128 III 201
39. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. Bank A. gegen B. AG (Berufung) 4C.36/2000 vom 21. Januar 2002
Regeste (de):
- Positiver Ordre public; Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 18
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP)
LDIP Art. 18 - Sont réservées les dispositions impératives du droit suisse qui, en raison de leur but particulier, sont applicables quel que soit le droit désigné par la présente loi.
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. 2 L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. - Mit der Berufung kann gerügt werden, es sei zu Unrecht gestützt auf Art. 18
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP)
LDIP Art. 18 - Sont réservées les dispositions impératives du droit suisse qui, en raison de leur but particulier, sont applicables quel que soit le droit désigné par la présente loi.
- Schweizerische Normen, die in den Bereich des positiven Ordre public fallen, kommen unmittelbar zur Anwendung (E. 1b).
- Zum positiven Ordre public gehört das Rechtsmissbrauchsverbot im Allgemeinen und speziell der Grundsatz, dass eine Verjährungseinrede unbeachtlich ist, wenn sie rechtsmissbräuchlich erhoben wird (E. 1c).
Regeste (fr):
- Ordre public positif; interdiction de l'abus de droit (art. 18 LDIP; art. 2 al. 2 CC).
- Peut être soulevé par la voie du recours en réforme le grief selon lequel le droit suisse aurait été appliqué à tort en lieu et place du droit étranger, sur la base de l'art. 18 LDIP (consid. 1a).
- Les normes de droit suisse, qui tombent dans le domaine de l'ordre public positif, sont directement applicables (consid. 1b).
- Font partie de l'ordre public positif l'interdiction de l'abus de droit en général et plus particulièrement le principe en vertu duquel une exception de prescription n'est pas prise en considération, lorsqu'elle est soulevée abusivement (consid. 1c).
Regesto (it):
- Ordine pubblico positivo; divieto dell'abuso di diritto (art. 18 LDIP; art. 2 cpv. 2 CC).
- Con il ricorso per riforma può essere fatto valere che, basandosi sull'art. 18 LDIP, è stato a torto applicato il diritto svizzero invece di quello straniero (consid. 1a).
- Le norme svizzere, che rientrano nel campo dell'ordine pubblico positivo, sono direttamente applicabili (consid. 1b).
- Appartiene all'ordine pubblico positivo il divieto dell'abuso di diritto in generale e in particolare il principio secondo cui un'eccezione di prescrizione è irrilevante, se sollevata abusivamente (consid. 1c).
Sachverhalt ab Seite 202
BGE 128 III 201 S. 202
Im Jahre 1990 verkaufte die Maschinenfabrik C. GmbH in Schweinfurt (Deutschland) der Firma D. in Belgrad vier Maschinen zum Kaufpreis von insgesamt DM 960'000.-. Der Gesamtkaufpreis war, nebst 9% Zins auf dem jeweils ausstehenden Betrag, in 12 halbjährlichen Raten ab 11. April 1991 zahlbar, wobei die fälligen Halbjahreszinsen mit jeder Rate zu bezahlen waren. Die Bank A. (Beklagte) garantierte gegenüber der Maschinenfabrik C. GmbH mit Schreiben vom 8. Oktober 1990 unter Bezugnahme auf den von dieser mit der Firma D. geschlossenen Vertrag die Einhaltung dieser Zahlungsverpflichtungen durch die Firma E., Beograd, welche sie als ihre Auftraggeberin bezeichnete. Der Gesamtbetrag der Garantie wurde unter Einschluss des Zinsenanteils mit DM 1'240'800.- beziffert. Mit Abtretungs- und Liefererklärung vom 19. November 1990 trat die Maschinenfabrik C. GmbH die gesamte Forderung sowie ihre Ansprüche aus der Garantie der Beklagten an die Bank F. AG, Filiale Schweinfurt, ab. Diese zedierte gleichentags und in der gleichen Urkunde sämtliche Ansprüche und Rechte weiter an die G. AG (später B. AG; Klägerin) in Zürich. Mit Schreiben vom 26. Dezember 1990 bestätigte die Beklagte der Klägerin, dass die Maschinenfabrik C. GmbH ihre Verpflichtungen aus dem Vertrag mit der Firma D. vollumfänglich erfüllt habe, dass sie - die Beklagte - von der unwiderruflichen Abtretung seitens der Lieferantin zustimmend Kenntnis genommen habe und dass sie der Klägerin die einzelnen Raten zu den vorgesehenen Terminen bezahlen werde. Die erste Rate von DM 123'200.- wurde bei Fälligkeit bezahlt. Weitere Zahlungen blieben aus. Die Beklagte bestätigte jeweils den Erhalt der entsprechenden Mahnungen. Am 11. Oktober 1996 rief die Klägerin mittels Telex die Garantie
BGE 128 III 201 S. 203
insgesamt ab und verlangte die Zahlung des ausstehenden Betrages von DM 1'117'600.- zuzüglich 9% Zins ab dem Datum des Verfalls der einzelnen Raten. Auf Begehren der Klägerin erliess der Arrestrichter des Bezirks Zürich am 1. Oktober 1997 für eine Forderungssumme von Fr. 1'283'695.70 nebst 9% Zins seit 1. August 1997 einen Arrestbefehl über sämtliche Vermögenswerte der Beklagten bei der damaligen Bank H., bei der Bank I. und bei der damaligen Bank J. in Zürich Kreis 1. Ein weiterer Arrestbefehl erging am 7. Oktober 1997 für dieselbe Forderung über sämtliche Vermögenswerte der Beklagten bei der Bank I. in Zürich Kreis 3. Auf Einsprache der Beklagten wurde in diesem zweiten Arrestbefehl die Arrestforderung auf Fr. 1'271'453.30 reduziert. Gegen die zur Arrestprosequierung ausgestellten Zahlungsbefehle erhob die Beklagte Rechtsvorschlag. Am 5. Mai 1998 klagte die B. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Bank A. mit dem Begehren, die Beklagte sei zur Zahlung von DM 1'540'126.90 nebst 9% Zins seit 1. August 1997 zu verpflichten und es sei in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 3 für den Betrag von Fr. 1'271'453.30 nebst Zins die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Diese Klage ergänzte sie am 10. Juli 1998 mit dem Begehren um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für den gleichen Betrag in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Zürich 1. Mit Urteil vom 13. Dezember 1999 hiess das Handelsgericht die Forderung im Betrag von DM 1'117'600.- nebst 9% Zins seit 26. Oktober 1996 gut und hob in diesem Umfang in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 3 den Rechtsvorschlag auf. Mit Beschluss vom 20. Januar 2000 fasste das Handelsgericht das Urteilsdispositiv teilweise neu und hob auch in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Zürich 1 im gleichen Umfang den Rechtsvorschlag auf. Mit Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben, die Klage abzuweisen und die definitive Rechtsöffnung zu verweigern; eventuell das Urteil des Handelsgerichts, soweit die Klage geschützt wurde, aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Handelsgericht hat das Vertragsverhältnis zwischen der Maschinenfabrik C. GmbH bzw. der Klägerin und der Beklagten dem jugoslawischen Recht unterstellt und als Garantievertrag gemäss
BGE 128 III 201 S. 204
Art. 1083 ff
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 18 - Sont réservées les dispositions impératives du droit suisse qui, en raison de leur but particulier, sont applicables quel que soit le droit désigné par la présente loi. |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 148 - 1 Le droit applicable à la créance en régit la prescription et l'extinction. |
|
1 | Le droit applicable à la créance en régit la prescription et l'extinction. |
2 | En cas d'extinction par compensation, le droit applicable est celui qui régit la créance à laquelle la compensation est opposée. |
3 | La novation, la remise de dette et le contrat de compensation sont régis par les dispositions de la présente loi relatives au droit applicable en matière de contrats (art. 116 ss). |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
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1 | Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
2 | L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 148 - 1 Le droit applicable à la créance en régit la prescription et l'extinction. |
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1 | Le droit applicable à la créance en régit la prescription et l'extinction. |
2 | En cas d'extinction par compensation, le droit applicable est celui qui régit la créance à laquelle la compensation est opposée. |
3 | La novation, la remise de dette et le contrat de compensation sont régis par les dispositions de la présente loi relatives au droit applicable en matière de contrats (art. 116 ss). |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 148 - 1 Le droit applicable à la créance en régit la prescription et l'extinction. |
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1 | Le droit applicable à la créance en régit la prescription et l'extinction. |
2 | En cas d'extinction par compensation, le droit applicable est celui qui régit la créance à laquelle la compensation est opposée. |
3 | La novation, la remise de dette et le contrat de compensation sont régis par les dispositions de la présente loi relatives au droit applicable en matière de contrats (art. 116 ss). |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 17 - L'application de dispositions du droit étranger est exclue si elle conduit à un résultat incompatible avec l'ordre public suisse. |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 18 - Sont réservées les dispositions impératives du droit suisse qui, en raison de leur but particulier, sont applicables quel que soit le droit désigné par la présente loi. |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 15 - 1 Le droit désigné par la présente loi n'est exceptionnellement pas applicable si, au regard de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche avec ce droit et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit. |
|
1 | Le droit désigné par la présente loi n'est exceptionnellement pas applicable si, au regard de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche avec ce droit et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit. |
2 | Cette disposition n'est pas applicable en cas d'élection de droit. |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 17 - L'application de dispositions du droit étranger est exclue si elle conduit à un résultat incompatible avec l'ordre public suisse. |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 18 - Sont réservées les dispositions impératives du droit suisse qui, en raison de leur but particulier, sont applicables quel que soit le droit désigné par la présente loi. |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 17 - L'application de dispositions du droit étranger est exclue si elle conduit à un résultat incompatible avec l'ordre public suisse. |
BGE 128 III 201 S. 205
Art. 18
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 18 - Sont réservées les dispositions impératives du droit suisse qui, en raison de leur but particulier, sont applicables quel que soit le droit désigné par la présente loi. |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 17 - L'application de dispositions du droit étranger est exclue si elle conduit à un résultat incompatible avec l'ordre public suisse. |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 18 - Sont réservées les dispositions impératives du droit suisse qui, en raison de leur but particulier, sont applicables quel que soit le droit désigné par la présente loi. |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 18 - Sont réservées les dispositions impératives du droit suisse qui, en raison de leur but particulier, sont applicables quel que soit le droit désigné par la présente loi. |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 17 - L'application de dispositions du droit étranger est exclue si elle conduit à un résultat incompatible avec l'ordre public suisse. |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 18 - Sont réservées les dispositions impératives du droit suisse qui, en raison de leur but particulier, sont applicables quel que soit le droit désigné par la présente loi. |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 17 - L'application de dispositions du droit étranger est exclue si elle conduit à un résultat incompatible avec l'ordre public suisse. |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 18 - Sont réservées les dispositions impératives du droit suisse qui, en raison de leur but particulier, sont applicables quel que soit le droit désigné par la présente loi. |
BGE 128 III 201 S. 206
zwar die Meinung, dass auch die an sich anwendbare lex causae daraufhin zu prüfen sei, ob sie die vom Inland verfolgten Ziele nicht gleich oder besser verwirklichen kann (VISCHER, a.a.O., N. 3 zu Art. 18
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 18 - Sont réservées les dispositions impératives du droit suisse qui, en raison de leur but particulier, sont applicables quel que soit le droit désigné par la présente loi. |
c) Zu prüfen ist damit, ob das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
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1 | Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
2 | L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 18 - Sont réservées les dispositions impératives du droit suisse qui, en raison de leur but particulier, sont applicables quel que soit le droit désigné par la présente loi. |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
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1 | Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
2 | L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
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1 | Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
2 | L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
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1 | Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
2 | L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
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1 | Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
2 | L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
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1 | Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
2 | L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
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1 | Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
2 | L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 18 - Sont réservées les dispositions impératives du droit suisse qui, en raison de leur but particulier, sont applicables quel que soit le droit désigné par la présente loi. |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 18 - Sont réservées les dispositions impératives du droit suisse qui, en raison de leur but particulier, sont applicables quel que soit le droit désigné par la présente loi. |
BGE 128 III 201 S. 207
Rechtsverhältnissen seine volle Wirkung entfaltet. Das Gebot von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, welches wie das Rechtsmissbrauchsverbot eine Ausprägung des gleichen Grundsatzes ist, gehört ebenfalls zum Kreis der universell anerkannten Rechtsgüter, deren Schutz der positive Ordre public dient. Die Zuordnung des Rechtsmissbrauchsverbots zum positiven Ordre public der schweizerischen Rechtsordnung muss deshalb auch für andere Anwendungsfälle gelten wie zum Beispiel die Rechtsmissbräuchlichkeit einer erhobenen Verjährungseinrede. Dass das Rechtsmissbrauchsverbot ungeachtet des anwendbaren Rechtes im Bereich der Verjährung absolute Geltung im Sinne des positiven Ordre public beansprucht, wird auch von KELLER/GIRSBERGER (IPRG-Kommentar, N. 64 zu Art. 148
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 148 - 1 Le droit applicable à la créance en régit la prescription et l'extinction. |
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1 | Le droit applicable à la créance en régit la prescription et l'extinction. |
2 | En cas d'extinction par compensation, le droit applicable est celui qui régit la créance à laquelle la compensation est opposée. |
3 | La novation, la remise de dette et le contrat de compensation sont régis par les dispositions de la présente loi relatives au droit applicable en matière de contrats (art. 116 ss). |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 148 - 1 Le droit applicable à la créance en régit la prescription et l'extinction. |
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1 | Le droit applicable à la créance en régit la prescription et l'extinction. |
2 | En cas d'extinction par compensation, le droit applicable est celui qui régit la créance à laquelle la compensation est opposée. |
3 | La novation, la remise de dette et le contrat de compensation sont régis par les dispositions de la présente loi relatives au droit applicable en matière de contrats (art. 116 ss). |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 17 - L'application de dispositions du droit étranger est exclue si elle conduit à un résultat incompatible avec l'ordre public suisse. |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 148 - 1 Le droit applicable à la créance en régit la prescription et l'extinction. |
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1 | Le droit applicable à la créance en régit la prescription et l'extinction. |
2 | En cas d'extinction par compensation, le droit applicable est celui qui régit la créance à laquelle la compensation est opposée. |
3 | La novation, la remise de dette et le contrat de compensation sont régis par les dispositions de la présente loi relatives au droit applicable en matière de contrats (art. 116 ss). |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
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1 | Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
2 | L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 18 - Sont réservées les dispositions impératives du droit suisse qui, en raison de leur but particulier, sont applicables quel que soit le droit désigné par la présente loi. |
BGE 128 III 201 S. 208
Schweiz. Die von ihr geltend gemachten Ansprüche beruhen zwar auf einer Abtretung durch die seinerzeitige deutsche Lieferfirma. Diese Abtretung erfolgte jedoch schon vor vielen Jahren und nicht etwa erst im Hinblick auf die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche. Auch der ganze Schriftverkehr, aus welchem der Einwand des Rechtsmissbrauchs abgeleitet wird, fand zwischen ihr und der Beklagten statt. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass das Handelsgericht trotz Anwendbarkeit des jugoslawischen Rechts auf die Frage der Verjährung der eingeklagten Forderungen geprüft hat, ob die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede gegen das der schweizerischen Rechtsordnung zugehörige Rechtsmissbrauchsverbot verstösst. e) Die Beklagte weist schliesslich darauf hin, dass das in der Schweiz ergehende Urteil im Ausland auch durchsetzbar sei für jenen Teil der eingeklagten Forderung, welcher nicht durch die in der Schweiz verarrestierten Vermögenswerte gedeckt ist. Dies trifft zu, soweit die Anerkennungsvoraussetzungen des jeweiligen ausländischen Staates gegeben sind, kann aber nicht gegen die Zugehörigkeit des Rechtsmissbrauchsverbots zum positiven Ordre public im Sinne von Art. 18
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 18 - Sont réservées les dispositions impératives du droit suisse qui, en raison de leur but particulier, sont applicables quel que soit le droit désigné par la présente loi. |