BGE-133-III-175 - 2007-02-27 - BGE - Zivilrecht - Mieterausweisung; offensichtlich rechtsmissbräuchliche Kündigung; Verhältnis von Art. 271 OR und Art. 2 Abs. 2 ZGB. Art.

Urteilskopf

133 III 175

20. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.X. und B.X. gegen Y. (Berufung) 4C.372/2006 vom 27. Februar 2007

Regeste (de):

Mieterausweisung; offensichtlich rechtsmissbräuchliche Kündigung; Verhältnis von Art. 271 OR und Art. 2 Abs. 2 ZGB.

Art. 271 OR stellt eine lex specialis zu Art. 2 Abs. 2 ZGB dar. Auch eine offensichtlich rechtsmissbräuchliche Kündigung muss daher innerhalb der Verwirkungsfrist von 30 Tagen angefochten werden. Unterlässt der Mieter die Anfechtung, kann er die Rüge des offensichtlichen Rechtsmissbrauchs im Ausweisungsverfahren nicht mehr erheben (E. 3).

Regeste (fr):

Expulsion du locataire; congé manifestement abusif; rapport de l'art. 271 CO avec l'art. 2 al. 2 CC.

L'art. 271 CO est une lex specialis par rapport à l'art. 2 al. 2 CC. En conséquence, un congé manifestement abusif doit aussi être contesté dans le délai de péremption de trente jours. Si le locataire n'a pas contesté le congé, il ne peut plus soulever, dans la procédure d'expulsion, le moyen tiré d'un congé manifestement abusif (consid. 3).

Regesto (it):

Sfratto; disdetta manifestamente abusiva; relazione fra l'art. 271 CO e l'art. 2 cpv. 2 CC.

L'art. 271 CO configura una lex specialis per rapporto all'art. 2 cpv. 2 CC. Anche una disdetta manifestamente abusiva deve pertanto venir contestata entro il termine perentorio di 30 giorni. Il conduttore che ha omesso di contestare la disdetta non può più asseverarne il carattere manifestamente abusivo nel quadro del procedimento di sfratto (consid. 3).

Sachverhalt ab Seite 175

BGE 133 III 175 S. 175

A. A.X. (Beklagte 1 und Berufungsklägerin) ist seit 1. April 1976 Mieterin einer Wohnung sowie einer Garage in C. Sie bewohnt die Wohnung zusammen mit ihrem Sohn B.X. (Beklagter 2 und Berufungskläger). Vermieterin ist die Firma Y. (Klägerin und Berufungsbeklagte), die die Verträge mit amtlichem Formular vom 5. September 2005 auf
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den 31. März 2006 kündigte. Die Beklagten fochten die Kündigung nicht an.
B. Mit Eingabe vom 4. April 2006 beantragte die Klägerin beim Bezirksgericht Baden die Ausweisung der Beklagten. Die Präsidentin 4 des Bezirkgerichts Baden hiess das Begehren am 16. Juni 2006 gut und verpflichtete die Beklagten, die genannten Mietobjekte spätestens innert zehn Tagen seit Rechtskraft des Entscheids zu räumen.
C. Die Beklagten erhoben am 31. Juli 2006 Beschwerde und beantragten dem Obergericht des Kantons Aargau, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Begehren der Klägerin sei abzuweisen. Mit Entscheid vom 7. September 2006 wies das Obergericht die Beschwerde ab. Es kam zum Schluss, die Kündigung sei gültig erfolgt. Ein Mieter, der einen offenbaren Rechtsmissbrauch geltend machen wolle, müsse die Kündigung innert der in Art. 273 Abs. 1 OR vorgesehenen Verwirkungsfrist anfechten, da Art. 271 OR eine lex specialis zu Art. 2 Abs. 2 ZGB darstelle. Eine Minderheit des Obergerichts hätte die Verletzung von Art. 2 Abs. 2 ZGB unabhängig vom Verstreichen der Verwirkungsfrist von Art. 273 Abs. 1 OR geprüft und den offenbaren Missbrauch eines Rechts bejaht.
D. Mit Berufung vom 17. Oktober 2006 beantragen die Beklagten dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und das Begehren der Klägerin betreffend Mieterausweisung sei abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

3. Die Beklagten werfen dem Obergericht vor, Bundesrecht verletzt zu haben, als es auch eine offensichtlich rechtsmissbräuchliche Kündigung für bloss anfechtbar hielt und deshalb auf die Prüfung der Frage verzichtete, ob die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 2 ZGB erfüllt seien.
3.1 In der Lehre wird überwiegend die Meinung vertreten, Art. 271 OR schliesse die selbständige Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB aus (PETER HIGI, Zürcher Kommentar, N. 162 f. der Vorbem. zu Art. 266 -266o OR, N. 63 ff. der Vorbem. zu Art. 271 -273c OR und N. 13 zu Art. 271 OR; derselbe, Mietvertragskündigung - nichtig, ungültig oder gültig und anfechtbar?, in: SJZ 91/1995 S. 225/ 231; BERNARD CORBOZ, La nullité du congé dans le nouveau droit du bail, in: CdB 1994 S. 33/54 f.; derselbe, Les congés affectés d'un vice, in: 9e Séminaire sur le droit du bail 1996, S. 25; PIERRE TERCIER,
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Les contrats spéciaux, 3. Aufl. 2003, Rz. 2437; RICHARD BARBEY, Commentaire du droit du bail, Protection contre les congés concernant les baux d'habitation et de locaux commerciaux, N. 30 zu Art. 271 -271a OR; GIACOMO RONCORONI, La protection contre les congés, in: 6e Séminaire sur le droit du bail 1990, S. 11 f.; STEFAN ZWICKER, Die Anfechtung der Kündigung nach dem neuen Schweizerischen Mietrecht, in: Der Schweizer Treuhänder 1990 S. 267/272; ARTHUR TRACHSEL, Leitfaden zum Mietrecht, S. 217; wohl auch PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2. Aufl. 2000, S. 202 und 204). Zur Begründung wird in erster Linie auf die Entstehungsgeschichte verwiesen. Das neue Recht habe den sachlichen Anwendungsbereich in Art. 271 OR im Vergleich zu Art. 2 Abs. 2 ZGB erheblich erweitert und gleichzeitig die Rechtsfolge abgeschwächt (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 162 f. der Vorbem. zu Art. 266 -266o OR, N. 63 und 66 der Vorbem. zu Art. 271 -273c OR; CORBOZ, a.a.O., CdB 1994 S. 54; derselbe, Séminaire, a.a.O., S. 25). Damit sei die bestehende Rechtslage nicht bloss ergänzt, sondern vielmehr durch eine neue Regelung ersetzt worden (CORBOZ, a.a.O.). Darüber hinaus wird angeführt, in Art. 266l OR sei die Formularpflicht eingeführt worden, so dass der Mieter auf die Möglichkeit der Anfechtbarkeit und die zur Entgegennahme der Anfechtung zuständige Behörde hingewiesen werde. Die Anfechtung einer offenbar rechtsmissbräuchlichen Kündigung, also einer Kündigung, deren Fehlerhaftigkeit gewissermassen jedem ins Auge springe, erscheine daher als zumutbar (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 68 der Vorbem. zu Art. 271 -273c OR).
3.2 Andere Autoren sind der Auffassung, Art. 2 Abs. 2 ZGB müsse nach wie vor auf die Kündigung des Mietvertrags anwendbar sein, da der offensichtliche Rechtsmissbrauch keinen Schutz verdiene (DAVID LACHAT/DANIEL STOLL/ANDREAS BRUNNER, Das Mietrecht für die Praxis, 6. Aufl. 2005, Kapitel 29, Nr. 2.6; ANDREAS BRUNNER, Die Anfechtbarkeit der Kündigung im Mietrecht, Plädoyer 1990 4 S. 40/ 41; ROGER WEBER, Basler Kommentar, N. 29 zu Art. 271 -271a OR; vgl. auch CHRISTIAN CALAMO, Die missbräuchliche Kündigung der Miete von Wohnräumen, Diss. St. Gallen 1993, S. 124; PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Aufl. 1995, S. 207; vgl. aus der Rechtsprechung: Zürcher Mietrechtspraxis 1993 Nr. 14). Wohl sei im Rahmen der Vorbereitungsarbeiten zur Mietrechtsrevision erklärt worden, der Verzicht auf die Offensichtlichkeit des Rechtsmissbrauchs sei das Gegenstück dazu, dass vom Kündigungsempfänger eine
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Anfechtung verlangt werde. Daraus lasse sich aber nicht schliessen, dass das Anfechtungsprinzip auch dann gelte, wenn die Kündigung im konkreten Fall offensichtlich rechtsmissbräuchlich sei. Praktikabilitäts- und Rechtssicherheitsüberlegungen dürften bei dieser Frage keine Rolle spielen (WEBER, a.a.O.).
3.3 Nach Art. 271 Abs. 1 OR ist die Kündigung anfechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst. Ob die Bestimmung über ihren Wortlaut hinaus die Berufung auf das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot nach Art. 2 Abs. 2 ZGB ausschliesst, ist durch Auslegung zu ermitteln.
3.3.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 132 III 707 E. 2 S. 710 f.; BGE 131 III 33 E. 2 S. 35 mit Hinweisen).
3.3.2 Der historische Wille des Gesetzgebers ergibt sich für die vorliegende Fragestellung klar aus den Gesetzesmaterialien: Der Vorschlag des Bundesrates sah in Art. 271 OR die Unwirksamkeit einer Kündigung vor, die gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst. Die Botschaft führt dazu aus, es rechtfertige sich, den Tatbestand des Verstosses gegen Treu und Glauben für die Kündigung der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen eigens zu nennen. Das sei namentlich auch deshalb notwendig, weil Rechtsprechung und Lehre das allgemeine Verbot des Rechtsmissbrauchs bei der Kündigung des Mietverhältnisses bisher äusserst zurückhaltend ausgelegt hätten. Die Generalklausel von Art. 271 OR sei eine Sonderbestimmung zu Art. 2 ZGB, die nicht mehr "Offensichtlichkeit" als Voraussetzung für den Rechtsmissbrauch fordere. Dafür werde gegenüber dem allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot die Rechtsfolge insofern abgeschwächt, als keine absolute Nichtigkeit
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der Kündigung, sondern deren Unwirksamkeit vorgesehen sei, die innerhalb der Verwirkungsfrist von 30 Tagen geltend gemacht werden müsse (BBl 1985 I 1458). In den parlamentarischen Beratungen wurde die vorgesehene Unwirksamkeit - entsprechend der damaligen verfassungsrechtlichen Grundlage von Art. 34septies aBV - durch die Anfechtbarkeit ersetzt (AB 1988 S S. 173 ff.). Die aus der Abschwächung der Rechtsfolge hinsichtlich der offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Kündigungen resultierende Verschlechterung der Stellung des Mieters im Vergleich zum damals geltenden Recht wurde namentlich aus Gründen der Rechtssicherheit hingenommen (AB 1989 N S. 536, insbesondere Voten Jeanprêtre und Koller). Nach dem Willen des Gesetzgebers stellt Art. 271 OR also sowohl für den Tatbestand als auch für die Rechtsfolge eine lex specialis zu Art. 2 Abs. 2 ZGB dar.
3.3.3 Auch die Berücksichtigung des Zwecks von Art. 271 OR, die Rechtsstellung des Mieters zu verbessern, führt zu keinem anderen Ergebnis. Einerseits waren die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 2 ZGB mit Bezug auf Kündigungen bereits vor der Revision praktisch nie erfüllt (BBl 1985 I 1458). Anderseits muss der Vermieter nach Art. 266l Abs. 2 OR mit einem Formular kündigen, das angibt, wie der Mieter vorzugehen hat, wenn er die Kündigung anfechten will; eine Verletzung dieser Pflicht hat nach Art. 266o OR die Nichtigkeit der Kündigung zur Folge. Es ist dem Mieter damit ohne weiteres möglich und zumutbar, sich innert Frist gegen die Kündigung zur Wehr zu setzen und damit zu verhindern, dass ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch Schutz findet. Im Ausschluss der Rechtsfolge der Nichtigkeit auch für offensichtlich rechtsmissbräuchliche Kündigung
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en kann deshalb keine nennenswerte Verschlechterung der Position des Mieters gesehen werden. In diesem Zusammenhang sind ausserdem Rechtssicherheitsinteressen zu berücksichtigen. Anders als in den nach Art. 266l -266n OR vorgesehenen Fällen der Nichtigkeit wegen eines Formfehlers lässt sich die Frage, ob ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch vorliegt, nur auf Grund einer Wertung beantworten. Auch die ebenfalls schützenswerten Interessen eines allfälligen neuen Mieters sind in Betracht zu ziehen.
3.3.4 Mit der herrschenden Lehre ist davon auszugehen, dass Art. 271 Abs. 1 OR die selbständige Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB ausschliesst (in diese Richtung bereits BGE 120 II 31 E. 4a S. 32; Urteil 4C.333/1995 vom 29. März 1996, E. 2a). Der Mieter muss damit auch eine offensichtlich rechtsmissbräuchliche Kündigunginnerhalb der Verwirkungsfrist von 30 Tagen anfechten. Hat er darauf verzichtet, kann er die Rüge, die Kündigung sei offensichtlich rechtsmissbräuchlich, im Ausweisungsverfahren nicht mehr erheben.
3.4 Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten kein Bundesrecht verletzt, als sie im Rahmen des Mieterausweisungsverfahrens darauf verzichtete zu prüfen, ob die Kündigung offensichtlich rechtsmissbräuchlich im Sinn von Art. 2 Abs. 2 ZGB ist.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 271 - 1 Die Kündigung ist anfechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst.
¹	Die Kündigung ist anfechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst.
²	Die Kündigung muss auf Verlangen begründet werden.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
¹	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
²	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 271 - 1 Die Kündigung ist anfechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst.
¹	Die Kündigung ist anfechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst.
²	Die Kündigung muss auf Verlangen begründet werden.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
¹	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
²	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 273 - 1 Will eine Partei die Kündigung anfechten, so muss sie das Begehren innert 30 Tagen nach Empfang der Kündigung der Schlichtungsbehörde einreichen.
¹	Will eine Partei die Kündigung anfechten, so muss sie das Begehren innert 30 Tagen nach Empfang der Kündigung der Schlichtungsbehörde einreichen.
²	Will der Mieter eine Erstreckung des Mietverhältnisses verlangen, so muss er das Begehren der Schlichtungsbehörde einreichen:
^a	bei einem unbefristeten Mietverhältnis innert 30 Tagen nach Empfang der Kündigung;
^b	bei einem befristeten Mietverhältnis spätestens 60 Tage vor Ablauf der Vertragsdauer.
³	Das Begehren um eine zweite Erstreckung muss der Mieter der Schlichtungsbehörde spätestens 60 Tage vor Ablauf der ersten einreichen.
⁴	Das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde richtet sich nach der ZPO103.104
⁵	Weist die zuständige Behörde ein Begehren des Mieters betreffend Anfechtung der Kündigung ab, so prüft sie von Amtes wegen, ob das Mietverhältnis erstreckt werden kann.105

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 266 - 1 Haben die Parteien eine bestimmte Dauer ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart, so endet das Mietverhältnis ohne Kündigung mit Ablauf dieser Dauer.
¹	Haben die Parteien eine bestimmte Dauer ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart, so endet das Mietverhältnis ohne Kündigung mit Ablauf dieser Dauer.
²	Setzen die Parteien das Mietverhältnis stillschweigend fort, so gilt es als unbefristetes Mietverhältnis.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 273^c - 1 Der Mieter kann auf Rechte, die ihm nach diesem Abschnitt zustehen, nur verzichten, wenn dies ausdrücklich vorgesehen ist.
¹	Der Mieter kann auf Rechte, die ihm nach diesem Abschnitt zustehen, nur verzichten, wenn dies ausdrücklich vorgesehen ist.
²	Abweichende Vereinbarungen sind nichtig.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 271^a - 1 Die Kündigung durch den Vermieter ist insbesondere anfechtbar, wenn sie ausgesprochen wird:
¹	Die Kündigung durch den Vermieter ist insbesondere anfechtbar, wenn sie ausgesprochen wird:
^a	weil der Mieter nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Mietverhältnis geltend macht;
^b	weil der Vermieter eine einseitige Vertragsänderung zu Lasten des Mieters oder eine Mietzinsanpassung durchsetzen will;
^c	allein um den Mieter zum Erwerb der gemieteten Wohnung zu veranlassen;
^d	während eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens, ausser wenn der Mieter das Verfahren missbräuchlich eingeleitet hat;
^e	vor Ablauf von drei Jahren nach Abschluss eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens, in dem der Vermieter:
^e1	zu einem erheblichen Teil unterlegen ist;
^e2	seine Forderung oder Klage zurückgezogen oder erheblich eingeschränkt hat;
^e3	auf die Anrufung des Richters verzichtet hat;
^e4	mit dem Mieter einen Vergleich geschlossen oder sich sonstwie geeinigt hat;
^f	wegen Änderungen in der familiären Situation des Mieters, aus denen dem Vermieter keine wesentlichen Nachteile entstehen.
²	Absatz 1 Buchstabe e ist auch anwendbar, wenn der Mieter durch Schriftstücke nachweisen kann, dass er sich mit dem Vermieter ausserhalb eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens über eine Forderung aus dem Mietverhältnis geeinigt hat.
³	Absatz 1 Buchstaben d und e sind nicht anwendbar bei Kündigungen:
^a	wegen dringenden Eigenbedarfs des Vermieters für sich, nahe Verwandte oder Verschwägerte;
^b	wegen Zahlungsrückstand des Mieters (Art. 257d);
^c	wegen schwerer Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme (Art. 257f Abs. 3 und 4);
^d	infolge Veräusserung der Sache (Art. 261);
^e	aus wichtigen Gründen (Art. 266g);
^f	wegen Konkurs des Mieters (Art. 266h).

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 266^l - 1 Vermieter und Mieter von Wohn- und Geschäftsräumen müssen schriftlich kündigen.
¹	Vermieter und Mieter von Wohn- und Geschäftsräumen müssen schriftlich kündigen.
²	Der Vermieter muss mit einem Formular kündigen, das vom Kanton genehmigt ist und das angibt, wie der Mieter vorzugehen hat, wenn er die Kündigung anfechten oder eine Erstreckung des Mietverhältnisses verlangen will.