BGE-128-V-189 - 2002-06-05 - BGE - Sozialversicherungsrecht (bis 2006: EVG) - Art. 13 Abs. 1, Art. 23 Abs. 1 AVIG; Art. 37 AVIV; Art. 165 ZGB: Versicherter Verdienst.

Urteilskopf

128 V 189

32. Auszug aus dem Urteil i.S. Staatssekretariat für Wirtschaft gegen V. und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich C 180/01 vom 5. Juni 2002
Regeste (de):

Art. 13 Abs. 1 , Art. 23 Abs. 1 AVIG; Art. 37 AVIV; Art. 165 ZGB: Versicherter Verdienst.

- Bestätigung des Grundsatzes der Ermittlung des versicherten Verdienstes nach Massgabe der tatsächlichen Lohnbezüge innerhalb des Bemessungszeitraumes. Auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist nur in begründeten Ausnahmefällen abzustellen.

- Eine Besonderheit besteht dort, wo der im Beruf oder Gewerbe des andern mitarbeitende Ehegatte für diese Tätigkeit Anspruch auf angemessene Entschädigung nach Art. 165 Abs. 1 ZGB hat. Diesfalls bemisst sich der versicherte Verdienst nach der allenfalls gerichtlich festzulegenden Höhe der Entschädigungsforderung.

Regeste (fr):

Art. 13 al. 1, art. 23 al. 1 LACI; art. 37 OACI; art. 165 CC: Gain assuré.

- Confirmation du principe selon lequel le gain assuré est déterminé en fonction des revenus effectivement perçus sous forme de salaire durant la période de référence. On ne doit se référer au salaire convenu par l'employé et l'employeur que dans des cas exceptionnels dûment justifiés.

- Constitue un cas particulier l'hypothèse où l'époux qui collabore à la profession ou à l'entreprise de l'autre conjoint peut prétendre une indemnité équitable à raison de cette activité conformément à l'art. 165 al. 1 CC. Dans ce cas, le gain assuré est évalué en fonction du montant de l'indemnité qui doit être fixé, au besoin, par le juge.

Regesto (it):

Art. 13 cpv. 1, art. 23 cpv. 1 LADI; art. 37 OADI; art. 165 CC: Guadagno assicurato.

- Conferma del principio secondo il quale il guadagno assicurato è determinato in funzione dei redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il periodo di calcolo. Soltanto in casi eccezionali e giustificati ci si fonderà sull'accordo salariale tra il datore di lavoro e il lavoratore.

- Costituisce un caso particolare l'ipotesi in cui il coniuge che collabora nella professione o nell'impresa dell'altro acquista, per tale attività, il diritto ad una equa indennità ai sensi dell'art. 165 cpv. 1 CC. In questa evenienza, il guadagno assicurato si determina in funzione dell'importo dell'indennità che verrà eventualmente fissata dal giudice.

Erwägungen ab Seite 189

BGE 128 V 189 S. 189

Aus den Erwägungen:

1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht den versicherten Verdienst nach Art. 23 Abs. 1 AVIG im Hinblick auf den Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 24. August 1999 auf Fr. 5000.- festgesetzt hat, oder ob, wie die Aufsichtsbehörde dafür hält, der Mindestbetrag für den versicherten Verdienst von monatlich
BGE 128 V 189 S. 190

Fr. 500.- über den Bemessungszeitraum gemittelt (Art. 40 AVIV und BGE 121 V 174 f. Erw. 4c/bb am Ende) nicht erreicht wird und daher die Anspruchsberechtigung zu verneinen ist. Dabei kann in tatsächlicher Hinsicht als erstellt gelten, dass die Beschwerdegegnerin vom 1. Juli 1998 bis 31. August 1999 im Bäckerei-Betrieb ihres Ehemannes (mit-)gearbeitet hatte, wobei bis 31. Dezember 1998 ein Lohn von Fr. 2500.-, ab 1. Januar 1999 von Fr. 5000.- vereinbart gewesen war. Im Weitern steht fest, dass während der gesamten Beschäftigungsdauer effektiv Fr. 1737.60 an Lohn ausbezahlt wurden, nämlich Fr. 1237.60 im Oktober 1998 sowie Fr. 500.- im März 1999.
3. a) aa) Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen (BGE 123 V 72 Erw. 3 mit Hinweis; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 302). Von dieser zu Recht nicht in Frage gestellten Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind (vgl. ARV 1995 Nr. 15 S. 81 Erw. 2c), praktisch ausgeschlossen werden kann. Eine restriktive Haltung dergestalt, dass bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes nur in begründeten Ausnahmefällen auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abzustellen ist, erscheint auch aus gesetzessystematischen Gründen als geboten. Für die Erfüllung der (Mindest-)Beitragszeit von sechs oder zwölf Monaten innerhalb der Rahmenfrist als eine Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 Abs. 1 AVIG) genügt nicht die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung. Vielmehr bildet eine solche Tätigkeit nur Beitragszeiten, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird (vgl. ARV 2001 Nr. 27 S. 225, bestätigt im Urteil H. vom 5. April 2002 [C 346/00]; vgl. auch BGE 122 V 251 Erw. 2b sowie NUSSBAUMER, a.a.O., Rz 161). bb) Eine Besonderheit besteht dort, wo der im Beruf oder Gewerbe des andern mitarbeitende Ehegatte für diese Tätigkeit Anspruch auf angemessene Entschädigung nach Art. 165 Abs. 1 ZGB hat. Diesfalls bemisst sich der versicherte Verdienst nach der allenfalls gerichtlich festzulegenden Höhe der Entschädigungsforderung (vgl. ARV 1999 Nr. 21 S. 116 ff. Erw. 2), ist mit anderen Worten bei dessen Ermittlung unter Umständen nicht auf die tatsächlichen
BGE 128 V 189 S. 191

Lohnbezüge innerhalb des Bemessungszeitraumes abzustellen. Dieser Tatbestand ist indessen hier nicht gegeben, wie auch in der Vernehmlassung unter Hinweis auf Art. 165 Abs. 3 ZGB geltend gemacht wird. Nach dieser Bestimmung besteht kein Entschädigungsanspruch gestützt auf Art. 165 Abs. 1 ZGB, wenn der Beitrag des Ehegatten an den Unterhalt der Familie in Form der Mitarbeit im Beruf oder Gewerbe des andern seinen Rechtsgrund u.a. in einem Arbeitsvertrag hat. Davon ist hier auszugehen. b) Die Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigen nicht ein Abweichen vom Grundsatz der Ermittlung des versicherten Verdienstes auf der Grundlage der tatsächlichen Lohnbezüge innerhalb des Bemessungszeitraumes Oktober 1998 bis März 1999 (vgl. Erw. 1 und Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV). Gegen das Abstellen auf die Lohnvereinbarung zwischen der Beschwerdegegnerin und ihrem Ehemann (Fr. 2500.- für Juli bis Dezember 1998 sowie Fr. 5000.- ab 1. Januar 1999) spricht vorab, dass (...) seit Beginn des Arbeitsverhältnisses am 1. Juli 1998, abgesehen von zwei nicht ins Gewicht fallenden Zahlungen, effektiv kein Lohn ausgerichtet worden war. In diesem Verhalten muss ein konkludenter Salärverzicht erblickt werden, woran arbeitslosenversicherungsrechtlich die Tatsache nichts ändert, dass die Beschwerdegegnerin im Konkurs ihres Ehemannes die noch offenen Lohnforderungen eingab. Ob subjektiv die Absicht einer Gesetzesumgehung bestand oder zumindest eine solche in Kauf genommen wurde und gegebenenfalls in welchem Zeitpunkt spätestens, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung. Entscheidend ist die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende Missbrauchsgefahr, welche auch und gerade in Fällen der vertraglich geregelten Arbeit des einen Ehegatten im Betrieb des andern besteht. Auch wenn und soweit es einer Erfahrungstatsache entspricht, dass in Zeiten finanzieller Schwierigkeiten vor der Entlöhnung des Ehegatten zunächst die übrigen geschäftlichen Verpflichtungen erfüllt werden, genügt dies allein nicht, um bei der Verdienstberechnung auf den vereinbarten Lohn abzustellen. (...)
c) Ist nach dem Gesagten bei der Verdienstberechnung auf den tatsächlich bezogenen Lohn abzustellen und erreicht die über den Bemessungszeitraum Oktober 1998 bis März 1999 gemittelte Summe von Fr. 289.60 (Fr. 1737.60/6) den Grenzbetrag von Fr. 500.- gemäss Art. 40 AVIV nicht, fehlt es an einem versicherten Verdienst, sodass entgegen kantonalem Gericht ab 24. August 1999 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 13 Beitragszeit - 1 Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.48
¹	Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.48
²	Angerechnet werden auch:
^a	Zeiten, in denen der Versicherte als Arbeitnehmer tätig ist, bevor er das Alter erreicht, von dem an er AHV-Beiträge bezahlen muss;
^b	schweizerischer Militär-, Zivil- und Schutzdienst, ferner obligatorische Hauswirtschaftskurse, die ganztägig und ununterbrochen während mindestens zwei Wochen geführt werden;
^c	Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit (Art. 3 ATSG51) oder Unfalls (Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt;
^d	Arbeitsunterbrüche wegen Mutterschaft (Art. 5 ATSG), soweit sie durch Arbeitnehmerschutzbestimmungen vorgeschrieben oder gesamtarbeitsvertraglich vereinbart sind.
^2bis	bis-2ter ...53
³	...54
⁴	Für Versicherte, die im Anschluss an eine Tätigkeit in einem Beruf arbeitslos werden, in dem häufig wechselnde oder befristete Anstellungen üblich sind, kann der Bundesrat die Berechnung und die Dauer der Beitragszeit unter Berücksichtigung der besonderen Gegebenheiten regeln.55
⁵	Die Einzelheiten regelt die Verordnung.56

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 23 Versicherter Verdienst - 1 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes (Art. 18 ATSG102) entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung.103 Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze.104
¹	Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes (Art. 18 ATSG102) entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung.103 Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze.104
²	Für Versicherte, die im Anschluss an eine Berufslehre Arbeitslosenentschädigung beziehen, sowie für Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, setzt der Bundesrat Pauschalansätze als versicherten Verdienst fest. Er berücksichtigt dabei insbesondere das Alter, den Ausbildungsstand sowie die Umstände, die zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit geführt haben (Art. 14).105
^2bis	Haben Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt, so bestimmt sich der versicherte Verdienst auf Grund des erzielten Lohnes und des um den Beschäftigungsgrad gekürzten Pauschalansatzes.106
³	Nicht versichert ist ein Nebenverdienst. Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt.
^3bis	Nicht versichert ist auch ein Verdienst, den eine Person durch Teilnahme an einer von der öffentlichen Hand finanzierten arbeitsmarktlichen Massnahme erzielt. Ausgenommen sind Massnahmen nach den Artikeln 65 und 66a.107
⁴	...108
⁵	...109

SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV Art. 37 Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst - (Art. 23 Abs. 1 AVIG)115
¹	Der versicherte Verdienst bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (Art. 11) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug.116
²	Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.117
³	Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.118
^3bis	Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit.119
^3ter	...120
⁴	Der versicherte Verdienst wird neu festgesetzt, wenn innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug:
^a	die versicherte Person während mindestens sechs Monaten ununterbrochen eine beitragspflichtige Beschäftigung zu einem Lohn ausgeübt hat, der über dem versicherten Verdienst liegt, und sie erneut arbeitslos wird;
^b	der Umfang des anrechenbaren Arbeitsausfalls der versicherten Person sich ändert.121
⁵	...122

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 165 - 1 Hat ein Ehegatte im Beruf oder Gewerbe des andern erheblich mehr mitgearbeitet, als sein Beitrag an den Unterhalt der Familie verlangt, so hat er dafür Anspruch auf angemessene Entschädigung.
¹	Hat ein Ehegatte im Beruf oder Gewerbe des andern erheblich mehr mitgearbeitet, als sein Beitrag an den Unterhalt der Familie verlangt, so hat er dafür Anspruch auf angemessene Entschädigung.
²	Dies gilt auch, wenn ein Ehegatte aus seinem Einkommen oder Vermögen an den Unterhalt der Familie bedeutend mehr beigetragen hat, als er verpflichtet war.
³	Ein Ehegatte kann aber keine Entschädigung fordern, wenn er seinen ausserordentlichen Beitrag aufgrund eines Arbeits-, Darlehens- oder Gesellschaftsvertrages oder eines andern Rechtsverhältnisses geleistet hat.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 165 - 1 Hat ein Ehegatte im Beruf oder Gewerbe des andern erheblich mehr mitgearbeitet, als sein Beitrag an den Unterhalt der Familie verlangt, so hat er dafür Anspruch auf angemessene Entschädigung.
¹	Hat ein Ehegatte im Beruf oder Gewerbe des andern erheblich mehr mitgearbeitet, als sein Beitrag an den Unterhalt der Familie verlangt, so hat er dafür Anspruch auf angemessene Entschädigung.
²	Dies gilt auch, wenn ein Ehegatte aus seinem Einkommen oder Vermögen an den Unterhalt der Familie bedeutend mehr beigetragen hat, als er verpflichtet war.
³	Ein Ehegatte kann aber keine Entschädigung fordern, wenn er seinen ausserordentlichen Beitrag aufgrund eines Arbeits-, Darlehens- oder Gesellschaftsvertrages oder eines andern Rechtsverhältnisses geleistet hat.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 8 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:34
¹	Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:34
^a	ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10);
^b	einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11);
^c	in der Schweiz wohnt (Art. 12);
^d	die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 AHVG36 noch nicht erreicht hat;
^e	die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14);
^f	vermittlungsfähig ist (Art. 15) und
^g	die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17).
²	Der Bundesrat regelt die Anspruchsvoraussetzungen für Personen, die vor der Arbeitslosigkeit als Heimarbeitnehmer tätig waren. Er darf dabei von der allgemeinen Regelung in diesem Kapitel nur soweit abweichen, als die Besonderheiten der Heimarbeit dies gebieten.

AVIG:	8 13 23
AVIV:	37 40
ZGB:	165