Urteilskopf

133 II 68

8. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Nomura Bank International PLC et Crédit Suisse SA contre Service de l'économie, du logement et du tourisme, Police cantonale du commerce ainsi que Tribunal administratif du canton de Vaud (recours de droit administratif) 2A.529/2006 du 19 février 2007

Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 69

BGE 133 II 68 S. 69

A l'occasion de la Coupe du monde de football jouée en Allemagne du 9 juin au 9 juillet 2006, Nomura Bank International PLC (ci-après: Nomura) a émis un produit de placement, intitulé "13,5 % CHF Equity Yield Note en CHF à 1 an avec 'Coupon Bonus' sur la Coupe du monde de football" (ci-après: la "Note") qualifié de "dérivé structuré", dont la banque Crédit Suisse était distributrice en Suisse. L'offre comprend deux volets. Le premier volet invitait l'investisseur à acquérir jusqu'au 28 avril 2006 une "Note" (coupure de 1'000 fr.). Cette "Note" devait être payée au 12 mai 2006 et pouvait être négociée sur le marché secondaire jusqu'au 14 mai 2007, qui est également la date de son remboursement. Dans tous les cas, à l'échéance de la "Note" le 30 avril 2007, l'investisseur reçoit un intérêt de 13,5 % sur le capital investi. En revanche, le montant du remboursement dépend des fluctuations des actions de cinq sociétés qui parrainaient la Coupe du monde (Deutsche Telekom, McDonald's Corp., Philips Electronics NV, Procter & Gamble et Toshiba Corp.) en fonction de leur valeur initiale établie le 28 avril 2006. Dans l'hypothèse où, jusqu'au 30 avril 2007, aucune des actions sous-jacentes ne descend en dessous de 75 % de sa valeur initiale (condition nommée ci-après: barrière), l'investissement est remboursé à 100 %, même si à l'échéance une ou plusieurs actions sous-jacentes était cotée au dessous de son niveau initial. Dans la deuxième hypothèse en revanche, si une seule catégorie de ces actions devait, ne serait-ce qu'une fois, descendre en dessous de 75 % de sa valeur initiale jusqu'au 30 avril 2007 et si l'une ou plusieurs de ces catégories d'actions sous-jacentes se négociaient au dessous de leur valeur initiale à cette même date, le remboursement en espèces serait diminué de 1 % pour
BGE 133 II 68 S. 70

chaque point de pourcentage manquant au titre le moins performant pour atteindre son niveau initial. Le deuxième volet concerne le "Coupon Bonus", qui fait partie intégrante de la "Note". Selon que l'équipe suisse de football atteint les quarts de finales, les demi-finales ou la finale de la compétition, l'investisseur obtient un coupon supplémentaire d'intérêts de 1 % (14,5 % en tout), de 3 % (16,5 % en tout) et de 7 % (20,5 % en tout). Si l'équipe suisse est championne du monde, le coupon supplémentaire est de 15 % (28,5 % en tout). Selon le descriptif, "que la barrière soit atteinte ou non n'affecte en rien le paiement du Coupon Bonus". Le descriptif publié par le Crédit Suisse précise également que le produit n'est pas considéré comme un fonds de placement, qu'il n'est pas soumis à la législation y relative ni à la surveillance de la Commission fédérale des banques. Le Service de l'économie, du logement et du tourisme ainsi que le Tribunal administratif du canton de Vaud ont considéré qu'il s'agissait d'un pari prohibé par la loi fédérale sur les loteries et les paris professionnels. Agissant par la voie du recours de droit administratif, Nomura et Crédit Suisse ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud et de constater que le produit de placement intitulé "13,5 % CHF Equity Yield Note en CHF à 1 an avec 'Coupon Bonus' sur la Coupe du monde de football" ne relève pas de la loi fédérale sur les loteries et les paris professionnels et de son ordonnance d'application. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.

Erwägungen

Extrait des considérants:

3.

3.1 L'art. 106
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 106 Geldspiele - 1 Der Bund erlässt Vorschriften über die Geldspiele; er trägt dabei den Interessen der Kantone Rechnung.
1    Der Bund erlässt Vorschriften über die Geldspiele; er trägt dabei den Interessen der Kantone Rechnung.
2    Für die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken ist eine Konzession des Bundes erforderlich. Der Bund berücksichtigt bei der Konzessionserteilung die regionalen Gegebenheiten. Er erhebt eine ertragsabhängige Spielbankenabgabe; diese darf 80 Prozent der Bruttospielerträge nicht übersteigen. Diese Abgabe ist für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung bestimmt.
3    Die Kantone sind zuständig für die Bewilligung und die Beaufsichtigung:
a  der Geldspiele, die einer unbegrenzten Zahl Personen offenstehen, an mehreren Orten angeboten werden und derselben Zufallsziehung oder einer ähnlichen Prozedur unterliegen; ausgenommen sind die Jackpotsysteme der Spielbanken;
b  der Sportwetten;
c  der Geschicklichkeitsspiele.
4    Die Absätze 2 und 3 finden auch auf die telekommunikationsgestützt durchgeführten Geldspiele Anwendung.
5    Bund und Kantone tragen den Gefahren der Geldspiele Rechnung. Sie stellen durch Gesetzgebung und Aufsichtsmassnahmen einen angemessenen Schutz sicher und berücksichtigen dabei die unterschiedlichen Merkmale der Spiele sowie Art und Ort des Spielangebots.
6    Die Kantone stellen sicher, dass die Reinerträge aus den Spielen gemäss Absatz 3 Buchstaben a und b vollumfänglich für gemeinnützige Zwecke, namentlich in den Bereichen Kultur, Soziales und Sport, verwendet werden.
7    Der Bund und die Kantone koordinieren sich bei der Erfüllung ihrer Aufgaben. Das Gesetz schafft zu diesem Zweck ein gemeinsames Organ, das hälftig aus Mitgliedern der Vollzugsorgane des Bundes und der Kantone zusammengesetzt ist.
Cst. dispose que la législation sur les jeux de hasard et les loteries relève de la compétence de la Confédération. Cet article remplace l'art. 35 aCst. (sur ce point: cf. JEAN-FRANÇOIS AUBERT/ PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Schulthess 2003, n. 2 ad art. 106
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 106 Geldspiele - 1 Der Bund erlässt Vorschriften über die Geldspiele; er trägt dabei den Interessen der Kantone Rechnung.
1    Der Bund erlässt Vorschriften über die Geldspiele; er trägt dabei den Interessen der Kantone Rechnung.
2    Für die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken ist eine Konzession des Bundes erforderlich. Der Bund berücksichtigt bei der Konzessionserteilung die regionalen Gegebenheiten. Er erhebt eine ertragsabhängige Spielbankenabgabe; diese darf 80 Prozent der Bruttospielerträge nicht übersteigen. Diese Abgabe ist für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung bestimmt.
3    Die Kantone sind zuständig für die Bewilligung und die Beaufsichtigung:
a  der Geldspiele, die einer unbegrenzten Zahl Personen offenstehen, an mehreren Orten angeboten werden und derselben Zufallsziehung oder einer ähnlichen Prozedur unterliegen; ausgenommen sind die Jackpotsysteme der Spielbanken;
b  der Sportwetten;
c  der Geschicklichkeitsspiele.
4    Die Absätze 2 und 3 finden auch auf die telekommunikationsgestützt durchgeführten Geldspiele Anwendung.
5    Bund und Kantone tragen den Gefahren der Geldspiele Rechnung. Sie stellen durch Gesetzgebung und Aufsichtsmassnahmen einen angemessenen Schutz sicher und berücksichtigen dabei die unterschiedlichen Merkmale der Spiele sowie Art und Ort des Spielangebots.
6    Die Kantone stellen sicher, dass die Reinerträge aus den Spielen gemäss Absatz 3 Buchstaben a und b vollumfänglich für gemeinnützige Zwecke, namentlich in den Bereichen Kultur, Soziales und Sport, verwendet werden.
7    Der Bund und die Kantone koordinieren sich bei der Erfüllung ihrer Aufgaben. Das Gesetz schafft zu diesem Zweck ein gemeinsames Organ, das hälftig aus Mitgliedern der Vollzugsorgane des Bundes und der Kantone zusammengesetzt ist.
Cst., p. 811 ss). Son but est de protéger le public contre des dépenses déraisonnables et peu économiques faites en vue d'obtenir des avantages incertains dans un esprit de jeu (Message du Conseil fédéral du 13 août 1918 concernant le projet de loi fédérale sur les loteries
BGE 133 II 68 S. 71

et les entreprises analogues, FF 1918 IV 343; cf. ANNE-CATHERINE IMHOFF-SCHEIER, La validité des jeux-concours publicitaires envoyés par correspondance, RDS 104/1985 I p. 25, spéc. p. 36 s. et les références citées).
3.2 Dès l'origine, le législateur de droit public a opté en faveur de deux lois distinctes: la loi fédérale du 8 juin 1923 sur les loteries et les paris professionnels (LLP; RS 935.51) et la loi fédérale sur les maisons de jeu adoptée en 1929 (RS 10 p. 270). Cette partition a été maintenue lors de l'adoption en 1998 de la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (loi sur les maisons de jeu, LMJ; RS 935.52, entrée en vigueur le 1er avril 2000).
Dans l'optique du législateur fédéral, la loi sur les maisons de jeu "règle de manière exhaustive les jeux de hasard offrant des chances de réaliser un gain en argent ou d'obtenir un autre avantage matériel" tandis que la loi fédérale sur les loteries et les paris professionnels constitue une lex specialis par rapport à la première (Message du Conseil fédéral du 26 février 1997 relatif à la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeux, FF 1997 III 137, p. 151 et 162). En précisant que la loi sur les maisons de jeu ne s'applique pas aux loteries et aux paris professionnels, ceux-ci étant régis par la loi fédérale du 8 juin 1923 les concernant, l'art. 1 al. 2
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 106 Geldspiele - 1 Der Bund erlässt Vorschriften über die Geldspiele; er trägt dabei den Interessen der Kantone Rechnung.
1    Der Bund erlässt Vorschriften über die Geldspiele; er trägt dabei den Interessen der Kantone Rechnung.
2    Für die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken ist eine Konzession des Bundes erforderlich. Der Bund berücksichtigt bei der Konzessionserteilung die regionalen Gegebenheiten. Er erhebt eine ertragsabhängige Spielbankenabgabe; diese darf 80 Prozent der Bruttospielerträge nicht übersteigen. Diese Abgabe ist für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung bestimmt.
3    Die Kantone sind zuständig für die Bewilligung und die Beaufsichtigung:
a  der Geldspiele, die einer unbegrenzten Zahl Personen offenstehen, an mehreren Orten angeboten werden und derselben Zufallsziehung oder einer ähnlichen Prozedur unterliegen; ausgenommen sind die Jackpotsysteme der Spielbanken;
b  der Sportwetten;
c  der Geschicklichkeitsspiele.
4    Die Absätze 2 und 3 finden auch auf die telekommunikationsgestützt durchgeführten Geldspiele Anwendung.
5    Bund und Kantone tragen den Gefahren der Geldspiele Rechnung. Sie stellen durch Gesetzgebung und Aufsichtsmassnahmen einen angemessenen Schutz sicher und berücksichtigen dabei die unterschiedlichen Merkmale der Spiele sowie Art und Ort des Spielangebots.
6    Die Kantone stellen sicher, dass die Reinerträge aus den Spielen gemäss Absatz 3 Buchstaben a und b vollumfänglich für gemeinnützige Zwecke, namentlich in den Bereichen Kultur, Soziales und Sport, verwendet werden.
7    Der Bund und die Kantone koordinieren sich bei der Erfüllung ihrer Aufgaben. Das Gesetz schafft zu diesem Zweck ein gemeinsames Organ, das hälftig aus Mitgliedern der Vollzugsorgane des Bundes und der Kantone zusammengesetzt ist.
LMJ concrétise cette volonté du législateur. Il convient donc de distinguer parmi les jeux de hasard définis à l'art. 3 al. 1
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 106 Geldspiele - 1 Der Bund erlässt Vorschriften über die Geldspiele; er trägt dabei den Interessen der Kantone Rechnung.
1    Der Bund erlässt Vorschriften über die Geldspiele; er trägt dabei den Interessen der Kantone Rechnung.
2    Für die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken ist eine Konzession des Bundes erforderlich. Der Bund berücksichtigt bei der Konzessionserteilung die regionalen Gegebenheiten. Er erhebt eine ertragsabhängige Spielbankenabgabe; diese darf 80 Prozent der Bruttospielerträge nicht übersteigen. Diese Abgabe ist für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung bestimmt.
3    Die Kantone sind zuständig für die Bewilligung und die Beaufsichtigung:
a  der Geldspiele, die einer unbegrenzten Zahl Personen offenstehen, an mehreren Orten angeboten werden und derselben Zufallsziehung oder einer ähnlichen Prozedur unterliegen; ausgenommen sind die Jackpotsysteme der Spielbanken;
b  der Sportwetten;
c  der Geschicklichkeitsspiele.
4    Die Absätze 2 und 3 finden auch auf die telekommunikationsgestützt durchgeführten Geldspiele Anwendung.
5    Bund und Kantone tragen den Gefahren der Geldspiele Rechnung. Sie stellen durch Gesetzgebung und Aufsichtsmassnahmen einen angemessenen Schutz sicher und berücksichtigen dabei die unterschiedlichen Merkmale der Spiele sowie Art und Ort des Spielangebots.
6    Die Kantone stellen sicher, dass die Reinerträge aus den Spielen gemäss Absatz 3 Buchstaben a und b vollumfänglich für gemeinnützige Zwecke, namentlich in den Bereichen Kultur, Soziales und Sport, verwendet werden.
7    Der Bund und die Kantone koordinieren sich bei der Erfüllung ihrer Aufgaben. Das Gesetz schafft zu diesem Zweck ein gemeinsames Organ, das hälftig aus Mitgliedern der Vollzugsorgane des Bundes und der Kantone zusammengesetzt ist.
LMJ, ceux dont le régime général est réglé par l'art. 4
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 106 Geldspiele - 1 Der Bund erlässt Vorschriften über die Geldspiele; er trägt dabei den Interessen der Kantone Rechnung.
1    Der Bund erlässt Vorschriften über die Geldspiele; er trägt dabei den Interessen der Kantone Rechnung.
2    Für die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken ist eine Konzession des Bundes erforderlich. Der Bund berücksichtigt bei der Konzessionserteilung die regionalen Gegebenheiten. Er erhebt eine ertragsabhängige Spielbankenabgabe; diese darf 80 Prozent der Bruttospielerträge nicht übersteigen. Diese Abgabe ist für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung bestimmt.
3    Die Kantone sind zuständig für die Bewilligung und die Beaufsichtigung:
a  der Geldspiele, die einer unbegrenzten Zahl Personen offenstehen, an mehreren Orten angeboten werden und derselben Zufallsziehung oder einer ähnlichen Prozedur unterliegen; ausgenommen sind die Jackpotsysteme der Spielbanken;
b  der Sportwetten;
c  der Geschicklichkeitsspiele.
4    Die Absätze 2 und 3 finden auch auf die telekommunikationsgestützt durchgeführten Geldspiele Anwendung.
5    Bund und Kantone tragen den Gefahren der Geldspiele Rechnung. Sie stellen durch Gesetzgebung und Aufsichtsmassnahmen einen angemessenen Schutz sicher und berücksichtigen dabei die unterschiedlichen Merkmale der Spiele sowie Art und Ort des Spielangebots.
6    Die Kantone stellen sicher, dass die Reinerträge aus den Spielen gemäss Absatz 3 Buchstaben a und b vollumfänglich für gemeinnützige Zwecke, namentlich in den Bereichen Kultur, Soziales und Sport, verwendet werden.
7    Der Bund und die Kantone koordinieren sich bei der Erfüllung ihrer Aufgaben. Das Gesetz schafft zu diesem Zweck ein gemeinsames Organ, das hälftig aus Mitgliedern der Vollzugsorgane des Bundes und der Kantone zusammengesetzt ist.
LMJ et ceux qui répondent aux définitions d'une loterie (ou d'une opération analogue à une loterie) ou d'un pari professionnel, dont le régime est exclusivement réglé par la loi fédérale sur les loteries. Les premiers sont autorisés lorsqu'ils entrent dans la liste des jeux établie par le Conseil fédéral et qu'ils sont proposés dans une maison de jeu concessionnaire (art. 4
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 106 Geldspiele - 1 Der Bund erlässt Vorschriften über die Geldspiele; er trägt dabei den Interessen der Kantone Rechnung.
1    Der Bund erlässt Vorschriften über die Geldspiele; er trägt dabei den Interessen der Kantone Rechnung.
2    Für die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken ist eine Konzession des Bundes erforderlich. Der Bund berücksichtigt bei der Konzessionserteilung die regionalen Gegebenheiten. Er erhebt eine ertragsabhängige Spielbankenabgabe; diese darf 80 Prozent der Bruttospielerträge nicht übersteigen. Diese Abgabe ist für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung bestimmt.
3    Die Kantone sind zuständig für die Bewilligung und die Beaufsichtigung:
a  der Geldspiele, die einer unbegrenzten Zahl Personen offenstehen, an mehreren Orten angeboten werden und derselben Zufallsziehung oder einer ähnlichen Prozedur unterliegen; ausgenommen sind die Jackpotsysteme der Spielbanken;
b  der Sportwetten;
c  der Geschicklichkeitsspiele.
4    Die Absätze 2 und 3 finden auch auf die telekommunikationsgestützt durchgeführten Geldspiele Anwendung.
5    Bund und Kantone tragen den Gefahren der Geldspiele Rechnung. Sie stellen durch Gesetzgebung und Aufsichtsmassnahmen einen angemessenen Schutz sicher und berücksichtigen dabei die unterschiedlichen Merkmale der Spiele sowie Art und Ort des Spielangebots.
6    Die Kantone stellen sicher, dass die Reinerträge aus den Spielen gemäss Absatz 3 Buchstaben a und b vollumfänglich für gemeinnützige Zwecke, namentlich in den Bereichen Kultur, Soziales und Sport, verwendet werden.
7    Der Bund und die Kantone koordinieren sich bei der Erfüllung ihrer Aufgaben. Das Gesetz schafft zu diesem Zweck ein gemeinsames Organ, das hälftig aus Mitgliedern der Vollzugsorgane des Bundes und der Kantone zusammengesetzt ist.
LMJ). Les seconds n'échappent à la prohibition de l'art. 1er al. 1
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 1 Gegenstand - 1 Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
1    Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
2    Dieses Gesetz gilt nicht für:
a  Geldspiele im privaten Kreis;
b  Geschicklichkeitsspiele, die weder automatisiert noch interkantonal noch online durchgeführt werden;
c  Sportwettkämpfe;
d  kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und bei denen die Teilnahme ausschliesslich über den Kauf von Waren oder Dienstleistungen erfolgt, die zu höchstens marktkonformen Preisen angeboten werden;
e  durch Medienunternehmen kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und an denen zu den gleich guten Zugangs- und Teilnahmebedingungen wie bei Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts auch gratis teilgenommen werden kann;
f  Tätigkeiten, die gemäss Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 20073 der Aufsicht der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) unterstehen.
3    Dieses Gesetz gilt auch nicht für Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidensysteme. Für diese gelten die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 19864 gegen den unlauteren Wettbewerb.
LLP que s'il s'agit de tombolas (art. 2
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 2 Zweck - Dieses Gesetz bezweckt, dass:
a  die Bevölkerung angemessen vor den Gefahren geschützt wird, die von den Geldspielen ausgehen;
b  Geldspiele sicher und auf transparente Weise durchgeführt werden;
c  die Reingewinne aus den Grossspielen, ausgenommen die Reingewinne aus den Geschicklichkeitsspielen, und die Reingewinne eines bestimmten Teils der Kleinspiele vollumfänglich und in transparenter Weise für gemeinnützige Zwecke verwendet werden;
d  ein Teil der Bruttospielerträge der Spielbanken zugunsten der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung verwendet wird.
LLP), de loteries et d'opérations analogues (art. 43
SR 935.511 Verordnung vom 7. November 2018 über Geldspiele (Geldspielverordnung, VGS) - Geldspielverordnung
VGS Art. 43 Spielregeln - (Art. 44 BGS)
1    Die Spielbank oder die Veranstalterin von Grossspielen stellt den Spielerinnen und Spielern für jeden Spieltyp die Spielregeln oder eine Kurzfassung der Spielregeln zur Verfügung.
2    Die Spielregeln oder die Kurzfassung der Spielregeln müssen in leicht verständlicher Sprache verfasst sein und die Spielerinnen und Spieler müssen dazu einfachen und unmittelbaren Zugang haben.
3    Das EJPD legt die Mindestangaben der Spielregeln für die Spielbankenspiele fest.
4    Die Spielbank erlässt die Spielregeln für die von ihr angebotenen Tischspiele und unterbreitet sie der ESBK vorgängig zur Genehmigung.
de l'ordonnance du 27 mai 1924 relative à la loi fédérale sur les loteries et les paris professionnels [OLLP; RS 935.511]) à des fins d'utilité publique ou de bienfaisance (art. 3
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 3 Begriffe - Die folgenden Ausdrücke bedeuten:
a  Geldspiele: Spiele, bei denen gegen Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht;
b  Lotterien: Geldspiele, die einer unbegrenzten oder zumindest einer hohen Anzahl Personen offenstehen und bei denen das Ergebnis durch ein und dieselbe Zufallsziehung oder durch eine ähnliche Prozedur ermittelt wird;
c  Sportwetten: Geldspiele, bei denen der Spielgewinn abhängig ist von der richtigen Vorhersage des Verlaufs oder des Ausgangs eines Sportereignisses;
d  Geschicklichkeitsspiele: Geldspiele, bei denen der Spielgewinn ganz oder überwiegend von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers abhängt;
e  Grossspiele: Lotterien, Sportwetten und Geschicklichkeitsspiele, die je automatisiert oder interkantonal oder online durchgeführt werden;
f  Kleinspiele: Lotterien, Sportwetten und Pokerturniere, die je weder automatisiert noch interkantonal noch online durchgeführt werden (Kleinlotterien, lokale Sportwetten, kleine Pokerturniere);
g  Spielbankenspiele: Geldspiele, die einer eng begrenzten Anzahl Personen offenstehen; ausgenommen sind die Sportwetten, die Geschicklichkeitsspiele und die Kleinspiele.
LLP) - aux conditions des art. 5 ss
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 5 Konzessionspflicht - 1 Wer Spielbankenspiele durchführen will, braucht eine Konzession.
1    Wer Spielbankenspiele durchführen will, braucht eine Konzession.
2    Die Konzession erlaubt, Spielbankenspiele innerhalb der Spielbank durchzuführen. Sie kann zusätzlich erlauben, Spielbankenspiele auch online durchzuführen.
3    Der Bundesrat legt die Anzahl der Konzessionen fest.
LLP - ou encore d'emprunts à primes (art. 3
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 3 Begriffe - Die folgenden Ausdrücke bedeuten:
a  Geldspiele: Spiele, bei denen gegen Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht;
b  Lotterien: Geldspiele, die einer unbegrenzten oder zumindest einer hohen Anzahl Personen offenstehen und bei denen das Ergebnis durch ein und dieselbe Zufallsziehung oder durch eine ähnliche Prozedur ermittelt wird;
c  Sportwetten: Geldspiele, bei denen der Spielgewinn abhängig ist von der richtigen Vorhersage des Verlaufs oder des Ausgangs eines Sportereignisses;
d  Geschicklichkeitsspiele: Geldspiele, bei denen der Spielgewinn ganz oder überwiegend von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers abhängt;
e  Grossspiele: Lotterien, Sportwetten und Geschicklichkeitsspiele, die je automatisiert oder interkantonal oder online durchgeführt werden;
f  Kleinspiele: Lotterien, Sportwetten und Pokerturniere, die je weder automatisiert noch interkantonal noch online durchgeführt werden (Kleinlotterien, lokale Sportwetten, kleine Pokerturniere);
g  Spielbankenspiele: Geldspiele, die einer eng begrenzten Anzahl Personen offenstehen; ausgenommen sind die Sportwetten, die Geschicklichkeitsspiele und die Kleinspiele.
LLP) aux conditions des art. 17 ss
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 17 Anforderungen - 1 Die Spiele müssen so ausgestaltet sein, dass sie auf sichere und transparente Weise durchgeführt werden können.
1    Die Spiele müssen so ausgestaltet sein, dass sie auf sichere und transparente Weise durchgeführt werden können.
2    Online durchgeführte Spiele müssen ausserdem so ausgestaltet sein, dass sie von angemessenen Massnahmen zum Schutz der Spielerinnen und Spieler vor exzessivem Geldspiel begleitet werden können.
3    Der Bundesrat erlässt die spieltechnischen Vorschriften, die erforderlich sind zur Umsetzung der Anforderungen nach den Absätzen 1 und 2. Er berücksichtigt dabei die international gebräuchlichen Vorgaben.
LLP. De même, n'échappent à la prohibition de l'art. 33
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 33 Allgemeine Voraussetzungen - 1 Die Bewilligung für die Durchführung eines Kleinspiels kann erteilt werden, wenn:
1    Die Bewilligung für die Durchführung eines Kleinspiels kann erteilt werden, wenn:
a  die Veranstalterin:
a1  eine juristische Person nach schweizerischem Recht ist,
a2  einen guten Ruf geniesst,
a3  Gewähr leistet für eine transparente und einwandfreie Geschäfts- und Spieldurchführung;
b  das Kleinspiel so ausgestaltet ist, dass es sicher und auf transparente Weise durchgeführt werden kann und von ihm nur eine geringe Gefahr des exzessiven Geldspiels, der Kriminalität und der Geldwäscherei ausgeht.
2    Wird die Organisation oder die Durchführung von Kleinlotterien und lokalen Sportwetten an Dritte ausgelagert, so müssen diese Dritte gemeinnützige Zwecke verfolgen.
LLP que les paris professionnels qui peuvent être qualifiés de
BGE 133 II 68 S. 72

paris professionnels au totalisateur au sens de l'art. 34
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 34 Zusätzliche Voraussetzungen für Kleinlotterien - 1 Kleinlotterien muss ein im Voraus definierter Gewinnplan zugrunde liegen.
1    Kleinlotterien muss ein im Voraus definierter Gewinnplan zugrunde liegen.
2    Die Reingewinne müssen vollumfänglich für gemeinnützige Zwecke verwendet werden. Vorbehalten ist eine Verwendung nach Artikel 129. Die Durchführungskosten müssen in einem angemessenen Verhältnis zu den für gemeinnützige Zwecke vorgesehenen Mitteln stehen.
3    Der Bundesrat legt weitere Bewilligungsvoraussetzungen fest. Er bestimmt insbesondere:
a  die maximale Höhe der einzelnen Einsätze;
b  die maximale Summe aller Einsätze;
c  die minimalen Gewinnmöglichkeiten;
d  die jährliche maximale Anzahl Kleinlotterien pro Veranstalterin.
4    Der Bundesrat kann für Kleinlotterien zur Finanzierung einzelner Anlässe von überregionaler Bedeutung eine höhere maximale Summe aller Einsätze bestimmen. Die Teilnahme an derartigen Kleinlotterien kann ausnahmsweise auch in anderen Kantonen angeboten werden, wenn diese dazu ihr Einverständnis erteilen.
5    Für die Durchführung von Kleinlotterien nach Absatz 4 ist eine Bewilligung der kantonalen Aufsichts- und Vollzugsbehörde nötig. Diese Behörde stellt der interkantonalen Behörde ihren Bewilligungsentscheid zur Genehmigung zu.
6    Die interkantonale Behörde genehmigt den Bewilligungsentscheid, wenn die Voraussetzungen von Absatz 4 und Artikel 33 Absatz 1 Buchstabe b sowie allfällige interkantonale Vorgaben erfüllt sind.
7    Die Kantone können die maximale Summe aller Einsätze aller in einem Kanton in einem Jahr durchgeführten Kleinlotterien begrenzen.
LLP et qui sont permis par le droit cantonal.
3.3 Le législateur de droit privé a aussi réglementé les jeux et paris. Les art. 513
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 513 - 1 Aus Spiel und Wette entsteht keine Forderung.
1    Aus Spiel und Wette entsteht keine Forderung.
2    Dasselbe gilt von Darlehen und Vorschüssen, die wissentlich zum Behufe des Spieles oder der Wette gemacht werden, sowie von Differenzgeschäften und solchen Lieferungsgeschäften über Waren oder Börsenpapiere, die den Charakter eines Spieles oder einer Wette haben.
à 515a
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 515a - Aus Glücksspielen in Spielbanken entstehen klagbare Forderungen, sofern die Spielbank von der zuständigen Behörde genehmigt wurde.
CO ont pour effet d'exclure toute action en justice en vue de l'exécution d'une dette découlant d'un jeu, du pari ou d'une avance ou prêt fait sciemment en vue d'un jeu ou d'un pari ainsi que des marchés différentiels et autres marchés à terme sur des marchandises ou valeurs de bourses quand ils offrent le caractère du jeu ou du pari (cf. art. 513
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 513 - 1 Aus Spiel und Wette entsteht keine Forderung.
1    Aus Spiel und Wette entsteht keine Forderung.
2    Dasselbe gilt von Darlehen und Vorschüssen, die wissentlich zum Behufe des Spieles oder der Wette gemacht werden, sowie von Differenzgeschäften und solchen Lieferungsgeschäften über Waren oder Börsenpapiere, die den Charakter eines Spieles oder einer Wette haben.
CO et sa note marginale; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., Schulthess 2003, n° 6395, p. 919). C'est à la lumière de ces principes que doit être apprécié le produit offert par les recourantes.
4.

4.1 Aux termes de la définition générale de l'art. 3
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 106 Geldspiele - 1 Der Bund erlässt Vorschriften über die Geldspiele; er trägt dabei den Interessen der Kantone Rechnung.
1    Der Bund erlässt Vorschriften über die Geldspiele; er trägt dabei den Interessen der Kantone Rechnung.
2    Für die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken ist eine Konzession des Bundes erforderlich. Der Bund berücksichtigt bei der Konzessionserteilung die regionalen Gegebenheiten. Er erhebt eine ertragsabhängige Spielbankenabgabe; diese darf 80 Prozent der Bruttospielerträge nicht übersteigen. Diese Abgabe ist für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung bestimmt.
3    Die Kantone sind zuständig für die Bewilligung und die Beaufsichtigung:
a  der Geldspiele, die einer unbegrenzten Zahl Personen offenstehen, an mehreren Orten angeboten werden und derselben Zufallsziehung oder einer ähnlichen Prozedur unterliegen; ausgenommen sind die Jackpotsysteme der Spielbanken;
b  der Sportwetten;
c  der Geschicklichkeitsspiele.
4    Die Absätze 2 und 3 finden auch auf die telekommunikationsgestützt durchgeführten Geldspiele Anwendung.
5    Bund und Kantone tragen den Gefahren der Geldspiele Rechnung. Sie stellen durch Gesetzgebung und Aufsichtsmassnahmen einen angemessenen Schutz sicher und berücksichtigen dabei die unterschiedlichen Merkmale der Spiele sowie Art und Ort des Spielangebots.
6    Die Kantone stellen sicher, dass die Reinerträge aus den Spielen gemäss Absatz 3 Buchstaben a und b vollumfänglich für gemeinnützige Zwecke, namentlich in den Bereichen Kultur, Soziales und Sport, verwendet werden.
7    Der Bund und die Kantone koordinieren sich bei der Erfüllung ihrer Aufgaben. Das Gesetz schafft zu diesem Zweck ein gemeinsames Organ, das hälftig aus Mitgliedern der Vollzugsorgane des Bundes und der Kantone zusammengesetzt ist.
LMJ, les jeux de hasard sont des jeux qui offrent, moyennant une mise, la chance de réaliser un gain en argent ou d'obtenir un autre avantage matériel, cette chance dépendant uniquement ou essentiellement du hasard.
4.2 Le Tribunal administratif a jugé à cet égard que la "Note" et le "Coupon Bonus" ne pouvaient être acquis séparément, de sorte que le paiement de la "Note" représentait une forme de mise. Pour l'investisseur, la perspective de réaliser un gain était évidente, puisque le bonus d'intérêts supplémentaires dépendait de parties de football de l'équipe de Suisse durant la Coupe du monde 2006 dont l'issue constituait alors un événement futur inconnu de lui-même et des recourantes. Les recourantes font valoir que les deux composantes du produit qu'elles ont émis en avril 2006 doivent être examinées pour elles-mêmes. Selon elles, la "Note" constituerait un marché à terme échappant aux catégories instituées par la loi sur les loteries, tandis que, considéré pour lui-même, le "Coupon Bonus" équivaudrait à la promesse de verser une somme d'argent en fonction des performances sportives de l'équipe suisse de football durant le championnat du monde 2006 et constituerait par conséquent une donation soumise à une condition future incertaine. Ce point de vue est erroné. En achetant le produit proposé par les recourantes, l'investisseur a acquis simultanément, d'une part, une créance en remboursement, à l'échéance de la "Note", de tout ou partie du capital investi ainsi qu'une créance en paiement de l'intérêt
BGE 133 II 68 S. 73

de 13,5 % stipulé sur ce capital et, d'autre part, l'espoir d'obtenir un bonus d'intérêts supplémentaires de 1 %, 3 %, 7 % ou 15 % en fonction des résultats de l'équipe suisse de football durant le championnat du monde 2006. La "Note" et le "Coupon Bonus" en cause ne pouvant être acquis séparément selon la volonté des recourantes, ils ne sauraient être qualifiés indépendamment l'un de l'autre; étant inséparables au moment de la souscription, ils doivent recevoir une qualification globale au regard tant de l'art. 3
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 106 Geldspiele - 1 Der Bund erlässt Vorschriften über die Geldspiele; er trägt dabei den Interessen der Kantone Rechnung.
1    Der Bund erlässt Vorschriften über die Geldspiele; er trägt dabei den Interessen der Kantone Rechnung.
2    Für die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken ist eine Konzession des Bundes erforderlich. Der Bund berücksichtigt bei der Konzessionserteilung die regionalen Gegebenheiten. Er erhebt eine ertragsabhängige Spielbankenabgabe; diese darf 80 Prozent der Bruttospielerträge nicht übersteigen. Diese Abgabe ist für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung bestimmt.
3    Die Kantone sind zuständig für die Bewilligung und die Beaufsichtigung:
a  der Geldspiele, die einer unbegrenzten Zahl Personen offenstehen, an mehreren Orten angeboten werden und derselben Zufallsziehung oder einer ähnlichen Prozedur unterliegen; ausgenommen sind die Jackpotsysteme der Spielbanken;
b  der Sportwetten;
c  der Geschicklichkeitsspiele.
4    Die Absätze 2 und 3 finden auch auf die telekommunikationsgestützt durchgeführten Geldspiele Anwendung.
5    Bund und Kantone tragen den Gefahren der Geldspiele Rechnung. Sie stellen durch Gesetzgebung und Aufsichtsmassnahmen einen angemessenen Schutz sicher und berücksichtigen dabei die unterschiedlichen Merkmale der Spiele sowie Art und Ort des Spielangebots.
6    Die Kantone stellen sicher, dass die Reinerträge aus den Spielen gemäss Absatz 3 Buchstaben a und b vollumfänglich für gemeinnützige Zwecke, namentlich in den Bereichen Kultur, Soziales und Sport, verwendet werden.
7    Der Bund und die Kantone koordinieren sich bei der Erfüllung ihrer Aufgaben. Das Gesetz schafft zu diesem Zweck ein gemeinsames Organ, das hälftig aus Mitgliedern der Vollzugsorgane des Bundes und der Kantone zusammengesetzt ist.
LMJ que des art. 1 ss
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 1 Gegenstand - 1 Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
1    Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
2    Dieses Gesetz gilt nicht für:
a  Geldspiele im privaten Kreis;
b  Geschicklichkeitsspiele, die weder automatisiert noch interkantonal noch online durchgeführt werden;
c  Sportwettkämpfe;
d  kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und bei denen die Teilnahme ausschliesslich über den Kauf von Waren oder Dienstleistungen erfolgt, die zu höchstens marktkonformen Preisen angeboten werden;
e  durch Medienunternehmen kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und an denen zu den gleich guten Zugangs- und Teilnahmebedingungen wie bei Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts auch gratis teilgenommen werden kann;
f  Tätigkeiten, die gemäss Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 20073 der Aufsicht der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) unterstehen.
3    Dieses Gesetz gilt auch nicht für Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidensysteme. Für diese gelten die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 19864 gegen den unlauteren Wettbewerb.
et 33
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 33 Allgemeine Voraussetzungen - 1 Die Bewilligung für die Durchführung eines Kleinspiels kann erteilt werden, wenn:
1    Die Bewilligung für die Durchführung eines Kleinspiels kann erteilt werden, wenn:
a  die Veranstalterin:
a1  eine juristische Person nach schweizerischem Recht ist,
a2  einen guten Ruf geniesst,
a3  Gewähr leistet für eine transparente und einwandfreie Geschäfts- und Spieldurchführung;
b  das Kleinspiel so ausgestaltet ist, dass es sicher und auf transparente Weise durchgeführt werden kann und von ihm nur eine geringe Gefahr des exzessiven Geldspiels, der Kriminalität und der Geldwäscherei ausgeht.
2    Wird die Organisation oder die Durchführung von Kleinlotterien und lokalen Sportwetten an Dritte ausgelagert, so müssen diese Dritte gemeinnützige Zwecke verfolgen.
ss LLP, dont les définitions des jeux de hasard se recoupent en grande partie.
4.3 En l'espèce, l'espoir de gain offert par les recourantes est lié indissolublement à l'obligation objective d'acquérir la "Note", donc à la conclusion d'un contrat, qui représente une mise. En outre, les investisseurs-parieurs ont accepté les conditions de remboursement, y compris la barrière, et en conséquence, de perdre, le cas échéant, une partie de la mise investie. Par ailleurs, les recourantes ont promis aux investisseurs de rémunérer leur investissement par un intérêt de 13,5 % et par un intérêt supplémentaire de 1 %, 3 %, 7 % ou 15 %. Enfin, cette chance de gain dépend uniquement des résultats de l'équipe suisse de football durant le championnat du monde 2006, soit d'un événement ludique. Elle dépend par conséquent essentiellement du hasard. Dans ces conditions, le produit offert par les recourantes présente les caractéristiques d'un jeu de hasard au sens de l'art. 3
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 106 Geldspiele - 1 Der Bund erlässt Vorschriften über die Geldspiele; er trägt dabei den Interessen der Kantone Rechnung.
1    Der Bund erlässt Vorschriften über die Geldspiele; er trägt dabei den Interessen der Kantone Rechnung.
2    Für die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken ist eine Konzession des Bundes erforderlich. Der Bund berücksichtigt bei der Konzessionserteilung die regionalen Gegebenheiten. Er erhebt eine ertragsabhängige Spielbankenabgabe; diese darf 80 Prozent der Bruttospielerträge nicht übersteigen. Diese Abgabe ist für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung bestimmt.
3    Die Kantone sind zuständig für die Bewilligung und die Beaufsichtigung:
a  der Geldspiele, die einer unbegrenzten Zahl Personen offenstehen, an mehreren Orten angeboten werden und derselben Zufallsziehung oder einer ähnlichen Prozedur unterliegen; ausgenommen sind die Jackpotsysteme der Spielbanken;
b  der Sportwetten;
c  der Geschicklichkeitsspiele.
4    Die Absätze 2 und 3 finden auch auf die telekommunikationsgestützt durchgeführten Geldspiele Anwendung.
5    Bund und Kantone tragen den Gefahren der Geldspiele Rechnung. Sie stellen durch Gesetzgebung und Aufsichtsmassnahmen einen angemessenen Schutz sicher und berücksichtigen dabei die unterschiedlichen Merkmale der Spiele sowie Art und Ort des Spielangebots.
6    Die Kantone stellen sicher, dass die Reinerträge aus den Spielen gemäss Absatz 3 Buchstaben a und b vollumfänglich für gemeinnützige Zwecke, namentlich in den Bereichen Kultur, Soziales und Sport, verwendet werden.
7    Der Bund und die Kantone koordinieren sich bei der Erfüllung ihrer Aufgaben. Das Gesetz schafft zu diesem Zweck ein gemeinsames Organ, das hälftig aus Mitgliedern der Vollzugsorgane des Bundes und der Kantone zusammengesetzt ist.
LMJ (cf. consid. 7 et 8 qui en reprennent les conditions à propos des loteries et paris). Comme les recourantes ne prétendent pas être au bénéfice d'une concession de maison de jeu délivrée par le Conseil fédéral, leur produit est en principe interdit en Suisse, à moins qu'il ne puisse être qualifié de loterie ou de pari professionnel et réponde aux conditions auxquelles la loi fédérale autorise de tels jeux. Il reste donc à examiner si le produit des recourantes entre dans la définition d'une loterie ou d'un pari professionnel et remplit les conditions légales qui en lèvent la prohibition.
5. Les loteries sont prohibées (art. 1 al. 1
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 1 Gegenstand - 1 Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
1    Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
2    Dieses Gesetz gilt nicht für:
a  Geldspiele im privaten Kreis;
b  Geschicklichkeitsspiele, die weder automatisiert noch interkantonal noch online durchgeführt werden;
c  Sportwettkämpfe;
d  kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und bei denen die Teilnahme ausschliesslich über den Kauf von Waren oder Dienstleistungen erfolgt, die zu höchstens marktkonformen Preisen angeboten werden;
e  durch Medienunternehmen kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und an denen zu den gleich guten Zugangs- und Teilnahmebedingungen wie bei Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts auch gratis teilgenommen werden kann;
f  Tätigkeiten, die gemäss Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 20073 der Aufsicht der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) unterstehen.
3    Dieses Gesetz gilt auch nicht für Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidensysteme. Für diese gelten die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 19864 gegen den unlauteren Wettbewerb.
LLP). Toutefois, sont exceptés de la prohibition les emprunts à primes, en tant que l'organisation et l'exploitation en sont permises (art. 3
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 3 Begriffe - Die folgenden Ausdrücke bedeuten:
a  Geldspiele: Spiele, bei denen gegen Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht;
b  Lotterien: Geldspiele, die einer unbegrenzten oder zumindest einer hohen Anzahl Personen offenstehen und bei denen das Ergebnis durch ein und dieselbe Zufallsziehung oder durch eine ähnliche Prozedur ermittelt wird;
c  Sportwetten: Geldspiele, bei denen der Spielgewinn abhängig ist von der richtigen Vorhersage des Verlaufs oder des Ausgangs eines Sportereignisses;
d  Geschicklichkeitsspiele: Geldspiele, bei denen der Spielgewinn ganz oder überwiegend von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers abhängt;
e  Grossspiele: Lotterien, Sportwetten und Geschicklichkeitsspiele, die je automatisiert oder interkantonal oder online durchgeführt werden;
f  Kleinspiele: Lotterien, Sportwetten und Pokerturniere, die je weder automatisiert noch interkantonal noch online durchgeführt werden (Kleinlotterien, lokale Sportwetten, kleine Pokerturniere);
g  Spielbankenspiele: Geldspiele, die einer eng begrenzten Anzahl Personen offenstehen; ausgenommen sind die Sportwetten, die Geschicklichkeitsspiele und die Kleinspiele.
LLP) et les loteries organisées à l'occasion d'une réunion récréative, lorsque les lots ne consistent pas en espèces et que l'émission et le tirage des billets, ainsi que la délivrance des lots, sont en corrélation directe avec
BGE 133 II 68 S. 74

la réunion récréative (tombolas; art. 2
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 2 Zweck - Dieses Gesetz bezweckt, dass:
a  die Bevölkerung angemessen vor den Gefahren geschützt wird, die von den Geldspielen ausgehen;
b  Geldspiele sicher und auf transparente Weise durchgeführt werden;
c  die Reingewinne aus den Grossspielen, ausgenommen die Reingewinne aus den Geschicklichkeitsspielen, und die Reingewinne eines bestimmten Teils der Kleinspiele vollumfänglich und in transparenter Weise für gemeinnützige Zwecke verwendet werden;
d  ein Teil der Bruttospielerträge der Spielbanken zugunsten der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung verwendet wird.
LLP). En outre, selon l'art. 3
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 3 Begriffe - Die folgenden Ausdrücke bedeuten:
a  Geldspiele: Spiele, bei denen gegen Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht;
b  Lotterien: Geldspiele, die einer unbegrenzten oder zumindest einer hohen Anzahl Personen offenstehen und bei denen das Ergebnis durch ein und dieselbe Zufallsziehung oder durch eine ähnliche Prozedur ermittelt wird;
c  Sportwetten: Geldspiele, bei denen der Spielgewinn abhängig ist von der richtigen Vorhersage des Verlaufs oder des Ausgangs eines Sportereignisses;
d  Geschicklichkeitsspiele: Geldspiele, bei denen der Spielgewinn ganz oder überwiegend von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers abhängt;
e  Grossspiele: Lotterien, Sportwetten und Geschicklichkeitsspiele, die je automatisiert oder interkantonal oder online durchgeführt werden;
f  Kleinspiele: Lotterien, Sportwetten und Pokerturniere, die je weder automatisiert noch interkantonal noch online durchgeführt werden (Kleinlotterien, lokale Sportwetten, kleine Pokerturniere);
g  Spielbankenspiele: Geldspiele, die einer eng begrenzten Anzahl Personen offenstehen; ausgenommen sind die Sportwetten, die Geschicklichkeitsspiele und die Kleinspiele.
LLP, sont exceptées de la prohibition les loteries servant à des fins d'utilité publique ou de bienfaisance (art. 5 ss
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 5 Konzessionspflicht - 1 Wer Spielbankenspiele durchführen will, braucht eine Konzession.
1    Wer Spielbankenspiele durchführen will, braucht eine Konzession.
2    Die Konzession erlaubt, Spielbankenspiele innerhalb der Spielbank durchzuführen. Sie kann zusätzlich erlauben, Spielbankenspiele auch online durchzuführen.
3    Der Bundesrat legt die Anzahl der Konzessionen fest.
LLP).
6.

6.1 D'après l'art. 17
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 17 Anforderungen - 1 Die Spiele müssen so ausgestaltet sein, dass sie auf sichere und transparente Weise durchgeführt werden können.
1    Die Spiele müssen so ausgestaltet sein, dass sie auf sichere und transparente Weise durchgeführt werden können.
2    Online durchgeführte Spiele müssen ausserdem so ausgestaltet sein, dass sie von angemessenen Massnahmen zum Schutz der Spielerinnen und Spieler vor exzessivem Geldspiel begleitet werden können.
3    Der Bundesrat erlässt die spieltechnischen Vorschriften, die erforderlich sind zur Umsetzung der Anforderungen nach den Absätzen 1 und 2. Er berücksichtigt dabei die international gebräuchlichen Vorgaben.
LLP, l'émission d'emprunts à primes sur territoire suisse ne peut avoir lieu, en tant qu'elle n'est pas effectuée par la Confédération, qu'avec l'autorisation du Conseil fédéral. Dans ce cas, le Département fédéral des finances examine le programme d'emprunt et détermine les conditions à remplir. Il peut notamment limiter la durée de l'emprunt, prescrire le nombre et le montant des primes ainsi que leur mode de répartition sur la durée de l'emprunt, et fixer le taux d'intérêt. Dans tous les cas toutefois, les emprunts à primes qui ont un but de lucre et ne sont pas émis par la Confédération, par un canton ou par une commune, ne peuvent être autorisés (art. 18
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 18 Angaben und Unterlagen - 1 Im Gesuch um Erteilung der Bewilligung macht die Spielbank Angaben über die Einhaltung der Anforderungen nach Artikel 17.
1    Im Gesuch um Erteilung der Bewilligung macht die Spielbank Angaben über die Einhaltung der Anforderungen nach Artikel 17.
2    Die Spielbank, die ein automatisiert oder online durchgeführtes Spielbankenspiel betreiben will, reicht der ESBK ein Zertifikat einer akkreditierten Konformitätsbewertungsstelle ein über die Einhaltung der spieltechnischen Vorschriften.
3    Die Angaben und Unterlagen nach den Absätzen 1 und 2 müssen nicht eingereicht werden, soweit die Spielbank nachweist, dass diese in einem anderen Verfahren bereits früher eingereicht worden sind.
LLP). Quant aux emprunts à primes organisés à l'étranger, ils ne peuvent être exploités en Suisse, aux termes de l'art. 24 al. 1
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 24 Bewilligungspflicht - 1 Für die Durchführung von Grossspielen braucht es eine Bewilligung der interkantonalen Behörde.
1    Für die Durchführung von Grossspielen braucht es eine Bewilligung der interkantonalen Behörde.
2    Für die Bewilligung von Spielveränderungen von untergeordneter Bedeutung kann der Bundesrat ein vereinfachtes Verfahren vorsehen.
LLP, qu'avec l'autorisation du Département fédéral des finances et doivent remplir pour le moins les mêmes conditions que les emprunts à primes organisés en Suisse.
6.2 Il résulte de ces dispositions que des emprunts à primes ne peuvent avoir lieu sur le territoire suisse qu'avec l'autorisation du Conseil fédéral (art. 17 al. 1
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 17 Anforderungen - 1 Die Spiele müssen so ausgestaltet sein, dass sie auf sichere und transparente Weise durchgeführt werden können.
1    Die Spiele müssen so ausgestaltet sein, dass sie auf sichere und transparente Weise durchgeführt werden können.
2    Online durchgeführte Spiele müssen ausserdem so ausgestaltet sein, dass sie von angemessenen Massnahmen zum Schutz der Spielerinnen und Spieler vor exzessivem Geldspiel begleitet werden können.
3    Der Bundesrat erlässt die spieltechnischen Vorschriften, die erforderlich sind zur Umsetzung der Anforderungen nach den Absätzen 1 und 2. Er berücksichtigt dabei die international gebräuchlichen Vorgaben.
LLP) et ne peuvent être exploités en Suisse, s'ils sont organisés depuis l'étranger, qu'avec l'autorisation du Département fédéral des finances (art. 24
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 24 Bewilligungspflicht - 1 Für die Durchführung von Grossspielen braucht es eine Bewilligung der interkantonalen Behörde.
1    Für die Durchführung von Grossspielen braucht es eine Bewilligung der interkantonalen Behörde.
2    Für die Bewilligung von Spielveränderungen von untergeordneter Bedeutung kann der Bundesrat ein vereinfachtes Verfahren vorsehen.
LLP). Les recourantes ne prétendent pas avoir requis et obtenu dites autorisations. Au demeurant, il est douteux que leur produit satisfasse à la condition d'absence de lucre résultant de l'art. 18
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 18 Angaben und Unterlagen - 1 Im Gesuch um Erteilung der Bewilligung macht die Spielbank Angaben über die Einhaltung der Anforderungen nach Artikel 17.
1    Im Gesuch um Erteilung der Bewilligung macht die Spielbank Angaben über die Einhaltung der Anforderungen nach Artikel 17.
2    Die Spielbank, die ein automatisiert oder online durchgeführtes Spielbankenspiel betreiben will, reicht der ESBK ein Zertifikat einer akkreditierten Konformitätsbewertungsstelle ein über die Einhaltung der spieltechnischen Vorschriften.
3    Die Angaben und Unterlagen nach den Absätzen 1 und 2 müssen nicht eingereicht werden, soweit die Spielbank nachweist, dass diese in einem anderen Verfahren bereits früher eingereicht worden sind.
LLP. Par conséquent, si les "Notes" devaient être qualifiées d'emprunts à primes - ce que les recourantes n'allèguent pas - elles seraient manifestement prohibées.
7.

7.1 Est réputée loterie toute opération qui offre, en échange d'un versement ou lors de la conclusion d'un contrat, la chance de réaliser un avantage matériel consistant en un lot, l'acquisition, l'importance ou la nature de ce lot étant subordonnées, d'après un plan, au hasard d'un tirage de titres ou de numéros ou de quelque procédé analogue (art. 1 al. 2
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 1 Gegenstand - 1 Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
1    Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
2    Dieses Gesetz gilt nicht für:
a  Geldspiele im privaten Kreis;
b  Geschicklichkeitsspiele, die weder automatisiert noch interkantonal noch online durchgeführt werden;
c  Sportwettkämpfe;
d  kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und bei denen die Teilnahme ausschliesslich über den Kauf von Waren oder Dienstleistungen erfolgt, die zu höchstens marktkonformen Preisen angeboten werden;
e  durch Medienunternehmen kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und an denen zu den gleich guten Zugangs- und Teilnahmebedingungen wie bei Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts auch gratis teilgenommen werden kann;
f  Tätigkeiten, die gemäss Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 20073 der Aufsicht der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) unterstehen.
3    Dieses Gesetz gilt auch nicht für Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidensysteme. Für diese gelten die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 19864 gegen den unlauteren Wettbewerb.
LLP). L'art. 43 ch. 2
SR 935.511 Verordnung vom 7. November 2018 über Geldspiele (Geldspielverordnung, VGS) - Geldspielverordnung
VGS Art. 43 Spielregeln - (Art. 44 BGS)
1    Die Spielbank oder die Veranstalterin von Grossspielen stellt den Spielerinnen und Spielern für jeden Spieltyp die Spielregeln oder eine Kurzfassung der Spielregeln zur Verfügung.
2    Die Spielregeln oder die Kurzfassung der Spielregeln müssen in leicht verständlicher Sprache verfasst sein und die Spielerinnen und Spieler müssen dazu einfachen und unmittelbaren Zugang haben.
3    Das EJPD legt die Mindestangaben der Spielregeln für die Spielbankenspiele fest.
4    Die Spielbank erlässt die Spielregeln für die von ihr angebotenen Tischspiele und unterbreitet sie der ESBK vorgängig zur Genehmigung.
OLLP assimile aux loteries les concours de tous genres auxquels ne peuvent participer que les personnes ayant fait un versement ou conclu un contrat et qui font dépendre l'acquisition ou le montant des prix pour une large part du hasard ou de circonstances inconnues au participant.
BGE 133 II 68 S. 75

7.2 Les éléments constitutifs d'une loterie, au sens de l'art. 1 al. 2
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 1 Gegenstand - 1 Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
1    Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
2    Dieses Gesetz gilt nicht für:
a  Geldspiele im privaten Kreis;
b  Geschicklichkeitsspiele, die weder automatisiert noch interkantonal noch online durchgeführt werden;
c  Sportwettkämpfe;
d  kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und bei denen die Teilnahme ausschliesslich über den Kauf von Waren oder Dienstleistungen erfolgt, die zu höchstens marktkonformen Preisen angeboten werden;
e  durch Medienunternehmen kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und an denen zu den gleich guten Zugangs- und Teilnahmebedingungen wie bei Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts auch gratis teilgenommen werden kann;
f  Tätigkeiten, die gemäss Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 20073 der Aufsicht der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) unterstehen.
3    Dieses Gesetz gilt auch nicht für Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidensysteme. Für diese gelten die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 19864 gegen den unlauteren Wettbewerb.
LLP, sont au nombre de quatre: 1° le versement d'une mise ou la conclusion d'un contrat; 2° la chance de réaliser un avantage matériel, c'est-à-dire un gain; 3° l'intervention du hasard, qui détermine, d'une part, si un gain est acquis et qui en fixe, d'autre part, l'importance ou la nature; enfin, 4° la planification (ATF 132 IV 76 consid. 3.2 et 4.2.1 p. 80 s.; ATF 125 IV 213 consid. 1a p. 215; ATF 123 IV 175 consid. 1a et 2c p. 178 et 181; ATF 103 IV 213 consid. 4a p. 218; ATF 99 IV 25 consid. 5a p. 32; ATF 85 I 168 consid. 5 p. 176). L'existence d'un plan d'attribution des lots, d'une mise et la chance de réaliser un gain sont également des caractéristiques de l'opération analogue aux loteries; en revanche, il suffit que l'attribution du gain ou son importance dépende pour une "large part" - et non pas uniquement - du hasard ou de circonstances inconnues au participant (ATF 132 IV 76 consid. 3.2 p. 80; ATF 125 IV 213 consid. 1a p. 215; ATF 123 IV 175 consid. 1a p. 178; ATF 99 IV 25 consid. 5a p. 32). La mise est la valeur patrimoniale que le joueur donne en échange du droit de participer au tirage dans l'espoir d'obtenir un gain. Même un montant de quelques centimes constitue une mise, qui peut au demeurant être dissimulée dans une autre prestation pécuniaire (ATF 132 II 240 consid. 3.1.2 p. 242; ATF 125 IV 213 consid. 1b p. 215 et les références citées). En revanche, lorsque la participation au tirage n'est liée à aucune mise ni à la conclusion de contrat, ce dernier n'est ni une loterie ni une opération analogue aux loteries. Encore faut-il que le caractère gratuit du tirage et l'égalité des chances apparaissent de manière claire et indiscutable. Sous cet angle, il importe peu que la conclusion d'un contrat préalable soit objectivement exigée, il suffit que, du point de vue du public moyen, les participants aient le sentiment de devoir fournir une prestation (ATF 125 IV 213 consid. 1c p. 216 et les références citées). La condition de la planification est réalisée lorsqu'il existe un plan qui, d'avance, mesure exactement les gains qui sont attribués par l'organisateur, de sorte que ce dernier exclut son propre risque (ATF 85 I 177; ATF 99 IV 25 consid. 5a p. 32 s. et les références citées; CHRISTIAN KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1970, p. 81 s.). Tel est le cas lorsque l'organisateur pose une limite au montant des sommes d'argent ou des marchandises offertes (ATF 123 IV 175 : 21 lots clairement définis). Par contre, si l'organisateur promet un prix à tout participant sans
BGE 133 II 68 S. 76

pouvoir déterminer à l'avance leur nombre, il prend le risque d'avoir à verser des sommes importantes sans pouvoir les déterminer par avance. Dans ce cas, la planification fait défaut (ANNE-CATHERINE IMHOFF-SCHEIER, op. cit., RDS 104/1985 I p. 25, spéc. p. 39). En principe, la détermination du risque sur la base d'un calcul de probabilités n'est pas suffisante pour admettre l'existence d'une planification (ATF 99 IV 25 consid. 5a p. 32 s.).
7.3 En l'espèce, la "Note" et le "Coupon Bonus" qui pouvaient être souscrits étaient indissociablement liés et promettaient à leurs acquéreurs un supplément d'intérêts. Ils pouvaient être souscrits par un nombre illimité d'investisseurs jusqu'au 28 avril 2006. Jusqu'à cette date, qui constituait la fin de la période de souscription de la "Note", les recourantes ignoraient combien d'investisseurs acquerraient leur produit et en quelle quantité. A ce moment-là, on ignorait également quelles seraient les performances sportives de l'équipe suisse de football lors de la Coupe du monde ayant lieu en Allemagne en juin et juillet 2006. Les résultats de ce genre de compétitions sont en effet des événements dont on ne peut pas calculer abstraitement la probabilité. Quand bien même l'inventaire statistique des performances passées des concurrents donnerait des indications, il n'en demeure pas moins inapte à établir une évaluation incontestable de la probabilité d'une victoire des concurrents (GÉRALD Mouquin, La notion de jeu de hasard en droit public, thèse Lausanne 1980, §§ 434 et 629). Dans ces conditions, en promettant à tout investisseur un prix sous forme de "Coupon Bonus" et en se soumettant pour une large part au hasard ou du moins à des circonstances inconnues d'elles-mêmes et des investisseurs, les recourantes prenaient sur elles le risque de payer des prix dont elles ignoraient le montant exact au moment de la souscription. Elles ne possédaient donc pas de plan préétabli de distribution des gains au sens des art. 1 al. 2
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 1 Gegenstand - 1 Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
1    Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
2    Dieses Gesetz gilt nicht für:
a  Geldspiele im privaten Kreis;
b  Geschicklichkeitsspiele, die weder automatisiert noch interkantonal noch online durchgeführt werden;
c  Sportwettkämpfe;
d  kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und bei denen die Teilnahme ausschliesslich über den Kauf von Waren oder Dienstleistungen erfolgt, die zu höchstens marktkonformen Preisen angeboten werden;
e  durch Medienunternehmen kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und an denen zu den gleich guten Zugangs- und Teilnahmebedingungen wie bei Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts auch gratis teilgenommen werden kann;
f  Tätigkeiten, die gemäss Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 20073 der Aufsicht der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) unterstehen.
3    Dieses Gesetz gilt auch nicht für Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidensysteme. Für diese gelten die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 19864 gegen den unlauteren Wettbewerb.
LLP et 43 ch. 2 OLLP. En l'absence d'un tel plan, le Tribunal administratif a jugé à bon droit que le produit litigieux ne tombait pas dans la définition des loteries et opérations analogues aux loteries. Par conséquent, il est inutile d'examiner s'il remplit en outre les conditions des art. 3
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 3 Begriffe - Die folgenden Ausdrücke bedeuten:
a  Geldspiele: Spiele, bei denen gegen Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht;
b  Lotterien: Geldspiele, die einer unbegrenzten oder zumindest einer hohen Anzahl Personen offenstehen und bei denen das Ergebnis durch ein und dieselbe Zufallsziehung oder durch eine ähnliche Prozedur ermittelt wird;
c  Sportwetten: Geldspiele, bei denen der Spielgewinn abhängig ist von der richtigen Vorhersage des Verlaufs oder des Ausgangs eines Sportereignisses;
d  Geschicklichkeitsspiele: Geldspiele, bei denen der Spielgewinn ganz oder überwiegend von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers abhängt;
e  Grossspiele: Lotterien, Sportwetten und Geschicklichkeitsspiele, die je automatisiert oder interkantonal oder online durchgeführt werden;
f  Kleinspiele: Lotterien, Sportwetten und Pokerturniere, die je weder automatisiert noch interkantonal noch online durchgeführt werden (Kleinlotterien, lokale Sportwetten, kleine Pokerturniere);
g  Spielbankenspiele: Geldspiele, die einer eng begrenzten Anzahl Personen offenstehen; ausgenommen sind die Sportwetten, die Geschicklichkeitsspiele und die Kleinspiele.
et 5
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 5 Konzessionspflicht - 1 Wer Spielbankenspiele durchführen will, braucht eine Konzession.
1    Wer Spielbankenspiele durchführen will, braucht eine Konzession.
2    Die Konzession erlaubt, Spielbankenspiele innerhalb der Spielbank durchzuführen. Sie kann zusätzlich erlauben, Spielbankenspiele auch online durchzuführen.
3    Der Bundesrat legt die Anzahl der Konzessionen fest.
LLP qui lui permettraient d'échapper à la prohibition de l'art. 1 al. 1
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 1 Gegenstand - 1 Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
1    Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
2    Dieses Gesetz gilt nicht für:
a  Geldspiele im privaten Kreis;
b  Geschicklichkeitsspiele, die weder automatisiert noch interkantonal noch online durchgeführt werden;
c  Sportwettkämpfe;
d  kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und bei denen die Teilnahme ausschliesslich über den Kauf von Waren oder Dienstleistungen erfolgt, die zu höchstens marktkonformen Preisen angeboten werden;
e  durch Medienunternehmen kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und an denen zu den gleich guten Zugangs- und Teilnahmebedingungen wie bei Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts auch gratis teilgenommen werden kann;
f  Tätigkeiten, die gemäss Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 20073 der Aufsicht der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) unterstehen.
3    Dieses Gesetz gilt auch nicht für Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidensysteme. Für diese gelten die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 19864 gegen den unlauteren Wettbewerb.
LLP.
8.

8.1 Sous le chapitre "paris professionnels", l'art. 33
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 33 Allgemeine Voraussetzungen - 1 Die Bewilligung für die Durchführung eines Kleinspiels kann erteilt werden, wenn:
1    Die Bewilligung für die Durchführung eines Kleinspiels kann erteilt werden, wenn:
a  die Veranstalterin:
a1  eine juristische Person nach schweizerischem Recht ist,
a2  einen guten Ruf geniesst,
a3  Gewähr leistet für eine transparente und einwandfreie Geschäfts- und Spieldurchführung;
b  das Kleinspiel so ausgestaltet ist, dass es sicher und auf transparente Weise durchgeführt werden kann und von ihm nur eine geringe Gefahr des exzessiven Geldspiels, der Kriminalität und der Geldwäscherei ausgeht.
2    Wird die Organisation oder die Durchführung von Kleinlotterien und lokalen Sportwetten an Dritte ausgelagert, so müssen diese Dritte gemeinnützige Zwecke verfolgen.
LLP dispose que l'offre, la négociation et la conclusion professionnelles de paris
BGE 133 II 68 S. 77

relatifs à des courses de chevaux, régates, parties de football et manifestations analogues, ainsi que l'exploitation de toute entreprise de ce genre sont prohibées. L'art. 33
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 33 Allgemeine Voraussetzungen - 1 Die Bewilligung für die Durchführung eines Kleinspiels kann erteilt werden, wenn:
1    Die Bewilligung für die Durchführung eines Kleinspiels kann erteilt werden, wenn:
a  die Veranstalterin:
a1  eine juristische Person nach schweizerischem Recht ist,
a2  einen guten Ruf geniesst,
a3  Gewähr leistet für eine transparente und einwandfreie Geschäfts- und Spieldurchführung;
b  das Kleinspiel so ausgestaltet ist, dass es sicher und auf transparente Weise durchgeführt werden kann und von ihm nur eine geringe Gefahr des exzessiven Geldspiels, der Kriminalität und der Geldwäscherei ausgeht.
2    Wird die Organisation oder die Durchführung von Kleinlotterien und lokalen Sportwetten an Dritte ausgelagert, so müssen diese Dritte gemeinnützige Zwecke verfolgen.
LLP énonce trois conditions à la prohibition des paris: 1° l'existence d'un pari 2° la nature professionnelle du pari et 3° l'engagement du pari sur des courses de chevaux, régates, parties de football et manifestations analogues. 8.2 La notion de pari n'est pas définie par la loi fédérale sur les loteries. La jurisprudence a néanmoins précisé que "le pari, à l'instar des jeux de hasard au sens de la législation sur les maisons de jeux, se distingue des loteries et opérations analogues en ce qu'il ne se déroule pas selon un plan de répartition des gains établi par avance" (arrêt 6S.50/2005 du 26 octobre 2005, consid. 3). Par conséquent, les paris se caractérisent par 1° le versement d'une mise ou la conclusion d'un contrat; 2° la chance de réaliser un avantage matériel, c'est-à-dire un gain; 3° l'intervention du hasard, qui détermine, d'une part, si un gain est acquis et qui en fixe, d'autre part, l'importance ou la nature (en particulier, l'exactitude du pronostic émis sur l'issue d'une manifestation ou d'un événement [art. 3 al. 2 du projet de loi sur les loteries et les paris mis en consultation le 9 décembre 2002]). La notion de pari trouve une expression identique, quoique plus détaillée, en droit civil. Selon la jurisprudence en matière de droit civil en effet, le jeu, dont la définition vaut également pour le pari (KURT AMONN, Spiel und spielartige Verträge, Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/2, Bâle et Stuttgart 1979, p. 457 ss, spéc. p. 463) est "un contrat par lequel les parties, sans cause économique, se promettent réciproquement et sous une condition contraire une prestation déterminée (somme d'argent ou objet en nature), de telle sorte qu'il y a nécessairement un gagnant et un perdant désignés par l'accomplissement ou la défaillance de la condition" (ATF 77 II 45 consid. 3 p. 47). L'absence de cause économique, pour désigner la "volonté de jouer", est un critère qui permet de distinguer le pari des marchés à termes et autres opérations au sens de l'art. 513 al. 2
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 513 - 1 Aus Spiel und Wette entsteht keine Forderung.
1    Aus Spiel und Wette entsteht keine Forderung.
2    Dasselbe gilt von Darlehen und Vorschüssen, die wissentlich zum Behufe des Spieles oder der Wette gemacht werden, sowie von Differenzgeschäften und solchen Lieferungsgeschäften über Waren oder Börsenpapiere, die den Charakter eines Spieles oder einer Wette haben.
CO (cf. PIERRE TERCIER, op. cit., p. 917 s. n. 6383 ss; THOMAS BAUER, Basler Kommentar, 3e éd., n. 4 ad Remarques préliminaires aux art. 513
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 513 - 1 Aus Spiel und Wette entsteht keine Forderung.
1    Aus Spiel und Wette entsteht keine Forderung.
2    Dasselbe gilt von Darlehen und Vorschüssen, die wissentlich zum Behufe des Spieles oder der Wette gemacht werden, sowie von Differenzgeschäften und solchen Lieferungsgeschäften über Waren oder Börsenpapiere, die den Charakter eines Spieles oder einer Wette haben.
-515a
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 515a - Aus Glücksspielen in Spielbanken entstehen klagbare Forderungen, sofern die Spielbank von der zuständigen Behörde genehmigt wurde.
CO et n. 10 ad art. 513
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 513 - 1 Aus Spiel und Wette entsteht keine Forderung.
1    Aus Spiel und Wette entsteht keine Forderung.
2    Dasselbe gilt von Darlehen und Vorschüssen, die wissentlich zum Behufe des Spieles oder der Wette gemacht werden, sowie von Differenzgeschäften und solchen Lieferungsgeschäften über Waren oder Börsenpapiere, die den Charakter eines Spieles oder einer Wette haben.
CO; URS PULVER, Börsenmässige Optionsgeschäfte, thèse Zurich 1987, p. 296 ss) et trouve son pendant dans l'art. 33
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 33 Allgemeine Voraussetzungen - 1 Die Bewilligung für die Durchführung eines Kleinspiels kann erteilt werden, wenn:
1    Die Bewilligung für die Durchführung eines Kleinspiels kann erteilt werden, wenn:
a  die Veranstalterin:
a1  eine juristische Person nach schweizerischem Recht ist,
a2  einen guten Ruf geniesst,
a3  Gewähr leistet für eine transparente und einwandfreie Geschäfts- und Spieldurchführung;
b  das Kleinspiel so ausgestaltet ist, dass es sicher und auf transparente Weise durchgeführt werden kann und von ihm nur eine geringe Gefahr des exzessiven Geldspiels, der Kriminalität und der Geldwäscherei ausgeht.
2    Wird die Organisation oder die Durchführung von Kleinlotterien und lokalen Sportwetten an Dritte ausgelagert, so müssen diese Dritte gemeinnützige Zwecke verfolgen.
LLP en ce que le pari professionnel prohibé doit être relatif à des courses de chevaux, régates, parties de football et manifestations analogues.
BGE 133 II 68 S. 78

Toutefois, selon le Message du Conseil fédéral du 13 août 1918 concernant le projet de loi fédérale sur les loteries et entreprises analogues, "l'interdiction des paris professionnels ne vise pas (...) toute espèce de pari, mais elle a uniquement pour but de rendre impossible en Suisse l'exercice du métier de bookmaker" (FF 1918 IV 343, p. 362). En soumettant la négociation et la conclusion professionnelle de "paris au totalisateur" concernant les courses de chevaux, régates, parties de football et manifestations analogues qui ont lieu sur le territoire d'un canton à un régime spécial (art. 34
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 34 Zusätzliche Voraussetzungen für Kleinlotterien - 1 Kleinlotterien muss ein im Voraus definierter Gewinnplan zugrunde liegen.
1    Kleinlotterien muss ein im Voraus definierter Gewinnplan zugrunde liegen.
2    Die Reingewinne müssen vollumfänglich für gemeinnützige Zwecke verwendet werden. Vorbehalten ist eine Verwendung nach Artikel 129. Die Durchführungskosten müssen in einem angemessenen Verhältnis zu den für gemeinnützige Zwecke vorgesehenen Mitteln stehen.
3    Der Bundesrat legt weitere Bewilligungsvoraussetzungen fest. Er bestimmt insbesondere:
a  die maximale Höhe der einzelnen Einsätze;
b  die maximale Summe aller Einsätze;
c  die minimalen Gewinnmöglichkeiten;
d  die jährliche maximale Anzahl Kleinlotterien pro Veranstalterin.
4    Der Bundesrat kann für Kleinlotterien zur Finanzierung einzelner Anlässe von überregionaler Bedeutung eine höhere maximale Summe aller Einsätze bestimmen. Die Teilnahme an derartigen Kleinlotterien kann ausnahmsweise auch in anderen Kantonen angeboten werden, wenn diese dazu ihr Einverständnis erteilen.
5    Für die Durchführung von Kleinlotterien nach Absatz 4 ist eine Bewilligung der kantonalen Aufsichts- und Vollzugsbehörde nötig. Diese Behörde stellt der interkantonalen Behörde ihren Bewilligungsentscheid zur Genehmigung zu.
6    Die interkantonale Behörde genehmigt den Bewilligungsentscheid, wenn die Voraussetzungen von Absatz 4 und Artikel 33 Absatz 1 Buchstabe b sowie allfällige interkantonale Vorgaben erfüllt sind.
7    Die Kantone können die maximale Summe aller Einsätze aller in einem Kanton in einem Jahr durchgeführten Kleinlotterien begrenzen.
LLP), le législateur fédéral concrétise ce postulat et distingue les paris au totalisateur - admis dans les limites de la législation cantonale - des autres paris - tous prohibés par l'art. 33
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 33 Allgemeine Voraussetzungen - 1 Die Bewilligung für die Durchführung eines Kleinspiels kann erteilt werden, wenn:
1    Die Bewilligung für die Durchführung eines Kleinspiels kann erteilt werden, wenn:
a  die Veranstalterin:
a1  eine juristische Person nach schweizerischem Recht ist,
a2  einen guten Ruf geniesst,
a3  Gewähr leistet für eine transparente und einwandfreie Geschäfts- und Spieldurchführung;
b  das Kleinspiel so ausgestaltet ist, dass es sicher und auf transparente Weise durchgeführt werden kann und von ihm nur eine geringe Gefahr des exzessiven Geldspiels, der Kriminalität und der Geldwäscherei ausgeht.
2    Wird die Organisation oder die Durchführung von Kleinlotterien und lokalen Sportwetten an Dritte ausgelagert, so müssen diese Dritte gemeinnützige Zwecke verfolgen.
LLP. La lettre des art. 33
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 33 Allgemeine Voraussetzungen - 1 Die Bewilligung für die Durchführung eines Kleinspiels kann erteilt werden, wenn:
1    Die Bewilligung für die Durchführung eines Kleinspiels kann erteilt werden, wenn:
a  die Veranstalterin:
a1  eine juristische Person nach schweizerischem Recht ist,
a2  einen guten Ruf geniesst,
a3  Gewähr leistet für eine transparente und einwandfreie Geschäfts- und Spieldurchführung;
b  das Kleinspiel so ausgestaltet ist, dass es sicher und auf transparente Weise durchgeführt werden kann und von ihm nur eine geringe Gefahr des exzessiven Geldspiels, der Kriminalität und der Geldwäscherei ausgeht.
2    Wird die Organisation oder die Durchführung von Kleinlotterien und lokalen Sportwetten an Dritte ausgelagert, so müssen diese Dritte gemeinnützige Zwecke verfolgen.
et 34
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 34 Zusätzliche Voraussetzungen für Kleinlotterien - 1 Kleinlotterien muss ein im Voraus definierter Gewinnplan zugrunde liegen.
1    Kleinlotterien muss ein im Voraus definierter Gewinnplan zugrunde liegen.
2    Die Reingewinne müssen vollumfänglich für gemeinnützige Zwecke verwendet werden. Vorbehalten ist eine Verwendung nach Artikel 129. Die Durchführungskosten müssen in einem angemessenen Verhältnis zu den für gemeinnützige Zwecke vorgesehenen Mitteln stehen.
3    Der Bundesrat legt weitere Bewilligungsvoraussetzungen fest. Er bestimmt insbesondere:
a  die maximale Höhe der einzelnen Einsätze;
b  die maximale Summe aller Einsätze;
c  die minimalen Gewinnmöglichkeiten;
d  die jährliche maximale Anzahl Kleinlotterien pro Veranstalterin.
4    Der Bundesrat kann für Kleinlotterien zur Finanzierung einzelner Anlässe von überregionaler Bedeutung eine höhere maximale Summe aller Einsätze bestimmen. Die Teilnahme an derartigen Kleinlotterien kann ausnahmsweise auch in anderen Kantonen angeboten werden, wenn diese dazu ihr Einverständnis erteilen.
5    Für die Durchführung von Kleinlotterien nach Absatz 4 ist eine Bewilligung der kantonalen Aufsichts- und Vollzugsbehörde nötig. Diese Behörde stellt der interkantonalen Behörde ihren Bewilligungsentscheid zur Genehmigung zu.
6    Die interkantonale Behörde genehmigt den Bewilligungsentscheid, wenn die Voraussetzungen von Absatz 4 und Artikel 33 Absatz 1 Buchstabe b sowie allfällige interkantonale Vorgaben erfüllt sind.
7    Die Kantone können die maximale Summe aller Einsätze aller in einem Kanton in einem Jahr durchgeführten Kleinlotterien begrenzen.
LLP n'autorise pas d'autres interprétations. Selon la doctrine, il y a "pari au totalisateur" lorsque le vainqueur acquerra la masse des mises, ou que les vainqueurs se partageront cette masse, selon des proportions préétablies. Il est ainsi nommé parce que la détermination des lots exige que les mises soient totalisées. En revanche, dans les autres types de paris (dits à la cote) les participants au pari expriment l'enjeu en valeur relative, multiples ou fractions des mises. L'organisateur, qui fixe en général les cotes et prend les paris (usuellement sur un livre, d'où l'expression "bookmaker"), tient le rôle de "parieur contre" les autres parieurs et garantit les gains (GÉRALD MOUQUIN, op. cit., p. 287 ss, §§ 895-896; CLAUDE ROUILLER, Jeux de loteries et paris sportifs professionnels, RDAF 2004 I p. 429, 444).
8.3 Seuls les paris "professionnels" sont prohibés. La notion de pari professionnel n'est pas définie par la loi fédérale sur les loteries. Selon la jurisprudence, ce qu'il faut entendre par professionnel au sens de l'art. 33
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 33 Allgemeine Voraussetzungen - 1 Die Bewilligung für die Durchführung eines Kleinspiels kann erteilt werden, wenn:
1    Die Bewilligung für die Durchführung eines Kleinspiels kann erteilt werden, wenn:
a  die Veranstalterin:
a1  eine juristische Person nach schweizerischem Recht ist,
a2  einen guten Ruf geniesst,
a3  Gewähr leistet für eine transparente und einwandfreie Geschäfts- und Spieldurchführung;
b  das Kleinspiel so ausgestaltet ist, dass es sicher und auf transparente Weise durchgeführt werden kann und von ihm nur eine geringe Gefahr des exzessiven Geldspiels, der Kriminalität und der Geldwäscherei ausgeht.
2    Wird die Organisation oder die Durchführung von Kleinlotterien und lokalen Sportwetten an Dritte ausgelagert, so müssen diese Dritte gemeinnützige Zwecke verfolgen.
LLP résulte des art. 31
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
1    Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
2    Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
3    Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
4    Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.
aCst. (actuellement art. 27 al. 2
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 27 Wirtschaftsfreiheit - 1 Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet.
1    Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet.
2    Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung.
Cst.) et 52 al. 3 ORC (RS 221.411). Ce dernier exige une activité économique exercée en vue d'un revenu régulier. Le Tribunal fédéral a qualifié de professionnel un pari qui nécessite une certaine organisation, propre à permettre sa répétition, et procure un gain, qui ne doit pas forcément prendre la forme d'un bénéfice ou d'une augmentation du patrimoine de l'organisateur, une simple recette ou un encaissement étant à cet égard suffisants. Par conséquent, a été qualifié de professionnel le "pari au totalisateur" organisé par une association tessinoise sur les courses de lévriers dans le but d'obtenir un revenu régulier, dès lors que ces paris devaient être reconduits dans le futur, même sporadiquement (ATF 107 Ib 391 consid. 3 p. 393 s.).

BGE 133 II 68 S. 79

8.4 En l'espèce, le produit offert par les recourantes comporte bien une mise, ainsi que l'espoir de gains en espèces, qui dépendent en outre essentiellement du hasard (cf. consid. 4.3 ci-dessus). D'un côté, en effet, les investisseurs-parieurs ont promis aux recourantes de respecter les conditions de remboursement liées à la barrière; par conséquent, ils acceptaient, le cas échéant, de perdre une partie de la mise investie. D'un autre côté, les recourantes ont promis aux investisseurs de rembourser la mise investie, de rémunérer cet investissement par un intérêt de 13,5 % et d'octroyer un intérêt supplémentaire de 1 %, 3 %, 7 % ou 15 % selon les résultats de l'équipe suisse de football; par conséquent, elles acceptaient, le cas échéant, de payer plus qu'elles n'ont reçu de la part des investisseurs. Il y avait donc nécessairement une partie gagnante et une partie perdante dans l'affaire. Le succès des uns ou des autres dépendait de conditions contraires, inconnues des parties, liées en grande partie au hasard, sur la réalisation desquelles chacune des parties posait un pronostic. En acquérant le produit émis par les recourantes, les investisseurs-parieurs ont formulé un double pronostic: d'une part, ils ont émis l'opinion que, jusqu'à la date d'échéance, les indices des actions sous-jacentes ne franchiraient pas la barrière et d'autre part, que l'équipe de Suisse atteindrait le quart de finale, la demi-finale, la finale, voire serait championne du monde des joutes 2006. Les recourantes ont formulé implicitement le pronostic contraire. La réalisation de ces conditions détermine ensuite si un gain est acquis et en fixe l'importance. Il s'agit par conséquent bien d'un pari.
Par ailleurs, les recourantes ne contestent pas que l'émission de leur produit revêt un caractère professionnel, ni qu'il porte sur des parties de football.
8.5 Les recourantes considèrent, à tort, qu'il n'y aurait de pari que si le financement des lots avait eu lieu par la masse des mises et que les pronostics effectués par les joueurs étaient entrés en concurrence entre eux, les gagnants empochant un gain au détriment des perdants. Elles perdent en effet de vue que la définition qu'elles donnent du pari correspond à celle du "pari au totalisateur" et non pas à celle du pari à la cote, seule pertinente en l'espèce. Dans ce dernier type de pari, en effet, les joueurs parient contre l'organisateur, ce qui suffit en outre à éliminer le caractère unilatéral de l'opération. Les recourantes affirment aussi qu'en acquérant leur produit, les investisseurs n'ont jamais encouru un quelconque risque de pertes
BGE 133 II 68 S. 80

financières liées aux résultats des matchs de l'équipe suisse de football lors du championnat du monde 2006. A leur avis, en l'absence d'un tel risque, il ne saurait y avoir de pari au sens de l'art. 33
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 33 Allgemeine Voraussetzungen - 1 Die Bewilligung für die Durchführung eines Kleinspiels kann erteilt werden, wenn:
1    Die Bewilligung für die Durchführung eines Kleinspiels kann erteilt werden, wenn:
a  die Veranstalterin:
a1  eine juristische Person nach schweizerischem Recht ist,
a2  einen guten Ruf geniesst,
a3  Gewähr leistet für eine transparente und einwandfreie Geschäfts- und Spieldurchführung;
b  das Kleinspiel so ausgestaltet ist, dass es sicher und auf transparente Weise durchgeführt werden kann und von ihm nur eine geringe Gefahr des exzessiven Geldspiels, der Kriminalität und der Geldwäscherei ausgeht.
2    Wird die Organisation oder die Durchführung von Kleinlotterien und lokalen Sportwetten an Dritte ausgelagert, so müssen diese Dritte gemeinnützige Zwecke verfolgen.
LLP. Il convient de rappeler toutefois que leur produit doit être examiné globalement et non pas uniquement sous l'angle du "Coupon Bonus". Il est vrai, comme l'admet la doctrine, que, considérée isolément, la "Note" constitue un marché à terme sur des indices boursiers qui, exceptionnellement, n'est pas liquidé par une contre-affaire, mais par un versement en espèces en fonction du dernier indice déterminant (THOMAS BAUER, op. cit., n. 7 ad art. 513
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 513 - 1 Aus Spiel und Wette entsteht keine Forderung.
1    Aus Spiel und Wette entsteht keine Forderung.
2    Dasselbe gilt von Darlehen und Vorschüssen, die wissentlich zum Behufe des Spieles oder der Wette gemacht werden, sowie von Differenzgeschäften und solchen Lieferungsgeschäften über Waren oder Börsenpapiere, die den Charakter eines Spieles oder einer Wette haben.
CO). Le risque financier encouru par les investisseurs correspond par conséquent au risque habituellement encouru par les acquéreurs de produits financiers similaires à celui de la "Note" prise pour elle-même. Un tel risque dépend classiquement des performances des actions sous-jacentes et des fluctuations de leur cours sur les marchés boursiers, aux conditions de la "barrière" formulées par les recourantes. Ce risque est admis par le droit suisse dans la mesure où il a pour cause un mobile économique. Tel n'est plus le cas en l'espèce: dès lors que la cause qui préside à l'acquisition du produit proposé par les recourantes, lie de manière indissociable instrument financier et pari sur une manifestation sportive, elle n'est plus de nature économique, mais de nature principalement ludique, quand bien même, dans l'esprit des recourantes, cette adjonction devait ne jouer qu'un rôle promotionnel, en attirant l'attention d'une catégorie de personnes habituellement plus attentives aux joutes de football qu'aux produits financiers émis par les instituts bancaires et financiers.

8.6 Par conséquent, le produit "13,5 % CHF Equity Yield Note en CHF à un an avec 'Coupon Bonus' sur la Coupe du monde de football" tombe sous le coup de l'art. 33
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 33 Allgemeine Voraussetzungen - 1 Die Bewilligung für die Durchführung eines Kleinspiels kann erteilt werden, wenn:
1    Die Bewilligung für die Durchführung eines Kleinspiels kann erteilt werden, wenn:
a  die Veranstalterin:
a1  eine juristische Person nach schweizerischem Recht ist,
a2  einen guten Ruf geniesst,
a3  Gewähr leistet für eine transparente und einwandfreie Geschäfts- und Spieldurchführung;
b  das Kleinspiel so ausgestaltet ist, dass es sicher und auf transparente Weise durchgeführt werden kann und von ihm nur eine geringe Gefahr des exzessiven Geldspiels, der Kriminalität und der Geldwäscherei ausgeht.
2    Wird die Organisation oder die Durchführung von Kleinlotterien und lokalen Sportwetten an Dritte ausgelagert, so müssen diese Dritte gemeinnützige Zwecke verfolgen.
LLP. N'étant pas un "pari au totalisateur", l'exception de l'art. 34
SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz
BGS Art. 34 Zusätzliche Voraussetzungen für Kleinlotterien - 1 Kleinlotterien muss ein im Voraus definierter Gewinnplan zugrunde liegen.
1    Kleinlotterien muss ein im Voraus definierter Gewinnplan zugrunde liegen.
2    Die Reingewinne müssen vollumfänglich für gemeinnützige Zwecke verwendet werden. Vorbehalten ist eine Verwendung nach Artikel 129. Die Durchführungskosten müssen in einem angemessenen Verhältnis zu den für gemeinnützige Zwecke vorgesehenen Mitteln stehen.
3    Der Bundesrat legt weitere Bewilligungsvoraussetzungen fest. Er bestimmt insbesondere:
a  die maximale Höhe der einzelnen Einsätze;
b  die maximale Summe aller Einsätze;
c  die minimalen Gewinnmöglichkeiten;
d  die jährliche maximale Anzahl Kleinlotterien pro Veranstalterin.
4    Der Bundesrat kann für Kleinlotterien zur Finanzierung einzelner Anlässe von überregionaler Bedeutung eine höhere maximale Summe aller Einsätze bestimmen. Die Teilnahme an derartigen Kleinlotterien kann ausnahmsweise auch in anderen Kantonen angeboten werden, wenn diese dazu ihr Einverständnis erteilen.
5    Für die Durchführung von Kleinlotterien nach Absatz 4 ist eine Bewilligung der kantonalen Aufsichts- und Vollzugsbehörde nötig. Diese Behörde stellt der interkantonalen Behörde ihren Bewilligungsentscheid zur Genehmigung zu.
6    Die interkantonale Behörde genehmigt den Bewilligungsentscheid, wenn die Voraussetzungen von Absatz 4 und Artikel 33 Absatz 1 Buchstabe b sowie allfällige interkantonale Vorgaben erfüllt sind.
7    Die Kantone können die maximale Summe aller Einsätze aller in einem Kanton in einem Jahr durchgeführten Kleinlotterien begrenzen.
LLP ne trouve pas d'application.
Information de décision   •   DEFRITEN
Document : 133 II 68
Date : 19. Februar 2007
Publié : 16. Juni 2007
Source : Bundesgericht
Statut : 133 II 68
Domaine : BGE - Verwaltungsrecht und internationales öffentliches Recht
Objet : Art. 106 BV; Art. 1, 3 und 4 SBG; Art. 1, 2, 5 ff., 17 ff., 33 und 34 LG; Art. 513 ff. OR. Gesetzliche Regelung der Glücksspiele;


Répertoire des lois
CO: 513 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 513 - 1 Le jeu et le pari ne donnent aucun droit de créance.
1    Le jeu et le pari ne donnent aucun droit de créance.
2    Il en est de même des avances ou prêts faits sciemment en vue d'un jeu ou d'un pari, ainsi que des marchés différentiels et autres marchés à terme sur des marchandises ou valeurs de bourse quand ils offrent les caractères du jeu ou du pari.
515a
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 515a - Les jeux de hasard dans les maisons de jeu donnent un droit de créance dans la mesure où ils se sont déroulés dans une maison de jeu autorisée par l'autorité compétente.
Cst: 27 
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 27 Liberté économique - 1 La liberté économique est garantie.
1    La liberté économique est garantie.
2    Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice.
31 
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 31 Privation de liberté - 1 Nul ne peut être privé de sa liberté si ce n'est dans les cas prévus par la loi et selon les formes qu'elle prescrit.
1    Nul ne peut être privé de sa liberté si ce n'est dans les cas prévus par la loi et selon les formes qu'elle prescrit.
2    Toute personne qui se voit privée de sa liberté a le droit d'être aussitôt informée, dans une langue qu'elle comprend, des raisons de cette privation et des droits qui sont les siens. Elle doit être mise en état de faire valoir ses droits. Elle a notamment le droit de faire informer ses proches.
3    Toute personne qui est mise en détention préventive a le droit d'être aussitôt traduite devant un ou une juge, qui prononce le maintien de la détention ou la libération. Elle a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable.
4    Toute personne qui se voit privée de sa liberté sans qu'un tribunal l'ait ordonné a le droit, en tout temps, de saisir le tribunal. Celui-ci statue dans les plus brefs délais sur la légalité de cette privation.
106
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 106 Jeux d'argent - 1 La Confédération légifère sur les jeux d'argent en tenant compte des intérêts des cantons.
1    La Confédération légifère sur les jeux d'argent en tenant compte des intérêts des cantons.
2    Une concession de la Confédération est nécessaire pour ouvrir et exploiter une maison de jeu. Lorsqu'elle octroie une concession, la Confédération prend en considération les réalités régionales. Elle prélève sur les recettes dégagées par l'exploitation des jeux un impôt qui ne doit pas dépasser 80 % du produit brut des jeux. Cet impôt est affecté à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité.
3    L'autorisation et la surveillance des jeux d'argent suivants sont du ressort des cantons:
a  les jeux auxquels peuvent participer un nombre illimité de personnes en plusieurs endroits et dont le résultat est déterminé par un tirage au sort commun ou par un procédé analogue, à l'exception des systèmes de jackpot des maisons de jeu;
b  les paris sportifs;
c  les jeux d'adresse.
4    Les al. 2 et 3 s'appliquent aussi aux jeux d'argent exploités par le biais d'un réseau de communication électronique.
5    La Confédération et les cantons tiennent compte des dangers inhérents aux jeux d'argent. Ils prennent les dispositions législatives et les mesures de surveillance propres à assurer une protection adaptée aux spécificités des jeux ainsi qu'au lieu et au mode d'exploitation de l'offre.
6    Les cantons veillent à ce que les bénéfices nets des jeux visés à l'al. 3, let. a et b, soient intégralement affectés à des buts d'utilité publique, notamment dans les domaines culturel, social et sportif.
7    La Confédération et les cantons coordonnent leurs efforts dans l'accomplissement de leurs tâches. La loi institue à cet effet un organe commun composé à parts égales de membres des autorités d'exécution de la Confédération et de membres des autorités d'exécution des cantons.
LJAr: 1 
SR 935.51 Loi fédérale du 29 septembre 2017 sur les jeux d'argent (LJAr)
LJAr Art. 1 Objet - 1 La présente loi règle l'admissibilité des jeux d'argent, leur exploitation et l'affectation de leurs bénéfices.
1    La présente loi règle l'admissibilité des jeux d'argent, leur exploitation et l'affectation de leurs bénéfices.
2    Elle ne s'applique pas:
a  aux jeux d'argent pratiqués dans un cercle privé;
b  aux jeux d'adresse qui ne sont exploités ni de manière automatisée, ni au niveau intercantonal, ni en ligne;
c  aux compétitions sportives;
d  aux jeux d'adresse et aux loteries destinés à promouvoir les ventes qui sont proposés pour une courte durée, qui ne présentent pas de risque de jeu excessif et auxquels la participation est exclusivement subordonnée à l'achat de produits ou de prestations de services dont les prix n'excèdent pas les prix maximaux du marché;
e  aux jeux d'adresse et aux loteries destinés à promouvoir les ventes qui sont proposés pour une courte durée par des entreprises médiatiques, qui ne présentent pas de risque de jeu excessif et auxquels il est aussi possible d'accéder et de participer gratuitement dans d'aussi bonnes conditions que si une mise d'argent avait été engagée ou un acte juridique conclu;
f  aux activités soumises à la surveillance de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) en vertu de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers5.
3    Elle ne s'applique pas non plus aux systèmes de la boule de neige, de l'avalanche et de la pyramide. Ces systèmes sont régis par la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale6.
2 
SR 935.51 Loi fédérale du 29 septembre 2017 sur les jeux d'argent (LJAr)
LJAr Art. 2 But - La présente loi vise:
a  à protéger de manière appropriée la population contre les dangers inhérents aux jeux d'argent;
b  à assurer une exploitation sûre et transparente des jeux d'argent;
c  à garantir que les bénéfices nets des jeux de grande envergure, à l'exception de ceux des jeux d'adresse, et de certains jeux de petite envergure soient affectés intégralement et de manière transparente à des buts d'utilité publique;
d  à garantir qu'une partie du produit brut des jeux de casino soit affectée à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité.
3 
SR 935.51 Loi fédérale du 29 septembre 2017 sur les jeux d'argent (LJAr)
LJAr Art. 3 Définitions - Au sens de la présente loi, on entend par:
a  jeux d'argent: les jeux qui, moyennant une mise d'argent ou la conclusion d'un acte juridique, laissent espérer un gain pécuniaire ou un autre avantage appréciable en argent;
b  loteries: les jeux d'argent auxquels peuvent participer un nombre illimité ou au moins un grand nombre de personnes et dont le résultat est déterminé par un tirage au sort commun ou par un procédé analogue;
c  paris sportifs: les jeux d'argent dans lesquels le gain dépend de la justesse d'un pronostic concernant le déroulement ou l'issue d'un événement sportif;
d  jeux d'adresse: les jeux d'argent dans lesquels le gain dépend totalement ou principalement de l'adresse du joueur;
e  jeux de grande envergure: les loteries, paris sportifs et jeux d'adresse exploités de manière automatisée, au niveau intercantonal ou en ligne;
f  jeux de petite envergure: les loteries, paris sportifs et tournois de poker qui ne sont exploités ni de manière automatisée, ni au niveau intercantonal, ni en ligne (petites loteries, paris sportifs locaux, petits tournois de poker);
g  jeux de casino: les jeux d'argent auxquels peuvent participer un nombre restreint de personnes, à l'exception des paris sportifs, des jeux d'adresse et des jeux de petite envergure.
5 
SR 935.51 Loi fédérale du 29 septembre 2017 sur les jeux d'argent (LJAr)
LJAr Art. 5 Obligation de détenir une concession - 1 Toute personne qui souhaite exploiter des jeux de casino doit détenir une concession.
1    Toute personne qui souhaite exploiter des jeux de casino doit détenir une concession.
2    La concession permet l'exploitation de jeux de casino dans la maison de jeu considérée. Elle peut au surplus donner le droit d'exploiter des jeux de casino en ligne.
3    Le Conseil fédéral fixe le nombre de concessions.
17 
SR 935.51 Loi fédérale du 29 septembre 2017 sur les jeux d'argent (LJAr)
LJAr Art. 17 Exigences - 1 Les jeux doivent être conçus de façon à pouvoir être exploités de manière sûre et transparente.
1    Les jeux doivent être conçus de façon à pouvoir être exploités de manière sûre et transparente.
2    Les jeux exploités en ligne doivent être conçus en outre de façon à pouvoir s'accompagner de mesures appropriées de protection contre le jeu excessif.
3    Le Conseil fédéral édicte les prescriptions techniques nécessaires à la mise en oeuvre des exigences fixées aux al. 1 et 2. Il tient compte des règles en usage au niveau international.
18 
SR 935.51 Loi fédérale du 29 septembre 2017 sur les jeux d'argent (LJAr)
LJAr Art. 18 Indications et documents - 1 Dans la demande d'autorisation, la maison de jeu fournit des indications établissant que les exigences fixées à l'art. 17 sont respectées.
1    Dans la demande d'autorisation, la maison de jeu fournit des indications établissant que les exigences fixées à l'art. 17 sont respectées.
2    La maison de jeu qui souhaite exploiter un jeu de casino automatisé ou en ligne fournit à la CFMJ un certificat d'un organisme d'évaluation de la conformité accrédité attestant la conformité du jeu aux prescriptions techniques.
3    La maison de jeu n'est pas tenue de fournir les indications et les documents visés aux al. 1 et 2 si elle peut apporter la preuve qu'ils ont déjà été fournis auparavant dans le cadre d'une autre procédure.
24 
SR 935.51 Loi fédérale du 29 septembre 2017 sur les jeux d'argent (LJAr)
LJAr Art. 24 Obligation de détenir une autorisation - 1 Toute personne qui souhaite exploiter des jeux de grande envergure doit obtenir une autorisation de jeu de l'autorité intercantonale.
1    Toute personne qui souhaite exploiter des jeux de grande envergure doit obtenir une autorisation de jeu de l'autorité intercantonale.
2    Le Conseil fédéral peut prévoir une procédure d'autorisation simplifiée pour les modifications mineures apportées à un jeu.
33 
SR 935.51 Loi fédérale du 29 septembre 2017 sur les jeux d'argent (LJAr)
LJAr Art. 33 Conditions générales - 1 L'autorisation d'exploitation d'un jeu de petite envergure peut être délivrée si:
1    L'autorisation d'exploitation d'un jeu de petite envergure peut être délivrée si:
a  l'exploitant:
a1  est une personne morale de droit suisse,
a2  jouit d'une bonne réputation,
a3  garantit une gestion et une exploitation des jeux transparentes et irréprochables;
b  le jeu est conçu de façon à pouvoir être exploité de manière sûre et transparente et à présenter un risque faible de jeu excessif, de criminalité et de blanchiment d'argent.
2    L'organisation ou l'exploitation de petites loteries ou de paris sportifs locaux ne peuvent être confiées à des tiers que si ces derniers poursuivent des buts d'utilité publique.
34
SR 935.51 Loi fédérale du 29 septembre 2017 sur les jeux d'argent (LJAr)
LJAr Art. 34 Conditions supplémentaires pour les petites loteries - 1 Les petites loteries doivent reposer sur une répartition des gains définie à l'avance.
1    Les petites loteries doivent reposer sur une répartition des gains définie à l'avance.
2    Les bénéfices nets doivent être affectés intégralement à des buts d'utilité publique. Une affectation au sens de l'art. 129 est réservée. Les frais d'exploitation doivent être dans un rapport approprié avec ces bénéfices.
3    Le Conseil fédéral fixe les autres conditions d'octroi de l'autorisation. Il détermine notamment:
a  le montant maximal de la mise unitaire;
b  la somme totale maximale des mises par petite loterie;
c  les chances minimales de gains;
d  le nombre annuel maximal de petites loteries qui peuvent être organisées par exploitant.
4    Pour les petites loteries destinées à financer certains événements d'importance suprarégionale, le Conseil fédéral peut fixer une somme totale maximale des mises supérieure. La participation à des petites loteries de ce genre peut exceptionnellement être proposée aussi dans d'autres cantons si ces derniers donnent leur accord.
5    Pour l'organisation des petites loteries visées à l'al. 4, une autorisation de l'autorité cantonale de surveillance et d'exécution est nécessaire. Cette autorité soumet sa décision d'autorisation à l'approbation de l'autorité intercantonale.
6    L'autorité intercantonale approuve la décision d'autorisation si les conditions prévues à l'al. 4 et à l'art. 33, al. 1, let. b, ainsi que les éventuelles exigences intercantonales sont remplies.
7    Les cantons peuvent limiter la somme maximale des mises de l'ensemble des petites loteries organisées dans un canton en un an.
LMJ: 1  3  4
OLLP: 43
SR 935.511 Ordonnance du 7 novembre 2018 sur les jeux d'argent (OJAr)
OJAr Art. 43 Règles du jeu - (art. 44 LJAr)
1    La maison de jeu ou l'exploitant de jeux de grande envergure met à la disposition des joueurs les règles applicables à chaque type de jeu ou un condensé de ces règles.
2    Les règles du jeu ou le condensé de ces règles doivent être rédigés dans un langage aisément compréhensible et être accessibles aux joueurs facilement et directement.
3    Le DFJP définit les informations minimales devant figurer dans les règles du jeu pour les jeux de casino.
4    La maison de jeu édicte les règles applicables aux jeux de tables qu'elle propose et les soumet préalablement à l'approbation de la CFMJ.
Répertoire ATF
103-IV-213 • 107-IB-391 • 123-IV-175 • 125-IV-213 • 132-II-240 • 132-IV-76 • 133-II-68 • 77-II-45 • 85-I-168 • 99-IV-25
Weitere Urteile ab 2000
2A.529/2006 • 6S.50/2005
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
action en justice • adjonction • argent • augmentation • autonomie • autorité législative • avis • bénéfice • calcul • code des obligations • conclusion du contrat • confédération • conseil fédéral • constitution fédérale • course de chevaux • doctrine • droit cantonal • droit civil • droit privé • droit public • droit suisse • débat • décision • département fédéral • entrée en vigueur • exactitude • examinateur • fonds de placement • football • fortune • futur • inconnu • indice des actions • information • jeu de hasard • jour déterminant • lausanne • loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu • loi fédérale sur les loteries et les paris professionnels • loterie • maison de jeu • manifestation sportive • marchandise • marché différentiel • marché à terme • matériau • membre d'une communauté religieuse • note marginale • nullité • opération analogue aux loteries • ordonnance sur le registre du commerce • par métier • parlement • partage • partie intégrante • plan de répartition • postulat • prestation en argent • programme du conseil fédéral • projet de loi • prêt de consommation • quant • quote-part • recours de droit administratif • salaire • souscription • sportif professionnel • stipulant • suisse • taux d'intérêt • titre • tombe • tribunal administratif • tribunal fédéral • utilité publique • valeur patrimoniale • vaud • volonté de recourir • vue
FF
1918/IV/343 • 1997/III/137
RDAF
2004 I 429