135 II 356
36. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilungi.S. X. und Y. gegen Eidgenössische Bankenkommission (heute: FINMA) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 2C_749/2008 vom 16. Juni 2009
Regeste (de):
- Art. 35 Abs. 3
BEHG (Fassung vom 24. März 1995); Art. 37 Abs. 3SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz
FINIG Art. 35 Übertragung von Aufgaben - 1 Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt.
1 Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. 2 Für kollektive Kapitalanlagen, deren Anteile in der Europäischen Union aufgrund eines Abkommens erleichtert angeboten werden, dürfen die Anlageentscheide weder der Depotbank noch anderen Unternehmen übertragen werden, deren Interessen mit denen des Verwalters von Kollektivvermögen oder der Fondsleitung oder der Anlegerinnen und Anleger kollidieren können.
FINMAG; Art. 3 Abs. 2SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz
FINMAG Art. 37 - 1 Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn die oder der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.72
1 Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn die oder der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.72 2 Mit dem Entzug verliert die oder der Beaufsichtigte das Recht, die Tätigkeit auszuüben. Die übrigen Folgen des Entzugs richten sich nach den anwendbaren Finanzmarktgesetzen. 3 Diese Folgen gelten analog, wenn eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter tätig ist, ohne über eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung zu verfügen.
BEHV; Art. 12 Abs. 1 lit. hSR 954.11 Verordnung vom 6. November 2019 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsverordnung, FINIV) - Börsenverordnung
FINIV Art. 3 Wirtschaftliche Verbundenheit - (Art. 2 Abs. 2 Bst. a FINIG)
und Art. 12 Abs. 2SR 954.11 Verordnung vom 6. November 2019 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsverordnung, FINIV) - Börsenverordnung
FINIV Art. 3 Wirtschaftliche Verbundenheit - (Art. 2 Abs. 2 Bst. a FINIG)
EBK-GebV; unerlaubter Effektenhandel im Rahmen einer Gruppe, die ohne Bewilligung als Emissionshaus tätig ist.SR 954.11 Verordnung vom 6. November 2019 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsverordnung, FINIV) - Börsenverordnung
FINIV Art. 3 Wirtschaftliche Verbundenheit - (Art. 2 Abs. 2 Bst. a FINIG)
- Zum Aufgabenbereich der Eidgenössischen Bankenkommission bzw. der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht gehört auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen tätig sind (E. 3.1). Eine bewilligungspflichtige Aktivität kann arbeitsteilig im Rahmen einer Gruppe erfolgen (E. 3.2). Zurechenbarkeit von Handlungen zu den Aktivitäten einer Gruppe, die bezweckt, Drittanlegern im Rahmen von öffentlichen Angeboten auf dem Primärmarkt Effekten von zweifelhafter Werthaltigkeit zu veräussern (E. 4). Zulässigkeit eines Effektenhändler- und Werbeverbots gegen das Organ einer liquidierten Gesellschaft als "Reflexwirkung" von deren illegaler Aktivität (E. 5). Kostenregelung im börsenrechtlichen Aufsichtsverfahren (E. 6).
Regeste (fr):
- Art. 35 al. 3 LBVM (version du 24 mars 1995); art. 37 al. 3 LFINMA; art. 3 al. 2 OBVM; art. 12 al. 1 let. h et art. 12 al. 2 Oém-CFB; commerce illégal de valeurs mobilières dans un groupe opérant comme maison d'émission sans autorisation.
- Le respect de l'obligation de disposer d'une autorisation pour opérer sur les marchés financiers et le droit d'enquêter sur les intermédiaires financiers qui opèrent en violation de la loi sont des tâches qui incombent à la Commission fédérale des banques et à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (consid. 3.1). La division du travail au sein d'un groupe n'exclut pas que l'activité soit soumise à autorisation (consid. 3.2). Tel est le cas d'un groupe dont les activités consistent à offrir publiquement sur le marché primaire de vendre à des investisseurs des titres dont la valeur est douteuse (consid. 4). Validité de l'interdiction d'exercer le commerce de valeurs mobilières et de faire de la publicité à cette fin prononcée à l'encontre de l'organe d'une société liquidée en tant qu'"effet réflexe" de ses activités illégales (consid. 5). Régime des émoluments dans une procédure de surveillance des bourses (consid. 6).
Regesto (it):
- Art. 35 cpv. 3 LBVM (versione del 24 marzo 1995); art. 37 cpv. 3 LFINMA; art. 3 cpv. 2 OBVM; art. 12 cpv. 1 lett. h e art. 12 cpv. 2 Oem-CFB; commercio illecito di valori mobiliari nel quadro di un gruppo attivo senza autorizzazione come ditta di emissione.
- I compiti della Commissione federale delle banche, rispettivamente dell'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari, comprendono anche l'accertamento dell'obbligo di ottenere un'autorizzazione imposta dalla legislazione sui mercati finanziari e la conduzione di inchieste su intermediari finanziari che esercitano la loro attività violando le disposizioni legali (consid. 3.1). Un'attività soggetta ad autorizzazione può risultare da una suddivisione delle mansioni all'interno di un gruppo (consid. 3.2). Imputabilità di atti alle attività di un gruppo che, nel quadro di offerte pubbliche sul mercato primario, persegue l'obiettivo di vendere titoli di dubbio valore ad investitori terzi (consid. 4). Ammissibilità di un divieto di operare quale commerciante di valori mobiliari e di fare pubblicità pronunciato contro l'organo di una società posta in liquidazione quale "effetto riflesso" dell'attività illegale di quest'ultima (consid. 5). Regime degli emolumenti nelle procedure di vigilanza borsistica (consid. 6).
Sachverhalt ab Seite 357
BGE 135 II 356 S. 357
Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) führte ab März 2007 ein umfangreiches Aufsichtsverfahren wegen des Verdachts unbewilligter Effektenhändlertätigkeiten im Zusammenhang mit dem Handel von NicStic-Aktien. Die Abklärungen richteten sich ursprünglich gegen die Elvestus Marketing & Vertrieb AG sowie die Vencon AG. Sie wurden in der Folge auf weitere Firmen sowie den Handel mit anderen Titeln (Libidfit-, Hematec- und Bel-Air International-Aktien) ausgedehnt. Am 16. Mai 2007 und am 25. Juni 2007 setzte die EBK einen Untersuchungsbeauftragten ein, um die Aktivitäten der Hematec Holding AG (Hematec), der Herma AG und der alpha swiss capital ag abklären zu lassen. Der Untersuchungsbeauftragte hielt am 24. Juli 2007 fest, dass die Hematec Holding AG insgesamt drei Kapitalerhöhungen auf Fr. 8'500'000.- durchgeführt habe. Die dadurch geschaffenen 85'000'000 Hematec-Aktien im Nennwert von Fr. 0.10 seien dabei fast vollständig durch nahestehende Gesellschaften gezeichnet und mittels gezielt aufgebauter Verrechnungspositionen vollständig liberiert worden. Aus diesen Kapitalerhöhungen seien der Hematec lediglich Fr. 300'000.- zugeflossen. Grössere Aktienpakete seien innerhalb der Gruppe verschoben und dadurch wiederum Verrechnungspositionen geschaffen worden, mit denen bei der Hematec und weiteren Gesellschaften (Libidfit AG und NicStic AG)
BGE 135 II 356 S. 358
Kapitalerhöhungen durchgeführt und Millionen von zusätzlichen Aktien hätten ausgegeben werden können, welche von der Hematec und anderen Gesellschaften, namentlich der Herma AG und der alpha swiss capital ag, direkt oder über Vermittler Anlegern zum Kauf angeboten worden seien. Mit Verfügung vom 30. August 2007 stellte die EBK gestützt hierauf unter anderem fest, dass die Hematec Holding AG, die Herma AG und die alpha swiss capital ag sowie X. gewerbsmässig einer Effektenhändlertätigkeit nachgegangen seien und damit gegen das Börsengesetz verstossen hätten. Sie ordnete über die Hematec Holding AG und die Herma AG den bankenrechtlichen Konkurs an. Die NicStic AG, die Vencon AG und die alpha swiss capital ag versetzte sie in die aufsichtsrechtliche Liquidation. Die EBK verbot X. sowie Y., welche für die Hematec Holding AG und die Herma AG tätig gewesen waren, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte eine bewilligungspflichtige Effektenhändlertätigkeit auszuüben oder für eine solche in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben, elektronischen oder anderen Medien zu werben (Ziff. IV.21 des Dispositivs). Sie verband das Werbeverbot mit der Strafandrohung nach Art. 292
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. |
BGE 135 II 356 S. 359
und die Hematec Holding AG tätig gewesen sei und in engem geschäftlichen Kontakt zu den anderen Gruppenzugehörigen gestanden habe. Y. seinerseits sei Organ der Herma AG gewesen, die ebenfalls zu dieser Gruppe gehört habe, weshalb auch gegen ihn persönlich aufsichtsrechtliche Massnahmen hätten ergriffen werden dürfen. X. (Beschwerdeführer 1) und Y. (Beschwerdeführer 2) sind am 13. Oktober 2008 mit dem Antrag an das Bundesgericht gelangt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts bzw. die Verfügung der EBK aufzuheben, soweit darin festgestellt werde, dass X. gewerbsmässig mit anderen Personen eine Effektenhändlertätigkeit ausgeübt und damit gegen das Börsengesetz verstossen habe; aufzuheben sei auch das generelle Verbot, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte eine bewilligungspflichtige Effektenhändlertätigkeit auszuüben oder für eine solche zu werben, sowie die damit verbundenen Anordnungen, soweit sie sich auf die Beschwerdeführer bezögen. Die Kostenauflage zu ihren Lasten sei ersatzlos zu streichen. Eventuell sei das Verfahren zur Ergänzung des Sachverhalts sowie zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts insofern auf, als darin der Kostenentscheid der EBK bezüglich des Beschwerdeführers 2 bestätigt worden ist. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Eidgenössische Bankenkommission bzw. die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften über die Börsen und den Effektenhandel. Sie trifft die zu deren Vollzug notwendigen Anordnungen. Erhält sie von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für ihre Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands. Sie ist befugt, hierzu alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (Art. 35 Abs. 3
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SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 35 Übertragung von Aufgaben - 1 Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
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| 1 | Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
| 2 | Für kollektive Kapitalanlagen, deren Anteile in der Europäischen Union aufgrund eines Abkommens erleichtert angeboten werden, dürfen die Anlageentscheide weder der Depotbank noch anderen Unternehmen übertragen werden, deren Interessen mit denen des Verwalters von Kollektivvermögen oder der Fondsleitung oder der Anlegerinnen und Anleger kollidieren können. |
BGE 135 II 356 S. 360
Aufsicht nicht auf die unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen tätig sind (BGE 132 II 382 E. 4.1 mit Hinweisen). Sie ist berechtigt, die im Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten (oder Personen) einzusetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht umstritten ist (TOMAS POLEDNA, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, Watter/Vogt [Hrsg.], 2007, N. 5 zu Art. 35
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SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 35 Übertragung von Aufgaben - 1 Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
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| 1 | Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
| 2 | Für kollektive Kapitalanlagen, deren Anteile in der Europäischen Union aufgrund eines Abkommens erleichtert angeboten werden, dürfen die Anlageentscheide weder der Depotbank noch anderen Unternehmen übertragen werden, deren Interessen mit denen des Verwalters von Kollektivvermögen oder der Fondsleitung oder der Anlegerinnen und Anleger kollidieren können. |
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 37 - 1 Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn die oder der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.72 |
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| 1 | Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn die oder der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.72 |
| 2 | Mit dem Entzug verliert die oder der Beaufsichtigte das Recht, die Tätigkeit auszuüben. Die übrigen Folgen des Entzugs richten sich nach den anwendbaren Finanzmarktgesetzen. |
| 3 | Diese Folgen gelten analog, wenn eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter tätig ist, ohne über eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung zu verfügen. |
3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 2
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SR 954.11 Verordnung vom 6. November 2019 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsverordnung, FINIV) - Börsenverordnung FINIV Art. 3 Wirtschaftliche Verbundenheit - (Art. 2 Abs. 2 Bst. a FINIG) |
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SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 10 Ort der Leitung - 1 Das Finanzinstitut muss tatsächlich von der Schweiz aus geleitet werden. Ausgenommen sind allgemeine Weisungen und Entscheide im Rahmen der Konzernüberwachung, sofern das Finanzinstitut Teil einer Finanzgruppe bildet, welche einer angemessenen konsolidierten Aufsicht durch ausländische Aufsichtsbehörden untersteht. |
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| 1 | Das Finanzinstitut muss tatsächlich von der Schweiz aus geleitet werden. Ausgenommen sind allgemeine Weisungen und Entscheide im Rahmen der Konzernüberwachung, sofern das Finanzinstitut Teil einer Finanzgruppe bildet, welche einer angemessenen konsolidierten Aufsicht durch ausländische Aufsichtsbehörden untersteht. |
| 2 | Die mit der Geschäftsführung des Finanzinstituts betrauten Personen müssen an einem Ort Wohnsitz haben, von dem aus sie die Geschäftsführung tatsächlich ausüben können. |
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SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 2 Geltungsbereich - 1 Finanzinstitute im Sinne dieses Gesetzes sind, unabhängig von der Rechtsform: |
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| 1 | Finanzinstitute im Sinne dieses Gesetzes sind, unabhängig von der Rechtsform: |
| a | Vermögensverwalter (Art. 17 Abs. 1); |
| b | Trustees (Art. 17 Abs. 2); |
| c | Verwalter von Kollektivvermögen (Art. 24); |
| d | Fondsleitungen (Art. 32); |
| e | Wertpapierhäuser (Art. 41). |
| 2 | Diesem Gesetz nicht unterstellt sind: |
| a | Personen, die ausschliesslich Vermögenswerte von mit ihnen wirtschaftlich oder familiär verbundenen Personen verwalten; |
| b | Personen, die ausschliesslich Vermögenswerte im Rahmen von Arbeitnehmerbeteiligungsplänen verwalten; |
| c | Anwältinnen und Anwälte, Notarinnen und Notare und ihre Hilfspersonen, soweit die Tätigkeit dem Berufsgeheimnis nach Artikel 321 des Strafgesetzbuches3 oder Artikel 13 des Anwaltsgesetzes vom 23. Juni 20004 untersteht, sowie die juristische Person, in welcher diese Personen organisiert sind; |
| d | Personen, die im Rahmen eines gesetzlich geregelten Mandats Vermögen verwalten; |
| e | die Schweizerische Nationalbank und die Bank für Internationalen Zahlungsausgleich; |
| f | Vorsorgeeinrichtungen und andere Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen (Vorsorgeeinrichtungen), patronale Stiftungen (patronale Wohlfahrtsfonds), Arbeitgeber, die das Vermögen ihrer Vorsorgeeinrichtungen verwalten sowie Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbände, die das Vermögen ihrer Verbandseinrichtungen verwalten; |
| g | Sozialversicherungseinrichtungen und Ausgleichskassen; |
| h | Versicherungsunternehmen im Sinne des Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 17. Dezember 20045; |
| i | öffentlich-rechtliche Versicherungseinrichtungen nach Artikel 67 Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 19826 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge; |
| j | Banken im Sinne des Bankengesetzes vom 8. November 19347 (BankG). |
BGE 135 II 356 S. 361
auch bei einem arbeitsteiligen Vorgehen im Rahmen einer Gruppe vorliegen: Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die dahinterstehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht der Aktivität erfüllen, im Resultat gemeinsam aber dennoch eine solche ausgeübt wird. Der Schutz des Marktes und der Anleger (vgl. Art. 5
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 5 Rechtsform, Sitz und Name - 1 Die Behörde, die den Finanzmarkt beaufsichtigt, ist eine öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit und Sitz in Bern. |
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| 1 | Die Behörde, die den Finanzmarkt beaufsichtigt, ist eine öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit und Sitz in Bern. |
| 2 | Sie trägt den Namen «Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA)». |
| 3 | Sie organisiert sich selbst nach den Grundsätzen einer guten Corporate Governance und wirtschaftlicher Betriebsführung. Sie führt eine eigene Rechnung. |
4.
4.1 Die EBK begründete ihren Entscheid damit, dass 14 der 18 Verfügungsadressaten - unter ihnen die Hematec, die Herma AG und der Beschwerdeführer 1 - als Gruppe ein Emissionshaus betrieben hätten, ohne über die hierfür erforderliche Bewilligung zu verfügen. Dabei sei immer nach dem gleichen Schema vorgegangen worden: Die involvierten Personen hätten jeweils nicht börsenkotierte Aktien von nahestehenden Gesellschaften übernommen. Die Bezahlung sei durch die Verrechnung mit bestehenden Forderungen erfolgt, deren Werthaltigkeit zweifelhaft erscheine. Anschliessend seien die Aktien - wiederum durch Verrechnung - an eine nahestehende Gesellschaft verkauft worden mit dem Ziel, über eine der
BGE 135 II 356 S. 362
Gruppengesellschaften die Aktien aufgrund eines öffentlichen Angebots zu einem übersetzten Preis an Dritte verkaufen zu können. Die Gruppenzugehörigen hätten den Aktienhandel mit der Absicht betrieben, sich und die nahestehenden Gesellschaften und Personen dadurch regelmässig zu finanzieren, und damit gewerbsmässig im Finanzbereich gehandelt. Der Verkaufserlös habe in der Regel ein Vielfaches des Nennwerts der Aktien betragen. Gemäss Untersuchungsbericht belief sich etwa der Preis einer NicStic-Aktie bei der Ausgabe auf Fr. 0.10, im internen Handel auf Fr. 4.- bis Fr. 15.- und beim Verkauf an Dritte auf bis zu Fr. 25.-. Insgesamt seien so 185 Mio. Aktien zum Verkauf bereitgestellt worden und mindestens 540 Anleger hätten solche gekauft. Es habe nicht restlos geklärt werden können, wie viele Aktien genau auf dem Primärmarkt angeboten worden seien und wohin das entsprechende Geld floss.
4.2
4.2.1 Der Beschwerdeführer 1 bestreitet, im Rahmen der Aktivitäten der Hematec und der Herma AG Teil der Gruppe im Einflussbereich des Ehepaars A.-B. und von C. bzw. von deren Firmen gewesen zu sein. Seine Einwände sind nicht geeignet, die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung als offensichtlich unzutreffend oder deren Beweiswürdigung als willkürlich erscheinen zu lassen. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn die vom Sachrichter gezogenen Schlüsse nicht mit der Darstellung des Betroffenen übereinstimmen, sondern nur, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 116 Ia 85 E. 2b):
4.2.2 Am 29. August 2003 verkaufte die damalige Blue Star Entertainment AG (spätere Hematec) ihre 100%ige Tochtergesellschaft Bluestar Finance AG (spätere NicStic) an die Herma. Der Beschwerdeführer 2, späterer Verwaltungsrat der Herma, war 2003/2004 Verwaltungsrat der NicStic, zu einer Zeit, als der Beschwerdeführer 1 dort noch die Geschäfte führte. D., späterer Verwaltungsratspräsident der Hematec, war zwischen dem 18. November 2004 und dem 14. April 2005 seinerseits Verwaltungsrat der NicStic. Im Rahmen seiner Aktivitäten als Geschäftsführer der NicStic hatte der Beschwerdeführer 1 enge geschäftliche Beziehungen sowohl zu C. als auch zum Ehepaar A.-B. Bis November 2004 war er zudem Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Hematec AG gewesen. Obwohl er sein Amt im Mai 2004 niedergelegt und mit dem Verkauf
BGE 135 II 356 S. 363
der entsprechenden Aktien seinen Einfluss auf diese verloren haben will, ist er im Rahmen der Gruppe für die Hematec bzw. deren Tochtergesellschaft Libidfit dennoch - zumindest punktuell - bis 2007 aktiv geblieben. Im Übrigen erfolgte der Verkauf seiner Aktien an die Elvestus, deren Aktivitäten ursprünglich Anlass zu den Abklärungen gegeben hatten. Zwar bestätigte der Verwaltungsratspräsident der Hematec am 3. August 2007, dass der Beschwerdeführer 1 ab Mai 2004 nicht mehr aktiv an deren Geschäftstätigkeiten beteiligt und in deren Geschäftsräumen nur noch als Untermieter tätig gewesen sei, doch wies er auch darauf hin, dass der Beschwerdeführer 1 für "etwaige Rückfragen/Auskünfte" dort zur Verfügung gestanden habe. Seine Mail-Adresse lautete auch 2005 noch auf die Hematec.
4.2.3 Zwar sind die Beteiligungsverhältnisse an dieser gemäss dem Untersuchungsbericht unklar geblieben. Nach einer Aufstellung vom 30. Dezember 2005 sollen die Ehefrau des Beschwerdeführers 1 zu diesem Zeitpunkt ca. 2-3 Mio. und der Beschwerdeführer 1 selber zumindest bis zu 1 Mio. Hematec-Aktien besessen haben. Der Untersuchungsbeauftragte kam aufgrund seiner Abklärungen zum Schluss, dass der Beschwerdeführer 1 die "zentrale und federführende Person" der Hematec und der dieser nahestehenden Gesellschaften, namentlich auch der Herma AG, gewesen sei. Diese habe die Aktienmehrheit an der Hematec gehalten. Die Herma AG sei "die eigentliche Drehscheibe" für die verschiedenen Transaktionen, "namentlich die verschiedenen Kapitalerhöhungen und Verschiebungen von grossen Aktienpaketen von Gruppengesellschaften" gewesen. Die alpha swiss capital AG habe innerhalb der Gruppe die Aktien der Hematec, der Libidfit und der NicStic an die Anleger abgesetzt. Nach aussen habe sich der Beschwerdeführer 1 seit 2004 zunehmend durch seine Frau und den Beschwerdeführer 2 vertreten lassen, was der Beschwerdeführer 1 bestreitet. Für diese Annahme sprechen indessen die widersprüchlichen Aussagen der Beteiligten zu den Eigentumsverhältnissen an der Herma AG. Diese ist zu 100 % in den Händen der Mareco AG, welche gemäss den Erklärungen des Beschwerdeführers 2 früher dem Beschwerdeführer 1 gehörte, der sie in der Folge seiner Frau übergeben hat, bevor sie ihm mit der Abrede weiter übertragen wurde, dass sie zu einem späteren Zeitpunkt zurückerworben werden könne. Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers 1 soll die Mareco AG jedoch ausschliesslich dem Beschwerdeführer 2 gehören. Gemäss der Stellungnahme
BGE 135 II 356 S. 364
des Beschwerdeführers 1 vom 10. August 2007 zum Untersuchungsbericht ist er aber so oder anders als Angestellter und Geschäftsführer der Mareco tätig geblieben, womit er über diese die Geschicke der Herma AG beeinflusste.
4.3 Gestützt auf diese Grundlage durfte die Vorinstanz willkürfrei darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer 1 mit den verschiedenen anderen Gesellschaften und beteiligten Personen in einer engen wirtschaftlichen Beziehung stand und Teil einer Gruppe im Sinne der Rechtsprechung bildete, die gewerbsmässig von Dritten herausgegebene Effekten übernahm und zu ihrer Finanzierung im Rahmen einer eigenständigen Aktivität öffentlich auf dem Primärmarkt anbot oder anzubieten versuchte: Der Beschwerdeführer 1 war mit den anderen Akteuren durch bedeutende Beteiligungen und die für deren Geschäft erforderlichen Transaktionen eng verbunden. Sein Beitrag floss in einer Art in das koordinierte Gruppenverhalten ein, welche ihn als Teil von diesem erscheinen lässt. Seine Geschäfte bildeten - zumindest ursprünglich - Voraussetzung der Aktivitäten der anderen Gruppenzugehörigen, welche bezweckten, Drittanlegern im Rahmen von öffentlichen Angeboten auf dem Primärmarkt Effekten von zweifelhafter Werthaltigkeit zu veräussern. Er war ein Element des Systems und beteiligte sich an der gewerbsmässigen bewilligungspflichtigen Effektenhandelstätigkeit der Gruppe. Seine Aktivitäten gingen über eine sachgerechte Verwaltung des eigenen Vermögens hinaus. Hieran ändert der Hinweis auf die Feststellung im Untersuchungsbericht nichts, dass es in der Gruppe zu Meinungsverschiedenheiten gekommen sei und der Beschwerdeführer 1 sich offenbar mit seinen Firmen von der Gruppe um die NicStic habe absetzen wollen. Nach dem Bericht waren danach dennoch immer wieder gruppeninterne Geschäfte festzustellen, womit die Kontakte in einer zweiten Phase zwar allenfalls weniger intensiv ausfielen, aber dennoch kein klarer Bruch zu Tage trat. Der Umstand wäre im Übrigen nicht geeignet, die bewilligungspflichtigen Aktivitäten im Rahmen der Gruppe in der ersten Phase in Frage zu stellen. Die abschliessende Bewertung des vom Untersuchungsbeauftragten zusammengetragenen Materials oblag der EBK und nicht diesem selber (vgl. BGE 130 II 351 E. 3.3.3 S. 359 f.); zudem relativierte auch der Untersuchungsbeauftragte in seiner Zusammenfassung der Erkenntnisse die entsprechende punktuelle Feststellung deutlich.
5. Die Beschwerdeführer machen geltend, das ihnen auferlegte Verbot der Ausübung einer Effektenhändlertätigkeit und der
BGE 135 II 356 S. 365
entsprechenden Werbung sei ungerechtfertigt. Ihre Ausführungen überzeugen auch in diesem Punkt nicht:
5.1 Nach Art. 35 Abs. 3
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SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 35 Übertragung von Aufgaben - 1 Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
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| 1 | Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
| 2 | Für kollektive Kapitalanlagen, deren Anteile in der Europäischen Union aufgrund eines Abkommens erleichtert angeboten werden, dürfen die Anlageentscheide weder der Depotbank noch anderen Unternehmen übertragen werden, deren Interessen mit denen des Verwalters von Kollektivvermögen oder der Fondsleitung oder der Anlegerinnen und Anleger kollidieren können. |
5.2 Die angedrohte Publikation der entsprechenden Massnahmen ist ebenfalls rechtens: Nach Art. 35 Abs. 5
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SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 35 Übertragung von Aufgaben - 1 Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
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| 1 | Die Fondsleitung darf die Leitung des Anlagefonds nicht Dritten übertragen. Sie darf jedoch Anlageentscheide sowie Teilaufgaben Dritten übertragen, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. |
| 2 | Für kollektive Kapitalanlagen, deren Anteile in der Europäischen Union aufgrund eines Abkommens erleichtert angeboten werden, dürfen die Anlageentscheide weder der Depotbank noch anderen Unternehmen übertragen werden, deren Interessen mit denen des Verwalters von Kollektivvermögen oder der Fondsleitung oder der Anlegerinnen und Anleger kollidieren können. |
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 34 Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung - 1 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
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| 1 | Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
| 2 | Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen. |
BGE 135 II 356 S. 366
wenn die Beschwerdeführer in Verletzung des Gesetzes wiederum einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen sollten. Da sie nach eigenen Angaben keine solche planen, werden sie durch die entsprechende Androhung damit kaum berührt.
6. Die Beschwerdeführer bestreiten die ihnen auferlegten Kosten. Die Untersuchungen seien nicht gegen sie persönlich gerichtet gewesen und die Untersuchungskosten in den superprovisorischen Verfügungen ursprünglich anders verteilt worden. Es rechtfertige sich nicht, sie die Kosten nachträglich solidarisch mittragen zu lassen.
6.1 Nach Art. 12 Abs. 1 lit. h der Verordnung vom 2. Dezember 1996 (in der Fassung vom 26. September 2003; AS 2003 3701 ff.) über die Erhebung von Abgaben und Gebühren durch die Eidgenössische Bankenkommission (EBK-GebV) dürfen für den Entscheid über eine Zwangsunterstellung unter ein Aufsichtsgesetz von natürlichen oder juristischen Personen bis zu Fr. 30'000.- je Partei erhoben werden (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.4.3 S. 319; neu: Art. 5 Abs. 1 lit. b
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SR 956.122 Verordnung vom 15. Oktober 2008 über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung, FINMA-GebV) - FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung FINMA-GebV Art. 5 Gebührenpflicht - 1 Gebührenpflichtig ist, wer: |
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| 1 | Gebührenpflichtig ist, wer: |
| a | eine Verfügung veranlasst; |
| b | ein Aufsichtsverfahren veranlasst, das nicht mit einer Verfügung endet oder das eingestellt wird; |
| bbis | als Beaufsichtigte oder Beaufsichtigter nach Massgabe der Finanzmarktgesetze durch die FINMA geprüft wird; |
| c | eine Dienstleistung der FINMA beansprucht. |
| 2 | Keine Gebühren bezahlen Bundes-, Kantons- und Gemeindebehörden für Leistungen der FINMA im Bereich der Amts- und Rechtshilfe. |
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SR 956.122 Verordnung vom 15. Oktober 2008 über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung, FINMA-GebV) - FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung FINMA-GebV Art. 5 Gebührenpflicht - 1 Gebührenpflichtig ist, wer: |
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| 1 | Gebührenpflichtig ist, wer: |
| a | eine Verfügung veranlasst; |
| b | ein Aufsichtsverfahren veranlasst, das nicht mit einer Verfügung endet oder das eingestellt wird; |
| bbis | als Beaufsichtigte oder Beaufsichtigter nach Massgabe der Finanzmarktgesetze durch die FINMA geprüft wird; |
| c | eine Dienstleistung der FINMA beansprucht. |
| 2 | Keine Gebühren bezahlen Bundes-, Kantons- und Gemeindebehörden für Leistungen der FINMA im Bereich der Amts- und Rechtshilfe. |
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SR 956.122 Verordnung vom 15. Oktober 2008 über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung, FINMA-GebV) - FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung FINMA-GebV Art. 5 Gebührenpflicht - 1 Gebührenpflichtig ist, wer: |
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| 1 | Gebührenpflichtig ist, wer: |
| a | eine Verfügung veranlasst; |
| b | ein Aufsichtsverfahren veranlasst, das nicht mit einer Verfügung endet oder das eingestellt wird; |
| bbis | als Beaufsichtigte oder Beaufsichtigter nach Massgabe der Finanzmarktgesetze durch die FINMA geprüft wird; |
| c | eine Dienstleistung der FINMA beansprucht. |
| 2 | Keine Gebühren bezahlen Bundes-, Kantons- und Gemeindebehörden für Leistungen der FINMA im Bereich der Amts- und Rechtshilfe. |
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SR 956.122 Verordnung vom 15. Oktober 2008 über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung, FINMA-GebV) - FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung FINMA-GebV Art. 5 Gebührenpflicht - 1 Gebührenpflichtig ist, wer: |
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| 1 | Gebührenpflichtig ist, wer: |
| a | eine Verfügung veranlasst; |
| b | ein Aufsichtsverfahren veranlasst, das nicht mit einer Verfügung endet oder das eingestellt wird; |
| bbis | als Beaufsichtigte oder Beaufsichtigter nach Massgabe der Finanzmarktgesetze durch die FINMA geprüft wird; |
| c | eine Dienstleistung der FINMA beansprucht. |
| 2 | Keine Gebühren bezahlen Bundes-, Kantons- und Gemeindebehörden für Leistungen der FINMA im Bereich der Amts- und Rechtshilfe. |
6.2
6.2.1 Die Untersuchungskosten von Fr. 372'880.- sind durch die gemeinsamen Aktivitäten aller an der Gruppe beteiligten juristischen und natürlichen Personen entstanden, deren koordiniertes Handeln zur Untersuchung bzw. deren jeweiligen Ausdehnung
BGE 135 II 356 S. 367
Anlass gegeben hat. Der Beschwerdeführer 1 gehörte zu dieser Gruppe. Aufgrund seiner Rolle bzw. derjenigen seiner Firmen im Rahmen der bereits eingeleiteten Verfahren bestand ein objektiv begründeter Anlass, auch seine Aktivitäten näher zu untersuchen. Er hat deshalb die entsprechenden Gesamtkosten solidarisch mit den anderen Gruppenmitgliedern zu tragen (vgl. Art. 36 Abs. 4
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 36 Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter - 1 Die FINMA kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter). |
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| 1 | Die FINMA kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter). |
| 2 | Sie umschreibt in der Einsetzungsverfügung die Aufgaben der oder des Untersuchungsbeauftragten. Sie legt fest, in welchem Umfang die oder der Untersuchungsbeauftragte an Stelle der Organe der Beaufsichtigten handeln darf. |
| 3 | Die Beaufsichtigten haben der oder dem Untersuchungsbeauftragten Zutritt zu ihren Räumlichkeiten zu gewähren sowie alle Auskünfte zu erteilen und Unterlagen offenzulegen, welche die oder der Untersuchungsbeauftragte zur Erfüllung ihrer oder seiner Aufgaben benötigt. |
| 4 | Die Kosten der oder des Untersuchungsbeauftragten tragen die Beaufsichtigten. Sie haben auf Anordnung der FINMA einen Kostenvorschuss zu leisten. |
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SR 954.11 Verordnung vom 6. November 2019 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsverordnung, FINIV) - Börsenverordnung FINIV Art. 3 Wirtschaftliche Verbundenheit - (Art. 2 Abs. 2 Bst. a FINIG) |
6.2.2 Hingegen erweist sich die Auferlegung der Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers 2 aufgrund der Umstände des Einzelfalls als unverhältnismässig: Zwar war dieser als Verwaltungsrat der Herma AG tätig und als solcher indirekt in die Gruppenaktivitäten verwickelt. Sein Beitrag war aber nur mittelbarer Natur und - nach
BGE 135 II 356 S. 368
Ansicht der EBK selber - im Resultat dem Beschwerdeführer 1 zuzurechnen, welcher der "Architekt des 'Aktienkonglomerats'" gewesen sei. Weder die EBK noch das Bundesverwaltungsgericht haben den Beschwerdeführer 2 als Mitglied der Gruppe bezeichnet und ihm persönlich eine illegale Aktivität als Finanzintermediär und damit einen Verstoss gegen das Börsengesetz vorgeworfen. Seine Rolle an den beanstandeten Aktivitäten blieb weitgehend ungeklärt. Der Untersuchungsbeauftragte ging seinerseits davon aus, dass der Beschwerdeführer 1 ab 2005 über den Beschwerdeführer 2 gehandelt habe; dieser praktisch als dessen Strohmann tätig und der Beschwerdeführer 1 im Resultat an der Herma AG wirtschaftlich berechtigt gewesen sein dürfte. Bei dieser wenig gesicherten Beweislage rechtfertigt sich der von der EBK bezüglich der Kosten vorgenommene "Durchgriff" von der in Konkurs versetzen Herma AG auf den Beschwerdeführer 2 als Mitglied von deren Verwaltungsrat aufsichtsrechtlich nicht (zur Rechtsfigur des Durchgriffs: BGE 128 II 329 E. 2.4; BGE 121 III 319 E. 5a/aa S. 321). Zwar durfte die Bankenkommission als Reflexwirkung der Gruppenbeteiligung der Herma AG dem Beschwerdeführer 2 in Konkretisierung des Gesetzes die bewilligungslose Ausübung einer Effektenhändlertätigkeit und der Werbung für eine solche untersagen bzw. ihm die entsprechenden Regeln in Erinnerung rufen (vgl. das Urteil 2A.721/2006 vom 19. März 2007 E. 2.2, in: EBK-Bulletin 50/2007 S. 148 ff.), doch können ihm nicht die aus dem Verfahren gegen die Gesellschaft und die weiteren an der Gruppe beteiligten natürlichen und juristischen Personen entstandenen Untersuchungs- und Verfahrenskosten auferlegt werden, nachdem er selber (als natürliche Person) nicht Teil der Gruppenaktivität gewesen sein soll. Die EBK geht selber davon aus, bei den von ihr gegen den Beschwerdeführer 2 getroffenen Anordnungen handle es sich um eine "Warnung" bzw. eine "Reflexwirkung" der gegen die Gesellschaft nötig gewordenen Zwangsmassnahmen; dann muss für die Kostenfolge aber vorausgesetzt werden, dass das betroffene Organ als natürliche Person selber Teil der Gruppe, welcher die Kosten auferlegt werden, gewesen ist oder die Voraussetzungen für einen Durchgriff durch die Gesellschaft gegeben sind; andernfalls sind allfällige Verantwortlichkeitsansprüche auf dem zivilrechtlichen Weg geltend zu machen.