'assurance appartenant au même groupe d'assurance, pour autant que l'entreprise d'assurance ou l'entreprise du groupe exploite un tel portefeuille ouvert. L'art. 156 al. 3 OS précise que l'âge et l'état de santé du preneur d'assurance lors de la conclusion du contrat en cours sont déterminants pour le calcul de la prime lors du passage au nouveau contrat. Le Conseil fédéral a adopté l'art. 156 OS en vertu de la délégation prévue à l'art. 31 de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d'assurance (loi sur la surveillance des assurances, LSA; RS 961.01), lequel l'autorise à édicter des restrictions à la pratique de certaines branches d'assurance afin de protéger les assurés. Dans le domaine de l'assurance-maladie complémentaire à l'assurance-maladie sociale, l'art. 31 LSA devait notamment permettre au Conseil fédéral d'édicter des dispositions applicables aux groupes d'âge élevé afin de protéger les assurés les plus âgés. Il devait également constituer la base pour des dispositions régissant la relation entre entreprise d'assurance et assurés (Message du 9 mai 2003 concernant une loi sur la surveillance des entreprises d'assurance et la modification de la LCA, FF 2003 3386 s. ch. 2.1.2.3.6). L'art. 31 LSA a été adopté sans discussion par les deux Chambres (BO 2003 CE 1228; BO 2004 CN 391). Cette disposition légale correspond textuellement à l'art. 7 al. 1 2e phrase de l'ancienne loi fédérale du 23 juin 1978 sur la surveillance des institutions d'assurance privées (aLSA; RO 1978 1836) dans sa teneur adoptée le 20 mars 1992 (RO 1992 2373). La délégation de compétence prévue à l'art. 7 aLSA devait permettre au Conseil fédéral d'édicter des mesures protectrices notamment en matière d'assurance-maladie (Message du 14 août 1991 relatif notamment à une loi fédérale sur l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie, FF 1991 IV 21 ch. 237.2).
L'art. 31 LSA doit être compris en relation avec l'art. 1 al. 2 et avec l'art. 46 al. 1 let. f LSA. La première disposition définit la protection des assurés contre les abus comme l'un des buts de la LSA. La seconde norme précise que l'une des tâches de la surveillance est de protéger les assurés contre les abus commis par des entreprises
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d'assurance ou des intermédiaires (cf. WEBER/UMBACH, Versicherungsaufsichtsrecht, 2006, n. 149 ss p. 133 ss). Dans le cadre de la révision de la LCA (RS 221.229.1) en cours, il est prévu un nouvel art. 116 qui reprend pour l'essentiel la réglementation de l'art. 156 OS, sauf à donner le droit à l'assuré de conclure un nouveau contrat déjà lorsque l'entreprise d'assurance "n'affecte généralement plus de contrats individuels à un portefeuille d'assurance". Le rapport explicatif du 24 février 2009 décrit la situation à l'origine de ce projet de disposition de la manière suivante: des entreprises d'assurance offrent parfois à des preneurs d'assurance, jeunes et en bonne santé, de nouveaux produits assortis de primes avantageuses ressemblant largement aux produits existants, tandis que les personnes déjà assurées qui présentent un risque de maladie plus élevé ne se voient pas proposer de tels produits et restent dans leur portefeuille actuel, qui par conséquent n'est plus élargi (portefeuille fermé). Si l'entreprise d'assurance n'ajoute plus de bons risques dans le portefeuille, les primes risquent d'augmenter massivement, rendant ainsi l'assurance complémentaire hors de prix pour de nombreux preneurs d'assurance, alors même que ceux-ci se sont acquittés de leurs primes pendant de nombreuses années. Le but est d'éviter de telles conséquences en octroyant au preneur d'assurance d'un portefeuille fermé le droit de conclure, en lieu et place du contrat précédent, un contrat aussi équivalent que possible dans un portefeuille ouvert de l'entreprise d'assurance ou d'une entreprise d'assurance appartenant au même groupe (Département fédéral des finances, Rapport explicatif relatif au projet de révision de la LCA, nouvelle version du 24 février 2009, ch. 2.2.27; cf. WEBER/UMBACH, op. cit., n. 54 s. p. 165 s.).
4.2 La recourante conteste la légalité et la constitutionnalité de l'art. 156 OS. Elle soutient que cette disposition est contraire à l'art. 31 LSA et invoque par ailleurs les principes constitutionnels de la liberté économique (art. 27 Cst.), de la légalité (art. 36 Cst.), de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.), de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) et de la bonne foi (art. 9 Cst.).
Le Tribunal fédéral peut examiner à titre préjudiciel la légalité et la constitutionnalité d'ordonnances du Conseil fédéral. Lorsqu'il se prononce sur une ordonnance fondée sur une délégation législative, il examine si elle reste dans les limites des pouvoirs conférés par la loi au Conseil fédéral, mais il ne peut pas contrôler si la délégation
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elle-même est admissible. Si l'ordonnance est conforme à la loi, il examine sa constitutionnalité, à moins que la loi permette d'y déroger. Lorsque la délégation accorde au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation pour réglementer la matière par ordonnance, le Tribunal fédéral se limite à contrôler si l'ordonnance est contraire à la loi ou à la Constitution; il n'est pas habilité à substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral (ATF 131 II 562 consid. 3.2 p. 566; ATF 130 I 26 consid. 2.2.1 p. 32; ATF 128 IV 177 consid. 2.1 p. 180; ATF 126 III 36 consid. 2b/bb p. 39).
4.3 La recourante prétend tout d'abord que l'art. 156 OS sort du cadre de la délégation prévue par l'art. 31 LSA. Par ailleurs, cette disposition aurait été conçue comme une norme de protection tendant à parer aux dérives éventuelles liées à la suppression du contrôle systématique préalable des produits. Or, ce contrôle aurait été finalement maintenu sous son ancienne forme pour les assurances-maladie complémentaires (art. 4 al. 2 let. r LSA), de sorte que l'art. 31 LSA serait obsolète pour ce domaine.
4.3.1 L'art. 156 OS tend à protéger les preneurs d'assurances complémentaires âgés. Il s'agit d'éviter que ces assurés-là soient poussés à résilier leur assurance complémentaire à cause d'une augmentation massive des primes due au mécanisme du portefeuille fermé. Plus généralement, l'art. 156 OS vise à empêcher que les entreprises d'assurance puissent, par un système de portefeuilles fermés successifs (splitting), acquérir les bons risques, puis se débarrasser ultérieurement de ces assurés lorsque, de par leur âge, ils sont devenus de mauvais risques. Dans cette mesure, l'art. 156 OS respecte pleinement tant la lettre de l'art. 31 LSA que le but précisé dans le Message et nullement remis en cause lors des débats parlementaires (cf. consid. 4.1 supra).
4.3.2 Il est exact que le projet du Conseil fédéral prévoyait d'abandonner le contrôle systématique préalable des produits et que le Parlement ne l'a pas entièrement suivi sur ce point. Selon une disposition introduite lors des débats parlementaires, les entreprises d'assurance doivent présenter un plan d'exploitation contenant également les tarifs et les conditions générales appliquées en Suisse pour l'assurance de l'ensemble des risques dans la prévoyance sociale et dans l'assurance complémentaire à l'assurance-maladie sociale (art. 4 al. 2 let. r LSA). Le but de cette norme était essentiellement de pouvoir continuer à procéder à un contrôle préalable des tarifs (cf. BO 2003 CE 1225 s.; BO 2004 CN 382 s.; cf. WEBER/UMBACH, op. cit., n. 47 ss
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p. 163 ss). Lors de la discussion sur le maintien du contrôle préventif, le représentant du gouvernement a indiqué expressément que, nonobstant la décision du Parlement, le Conseil fédéral fixerait dans son ordonnance des conditions cadres claires, notamment pour les conditions d'assurance; cette déclaration n'a pas suscité de réaction (BO 2004 CN 382). Ceci posé, la critique de la recourante n'est pas fondée. L'art. 31 LSA reprend simplement la délégation de compétence déjà prévue à l'art. 7 al. 1 2e phrase aLSA. Cette dernière disposition avait été adoptée à une époque où le contrôle préalable existait; la délégation qu'elle instituait allait donc nécessairement au-delà du cadre du contrôle préalable, y compris dans le domaine de l'assurance-maladie. Or, en adoptant l'art. 31 LSA, le législateur n'entendait à l'évidence pas restreindre la portée de cette délégation. Le maintien ultérieur du contrôle préventif par le Parlement n'était dès lors pas en soi propre à priver la délégation de compétence de toute portée en matière d'assurance-maladie complémentaire. En outre, il n'était manifestement pas dans l'intention du Parlement d'être plus restrictif et d'exclure les assurances complémentaires du champ d'application de l'art. 31 LSA. La volonté clairement affichée de protéger les assurés et le défaut de toute réaction, lors de la discussion tant de l'art. 4 LSA que de l'art. 31 LSA et après l'intention exprimée par le représentant du gouvernement d'user le moment venu de la compétence donnée par l'art. 31 LSA, ne peuvent être interprétés que comme un acquiescement tacite du législateur. Que le Conseil fédéral envisage aujourd'hui d'inscrire la règle de l'art. 156 OS dans la LCA ne change rien à cet égard.
4.4 La recourante soutient que l'art. 156 OS contraint les entreprises d'assurance à passer des contrats contre leur gré en matière d'assurance-maladie complémentaire et viole ainsi leur liberté contractuelle, garantie par le principe constitutionnel de la liberté économique (art. 27 Cst.).
4.4.1 L'art. 27 Cst. garantit la liberté économique qui comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 134 I 214 consid. 3 p. 215 s. et les arrêts cités). La garantie de la liberté contractuelle, consacrée explicitement aux art. 1 et 19 CO, fait
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partie intégrante de l'aspect constitutif de la liberté économique (ATF 131 I 333 consid. 4 p. 339). Une restriction à une liberté fondamentale est admissible si elle repose sur une base légale - qui, en cas d'atteinte grave, doit être une loi au sens formel -, si elle est justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui et si elle est proportionnée au but visé (art. 36 al. 1 -3 Cst.; ATF 134 I 214 consid. 5.4 p. 217; ATF 133 I 27 consid. 3.1 p. 28). Lorsque la restriction n'est pas grave, la base légale peut se trouver dans des actes de rang infra-légal ou dans une clause générale, ce que le Tribunal fédéral examine sous l'angle restreint de l'arbitraire. Pour le surplus, le Tribunal fédéral vérifie librement si les exigences de l'intérêt public et de la proportionnalité sont respectées (ATF 131 I 333 consid. 4 p. 339 s.; ATF 129 I 173 consid. 2.2 p. 177).
4.4.2 En prétendant que l'art. 156 OS oblige les entreprises d'assurance à conclure des contrats contre leur gré, la recourante présente les choses de manière très réductrice. En effet, l'assureur n'est astreint ni à conclure des contrats avec de nouveaux assurés, ni à accorder aux assurés actuels une couverture d'assurance fondamentalement différente. L'art. 156 OS n'impose pas de nouvelle relation contractuelle à l'entreprise d'assurance; le cas échéant, il l'oblige uniquement à corriger une détérioration de la situation contractuelle des assurés actuels au niveau des primes, péjoration que l'assureur a lui- même provoquée. Ainsi, l'art. 156 OS tend essentiellement à limiter la possibilité des entreprises d'assurance d'influer sur des relations contractuelles existantes au détriment de leurs assurés par le système du portefeuille fermé; l'obligation de conclure un nouveau contrat similaire au contrat actuel n'en est que le corollaire. En outre, la faculté des entreprises d'assurance de conclure des assurances complémentaires n'est nullement touchée par la disposition critiquée; les assureurs sont uniquement limités dans leur possibilité d'avantager ou de désavantager certaines catégories d'assurés par le biais des portefeuilles fermés. La restriction à la liberté contractuelle n'apparaît ainsi pas grave, de sorte qu'elle peut être instituée par une ordonnance du Conseil fédéral.
4.4.3 La restriction en cause répond en outre à l'intérêt public, lequel commande assurément que les assurances-maladie complémentaires ne soient pas rendues inabordables pour la plupart des assurés âgés.
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A cet égard, la coexistence entre assurance-maladie sociale et assurance complémentaire privée suppose que la seconde, bien que régie par les lois du marché, ne soit pas, dans les faits, une assurance essentiellement pour personnes jeunes et en bonne santé. L'assurance complémentaire n'est pas simplement une assurance destinée à couvrir des besoins de luxe (cf. RAYMOND SPIRA, Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire, RSA 1995 p. 199). Elle offre des prestations en matière de santé dont les assurés doivent légitimement pouvoir continuer à bénéficier lorsqu'ils avancent en âge. La santé n'est pas un bien comme un autre et il ne saurait être fait abstraction de toute considération de politique sociale dans ce domaine.
4.4.4 Pour être conforme au principe de la proportionnalité, une restriction d'un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé, lequel ne peut pas être atteint par une mesure moins incisive; il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 134 I 214 consid. 5.7 p. 218; ATF 132 I 229 consid. 11.3 p. 246; ATF 129 I 12 consid. 9.1 p. 24). A cet égard, la règle de l'art. 156 OS est apte à atteindre le but visé, soit la protection des assurés âgés au bénéfice d'une assurance-maladie complémentaire contre le risque de devoir sortir d'une assurance devenue trop onéreuse. En outre, on ne voit pas comment ce but pourrait être réalisé par une mesure moins contraignante que la possibilité offerte à l'assuré de passer d'une assurance dans un portefeuille fermé à une assurance équivalente dans un portefeuille ouvert du même assureur ou du même groupe d'assureurs. Contrairement à ce que la recourante soutient, le contrôle préalable des tarifs ne suffit pas à préserver les assurés des conséquences liées au système du portefeuille fermé; le présent litige et le projet de révision de la LCA le démontrent d'ailleurs si nécessaire.
4.4.5 En résumé, la restriction à la liberté contractuelle apportée par l'art. 156 OS repose sur une base légale suffisante, est justifiée par un intérêt public et respecte le principe de la proportionnalité.
4.5 Selon la recourante, les mesures envisagées par l'art. 156 OS sont source d'inégalité de traitement (art. 8 Cst.), car elles faussent la libre concurrence en imposant des restrictions à certains assureurs uniquement. Cette critique est mal fondée. En effet, l'art. 156 OS ne crée pas d'inégalité de traitement entre les entreprises d'assurance qui offrent
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plusieurs produits similaires et celles qui ne le font pas. Dès lors que ces dernières n'ont qu'un seul produit, tous les assurés bénéficient de la même assurance. Si ce portefeuille est fermé sans qu'un nouveau portefeuille similaire ne soit ouvert et que l'entreprise d'assurance renonce ainsi à conclure de nouveaux contrats - ce qu'elle est libre de faire -, tous ses assurés restent logés à la même enseigne. Le problème à la base de la réglementation de l'art. 156 OS ne se pose tout simplement pas.
4.6 La recourante fait valoir également que l'art. 156 OS viole le principe de la bonne foi (art. 9 Cst.) et l'interdiction de la rétroactivité des normes. La disposition incriminée restreindrait, notamment par une augmentation des primes due à la péjoration de la structure de risque, les droits de l'ensemble des assurés, y compris de ceux qui ont conclu une assurance complémentaire avant l'entrée en vigueur de l'art. 156 OS et qui pouvaient compter sur le fait que les règles ne changeraient pas. Entré en vigueur le 1er janvier 2006, l'art. 156 OS n'a pas d'effet rétroactif. Il ne donne pas le droit au preneur d'assurance d'un portefeuille fermé de demander à être intégré dans un portefeuille ouvert à une date antérieure au 1er janvier 2006. Il ne rétroagit donc pas non plus sur le niveau des primes des autres assurés pour la période antérieure au 1er janvier 2006; il est uniquement susceptible d'influer sur les primes postérieures à son entrée en vigueur. Pour le reste, l'art. 156 OS veut faire obstacle à un système par lequel l'entreprise d'assurance désavantage les assurés âgés. On ne discerne pas en quoi la bonne foi ou, pour reprendre les termes de la recourante, la confiance que les citoyens peuvent mettre en leurs autorités, postulerait que le législateur doit garantir à l'entreprise d'assurance de pouvoir continuer indéfiniment à défavoriser ses assurés âgés et aux autres assurés d'en profiter. Les primes favorables offertes à certains assurés grâce au mécanisme du portefeuille fermé ne sauraient en elles-mêmes justifier ce système. Une éventuelle augmentation de prime pour les assurés en question est une conséquence logique de la règle de l'art. 156 OS. Si de telles majorations contreviennent à des engagements pris par l'entreprise d'assurance, il appartient à cette dernière, et non aux assurés prétérités par le système du portefeuille fermé, d'en supporter les conséquences.
4.7 Sur le vu de ce qui précède, il convient, à l'instar de la cour cantonale, de reconnaître la légalité et la constitutionnalité de l'art. 156 OS.

SR 961.011 Ordonnance du 9 novembre 2005 sur la surveillance des entreprises d'assurance privées (Ordonnance sur la surveillance, OS) - Ordonnance sur la surveillance OS Art. 156 Portefeuilles fermés - 1 Si une entreprise d'assurance n'inclut plus de contrats d'assurance dans un portefeuille (portefeuille fermé), les preneurs d'assurance de ce portefeuille ont le droit de conclure, en remplacement du contrat d'assurance en cours, un contrat aussi équivalent que possible intégré dans un portefeuille ouvert de l'entreprise d'assurance ou d'une entreprise d'assurance appartenant au même groupe d'assurance, pour autant que l'entreprise d'assurance ou l'entreprise du groupe exploite un tel portefeuille ouvert.
¹	Si une entreprise d'assurance n'inclut plus de contrats d'assurance dans un portefeuille (portefeuille fermé), les preneurs d'assurance de ce portefeuille ont le droit de conclure, en remplacement du contrat d'assurance en cours, un contrat aussi équivalent que possible intégré dans un portefeuille ouvert de l'entreprise d'assurance ou d'une entreprise d'assurance appartenant au même groupe d'assurance, pour autant que l'entreprise d'assurance ou l'entreprise du groupe exploite un tel portefeuille ouvert.
²	L'entreprise d'assurance doit informer sans délai les preneurs d'assurance concernés de l'existence de ce droit, ainsi que des couvertures d'assurance qu'elle offre dans des portefeuilles ouverts.
³	L'âge et l'état de santé du preneur d'assurance à la conclusion du contrat en cours sont déterminants pour le passage au nouveau contrat.

SR 961.01 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d'assurance (Loi sur la surveillance des assurances, LSA) - Loi sur la surveillance des assurances LSA Art. 31 Restrictions - 1 Pour protéger les assurés, le Conseil fédéral peut édicter des restrictions à la pratique de certaines branches d'assurance.
¹	Pour protéger les assurés, le Conseil fédéral peut édicter des restrictions à la pratique de certaines branches d'assurance.
²	Cette réglementation prime l'accord visé à l'art. 31a.63

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 8 Égalité - 1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi.
¹	Tous les êtres humains sont égaux devant la loi.
²	Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique.
³	L'homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L'homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale.
⁴	La loi prévoit des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 27 Liberté économique - 1 La liberté économique est garantie.
¹	La liberté économique est garantie.
²	Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice.

SR 961.011 Ordonnance du 9 novembre 2005 sur la surveillance des entreprises d'assurance privées (Ordonnance sur la surveillance, OS) - Ordonnance sur la surveillance OS Art. 156 Portefeuilles fermés - 1 Si une entreprise d'assurance n'inclut plus de contrats d'assurance dans un portefeuille (portefeuille fermé), les preneurs d'assurance de ce portefeuille ont le droit de conclure, en remplacement du contrat d'assurance en cours, un contrat aussi équivalent que possible intégré dans un portefeuille ouvert de l'entreprise d'assurance ou d'une entreprise d'assurance appartenant au même groupe d'assurance, pour autant que l'entreprise d'assurance ou l'entreprise du groupe exploite un tel portefeuille ouvert.
¹	Si une entreprise d'assurance n'inclut plus de contrats d'assurance dans un portefeuille (portefeuille fermé), les preneurs d'assurance de ce portefeuille ont le droit de conclure, en remplacement du contrat d'assurance en cours, un contrat aussi équivalent que possible intégré dans un portefeuille ouvert de l'entreprise d'assurance ou d'une entreprise d'assurance appartenant au même groupe d'assurance, pour autant que l'entreprise d'assurance ou l'entreprise du groupe exploite un tel portefeuille ouvert.
²	L'entreprise d'assurance doit informer sans délai les preneurs d'assurance concernés de l'existence de ce droit, ainsi que des couvertures d'assurance qu'elle offre dans des portefeuilles ouverts.
³	L'âge et l'état de santé du preneur d'assurance à la conclusion du contrat en cours sont déterminants pour le passage au nouveau contrat.

SR 961.011 Ordonnance du 9 novembre 2005 sur la surveillance des entreprises d'assurance privées (Ordonnance sur la surveillance, OS) - Ordonnance sur la surveillance OS Art. 8 Assurance dommages - Pour les entreprises d'assurance qui exploitent l'assurance dommages, le capital minimum s'élève à:
^a	8 millions de francs pour les branches d'assurance B1 à B8 et B10 à B15;
^b	3 millions de francs pour les branches d'assurance B9, B16, B17 et B18.

SR 961.011 Ordonnance du 9 novembre 2005 sur la surveillance des entreprises d'assurance privées (Ordonnance sur la surveillance, OS) - Ordonnance sur la surveillance OS Art. 9 Réassurance - Pour les entreprises d'assurance qui exploitent la réassurance, le capital minimum s'élève à:
^a	10 millions de francs pour les branches d'assurance C1 et C2;
^b	3 millions de francs pour la branche d'assurance C3.

SR 961.01 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d'assurance (Loi sur la surveillance des assurances, LSA) - Loi sur la surveillance des assurances LSA Art. 1 Objet et but - 1 La présente loi réglemente la surveillance des entreprises d'assurance et des intermédiaires d'assurance par la Confédération.
¹	La présente loi réglemente la surveillance des entreprises d'assurance et des intermédiaires d'assurance par la Confédération.
²	Elle a notamment pour but de protéger les assurés contre les risques d'insolvabilité des entreprises d'assurance et contre les abus, proportionnellement à la vulnérabilité des assurés.5

SR 961.01 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d'assurance (Loi sur la surveillance des assurances, LSA) - Loi sur la surveillance des assurances LSA Art. 46 Tâches - 1 La FINMA accomplit les tâches suivantes:
¹	La FINMA accomplit les tâches suivantes:
^a	elle veille au respect de la législation sur la surveillance et du droit en matière d'assurance;
^b	elle s'assure que les entreprises d'assurance et les intermédiaires d'assurance jouissent d'une bonne réputation et présentent toutes les garanties de respect des obligations découlant de la présente loi;
^c	elle veille au respect du plan d'exploitation;
^d	elle veille à ce que les entreprises d'assurance soient solvables, constituent les provisions techniques conformément aux dispositions et gèrent et investissent leurs biens correctement;
^e	elle veille à ce que le règlement des sinistres relevant de l'assurance-responsabilité civile pour véhicules automobiles régi par la loi du 19 décembre 1958 sur la circulation routière75 soit effectué correctement;
^f	elle protège les assurés contre les abus commis par des entreprises d'assurance ou des intermédiaires d'assurance;
^g	elle intervient quand il se crée une situation susceptible de porter préjudice aux assurés ou aux consommateurs.
²	...77
³	Le Conseil fédéral fixe les modalités d'exécution des diverses tâches.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 36 Restriction des droits fondamentaux - 1 Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés.
¹	Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés.
²	Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui.
³	Toute restriction d'un droit fondamental doit être proportionnée au but visé.
⁴	L'essence des droits fondamentaux est inviolable.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État.
¹	Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État.
²	L'activité de l'État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé.
³	Les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi.
⁴	La Confédération et les cantons respectent le droit international.

SR 961.01 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d'assurance (Loi sur la surveillance des assurances, LSA) - Loi sur la surveillance des assurances LSA Art. 4 Demande d'autorisation et plan d'exploitation - 1 Une entreprise d'assurance au sens de l'art. 2, al. 1, let. a et b, qui désire obtenir une autorisation pour accéder à l'activité d'assurance doit présenter à la FINMA une demande accompagnée d'un plan d'exploitation.
¹	Une entreprise d'assurance au sens de l'art. 2, al. 1, let. a et b, qui désire obtenir une autorisation pour accéder à l'activité d'assurance doit présenter à la FINMA une demande accompagnée d'un plan d'exploitation.
²	Le plan d'exploitation doit contenir les informations et documents suivants:
^a	les statuts;
^b	l'organisation et le champ territorial d'activité de l'entreprise d'assurance, le cas échéant du groupe d'assurance ou du conglomérat d'assurance dont l'entreprise d'assurance fait partie;
^c	en cas d'activité d'assurance à l'étranger, l'autorisation délivrée par l'autorité de surveillance étrangère compétente ou une attestation équivalente;
^d	des indications relatives à la dotation financière et à la constitution des réserves;
^e	les comptes annuels des trois derniers exercices ou, pour une nouvelle entreprise d'assurance, le bilan d'ouverture;
^f	l'identité des personnes qui détiennent, directement ou indirectement, au moins 10 % du capital ou des droits de vote, ou qui d'une autre manière peuvent exercer une influence déterminante sur la gestion de l'entreprise d'assurance;
^g	l'identité des personnes chargées de la haute direction, de la surveillance, du contrôle et de la gestion ou, pour les entreprises d'assurance étrangères, du mandataire général;
^h	l'identité de l'actuaire responsable;
ⁱ	...
^j	les contrats et autres ententes par lesquels l'entreprise d'assurance veut déléguer des fonctions importantes à des tiers;
^k	les branches d'assurance dans lesquelles l'entreprise prévoit d'opérer, la nature des risques qu'elle se propose de couvrir et, si elle souhaite bénéficier des allégements prévus en matière de surveillance, l'information, pour chaque branche d'assurance, selon laquelle l'affaire doit être conclue:
^k1	avec des preneurs d'assurance professionnels au sens de l'art. 30a, al. 2,
^k2	dans le cadre d'une activité d'assurance directe ou de réassurance interne au groupe au sens de l'art. 30d, al. 2, ou
^k3	avec des preneurs d'assurance non professionnels;
^l	le cas échéant, la déclaration concernant l'adhésion au Bureau national d'assurance et au Fonds national de garantie;
^m	les moyens dont dispose l'entreprise pour faire face à ses engagements, lorsqu'une autorisation est requise pour la branche «Assistance»;
ⁿ	le plan de réassurance ainsi que, pour la réassurance active, le plan de rétrocession;
^o	la prévision des coûts de développement de l'entreprise d'assurance;
^p	les bilans et les comptes de profits et pertes prévisionnels, pour les trois premiers exercices annuels;
^q	les moyens de recensement, de limitation et de contrôle des risques;
^r	les tarifs et les conditions générales appliqués en Suisse pour l'assurance de l'ensemble des risques dans la prévoyance professionnelle et dans l'assurance-maladie complémentaire à l'assurance-maladie sociale.
³	Lorsque l'entreprise d'assurance a déjà obtenu une autorisation pour d'autres branches d'assurance, les informations et documents mentionnés à l'al. 2, let. a à l, ne doivent être inclus dans les demandes d'autorisations ultérieures que s'il est prévu qu'ils subissent des modifications par rapport à ceux qui ont déjà été approuvés.
⁴	La FINMA peut requérir les autres informations et documents qui lui sont nécessaires pour statuer sur la demande d'autorisation.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 1 - 1 Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté.
¹	Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté.
²	Cette manifestation peut être expresse ou tacite.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 19 - 1 L'objet d'un contrat peut être librement déterminé, dans les limites de la loi.
¹	L'objet d'un contrat peut être librement déterminé, dans les limites de la loi.
²	La loi n'exclut les conventions des parties que lorsqu'elle édicte une règle de droit strict, ou lorsqu'une dérogation à son texte serait contraire aux moeurs, à l'ordre public ou aux droits attachés à la personnalité.