BGE-125-IV-74 - 1999-03-02 - BGE - Strafrecht und Strafvollzug - Art. 70 und 251 Ziff. 2 StGB; Bestimmung der Verjährungsfrist beim leichten Fall. Für die Berechnung der Verfolgungsverjährung

Urteilskopf

125 IV 74

11. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. März 1999 i.S. Generalprokuratur des Kantons Bern gegen E.D. (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste (de):

Art. 70 und 251 Ziff. 2 StGB; Bestimmung der Verjährungsfrist beim leichten Fall.

Für die Berechnung der Verfolgungsverjährung ist von der Strafdrohung des Grundtatbestands auszugehen (E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung).

Regeste (fr):

Art. 70 et 251 ch. 2 CP; délai de prescription dans les cas de très peu de gravité.

La prescription de la poursuite pénale se détermine en fonction de la peine dont est passible l'infraction de base (consid. 2; confirmation de la jurisprudence).

Regesto (it):

Art. 70 e 251 n. 2 CP; termine della prescrizione nei casi di esigua gravità.

La prescrizione dell'azione penale va determinata in funzione della pena comminata per il reato di base (consid. 2; conferma della giurisprudenza).

Sachverhalt ab Seite 74

BGE 125 IV 74 S. 74

A.- B.D. erhob am 23. Juni 1997 Strafanzeige gegen seine geschiedene Gattin E.D. mit der Begründung, sie habe am 1. Juli 1991 einen Darlehensvertrag über Fr. 50'000.-- mit seinem Namen unterschrieben. Nach dem Beweisergebnis ist davon auszugehen, dass E.D. am 9. Juli 1991 einen Kreditvertrag vom 1. Juli 1991 und als Folge davon zwei Zahlungsaufträge mit ihrem Namen und dem Namen ihres damaligen Gatten unterzeichnete, wobei dieser Kenntnis von der Darlehensaufnahme gehabt und ihr grundsätzlich zugestimmt hatte, als sie seine Unterschrift auf die Papiere setzte.
B.- Der Gerichtspräsident 8 des Gerichtskreises II Biel-Nidau gab dem Verfahren wegen Urkundenfälschung am 29. Juni 1998 infolge Eintritts der Verfolgungsverjährung keine weitere Folge. Das Obergericht des Kantons Bern gab im Appellationsverfahren am 30. Oktober 1998 dem Verfahren ebenfalls infolge Eintritts der Verfolgungsverjährung keine weitere Folge (Art. 251 Ziff. 2 und Art. 70 Abs. 3 StGB).
C.- Die Generalprokuratur des Kantons Bern erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (Schuldigerklärung von E.D. wegen besonders leichten Falls einer mehrfachen Urkundenfälschung und Sanktion) an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
BGE 125 IV 74 S. 75

D.- In seinen Gegenbemerkungen bemerkt das Obergericht unter Hinweis auf die Autoren Schultz, Trechsel und Rehberg sowie BGE 102 IV 206 und BGE 108 IV 41 im Sinne seiner Urteilserwägungen, dass es für die Frage der Verfolgungsverjährung entscheidend sei, ob ein schwerer oder leichter Fall vorliege.

Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. a) Die Vorinstanz nimmt an, die Beschwerdegegnerin habe durch ihre Vorgehensweise den Grundtatbestand der Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Sie nimmt zudem einen «besonders leichten Fall» im Sinne von Art. 251 Ziff. 2 StGB an. Es liege bloss eine geringe Abweichung der Fälschung von der wahren Sachlage vor; der durch die Fälschung erzielte unrechtmässige Vorteil sei marginal, und hinsichtlich der Motivlage sei festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin offenbar so gehandelt habe, wie sie es gewohnt gewesen sei. Die Vorinstanz geht (mit der Erstinstanz) in Anwendung von Art. 251 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 70 Abs. 3 StGB von einer fünfjährigen Verjährungsfrist aus. Bei Erhebung der Strafanzeige am 23. Juni 1997 seien seit dem Zeitpunkt der vorgeworfenen Tat (Juli 1991) rund 6 Jahre verstrichen gewesen. Deshalb sei das Delikt im Zeitpunkt der Strafanzeige verjährt gewesen. In ihrer Begründung nimmt sie an, das Bundesgericht habe in BGE 108 IV 41 seine frühere Praxis einer rein abstrakten Betrachtungsweise (BGE 102 IV 206) offensichtlich modifiziert, ohne allerdings ausdrücklich von einer Praxisänderung zu sprechen. Nach BGE 108 IV 41 seien Schärfungs- und Milderungsgründe des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs bei der Feststellung des angedrohten gesetzlichen Höchstmasses der Strafe generell zu berücksichtigen. Auch wenn der Richter dabei - wie sich das Bundesgericht ausgedrückt habe - «in objektiver Weise unter Vernachlässigung aller den konkreten Fall berührender subjektiver Elemente» (BGE 108 IV 41 E. 2f) vorgehen müsse, könne dies nicht eine Beschränkung auf ausschliesslich objektive Tatbestandselemente bedeuten. Denn dies stünde im klaren Widerspruch zur feststehenden Praxis, den unbestimmten Rechtsbegriff des (besonders) leichten Falls jeweils unter Berücksichtigung der gesamten Umstände - also nicht bloss der objektiven - zu beurteilen. Wohl nicht ohne Grund fehle denn auch im Leitsatz von BGE 108 IV 41 jeder Vorbehalt bzw. jegliche Einschränkung. So wenig der Entscheid über das Vorliegen eines
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besonders leichten Falls mit jenem hinsichtlich des konkreten Verschuldens des Täters im Sinne von Art. 63 StGB gleichgesetzt werden könne, so wenig lasse sich die Frage nach dem leichten Fall einzig und allein nach rein objektiven Kriterien bestimmen. b) Die Beschwerdeführerin richtet sich nicht gegen die Annahme eines besonders leichten Falls, wendet aber ein, BGE 108 IV 41 bringe unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Änderung der Deliktskategorie gegenüber dem Grundtatbestand nur bei denjenigen Strafbestimmungen zum Zug komme, in denen sich der schwere oder leichte Fall ausschliesslich nach objektiven Kriterien bestimme. Das folge einerseits aus Ziff. 2 der Regesten, die jene vermeintlich fehlende Einschränkung enthielten, und andererseits aus der Begründung, welche klarstelle, dass die «mittlere» Lösung gelten solle, welche es zwar zulasse, die Schärfungs- und Milderungsgründe des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs bei Feststellung des angedrohten gesetzlichen Höchstmasses der Strafe zu berücksichtigen. Dies gelte aber nur unter der Voraussetzung, dass die Frage, ob ein schwerer (oder leichter) Fall im Sinne eines bestimmten Straftatbestands vorliege, aus dieser besonderen Norm und ihrem Kontext heraus objektiv zu beantworten sei, d.h. unter Ausschluss der persönlichen Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände, welche die Strafbarkeit des konkreten Täters berühren. Das Bundesgericht habe mit guten Gründen keine derartige Praxisänderung vorgenommen. Elisabeth Trachsel (Die Verjährung gemäss den Art. 70-75bis des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Diss. Zürich 1990, S. 63) weise zu Recht darauf hin, nur mit einer Auslegung im Sinne von BGE 108 IV 41 lasse sich vermeiden, dass der abstrakten Betrachtungsweise für die Deliktseinteilung und die Bestimmung der Verjährungsfristen der Boden entzogen werde. BGE 108 IV 41 betreffe indessen Art. 273 StGB, eine Bestimmung, die bei schweren Fällen ausschliesslich Zuchthaus androhe; dagegen könne in besonders leichten Fällen der Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 2 StGB bzw. Art. 251 Ziff. 3 aStGB auf Gefängnis oder Busse erkannt werden. Damit unterschieden sich diese Bestimmungen in einem wesentlichen Punkt. Wie es sich bei einer Kann-Bestimmung in Bezug auf die Deliktseinteilung und die Bestimmung der Verjährungsfrist verhalte, habe das Bundesgericht für den leichten Fall der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlasung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) auch in diesem Sinne entschieden (nämlich in einem nicht veröffentlichten Entscheid des Kassationshofs vom 24. Mai 1993 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen S., E. 2d.
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2. Urkundenfälschung wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft (Art. 251 Ziff. 1 StGB). In besonders leichten Fällen kann auf Gefängnis oder Busse erkannt werden (Ziff. 2). Die Beschwerdeführerin weist zu Recht auf den der Konstellation von BGE 108 IV 41 vergleichbaren Fall in der Entscheidung des Bundesgerichts vom 24. Mai 1993 betreffend Art. 23 Abs. 1 ANAG hin. Diese Taten werden «mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft. Mit dieser Strafe kann Busse bis zu 10'000 Franken verbunden werden; in leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden». Das Bundesgericht führte in E. 2d dieses Entscheids aus: «Die Frage, ob der leichte Fall der Widerhandlung gegen das ANAG im Sinne von dessen Art. 23 Abs. 1 gleich dem Grundtatbestand ein Vergehen oder aber bloss eine Übertretung sei, würde sich nur dann stellen, wenn Art. 23 Abs. 1 a.E. ANAG vorschriebe, dass in leichten Fällen auf Busse zu erkennen ist. Art. 23 Abs. 1 a.E. ANAG bestimmt aber: «In leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden». Das Gesetz stellt es damit in das Ermessen des Richters, ob er in leichten Fällen eine Gefängnisstrafe bis zu 6 Monaten (allenfalls verbunden mit einer Busse) oder aber nur eine Busse ausspricht (ebenso VALENTIN ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, Diss. Zürich 1991, S. 70). Dass dem Richter dieses Ermessen zusteht, ergibt sich zweifelsfrei aus dem Begriff «kann», aber auch aus der Wendung «auch nur» in der zitierten Bestimmung. Art. 23 Abs. 1 a.E. ANAG erweitert mithin lediglich den Strafrahmen, der für den Grundtatbestand vorgesehen ist, nach unten, indem in leichten Fällen statt auf Gefängnis bis zu 6 Monaten auch nur auf Busse erkannt werden kann. Der im angefochtenen Entscheid nicht näher begründeten Meinung der Vorinstanz, Art. 23 Abs. 1 a.E. ANAG drohe für die leichten Fälle ausschliesslich bloss Busse an, kann angesichts des klaren Wortlauts dieser Bestimmung nicht gefolgt werden. [...] Die Zubilligung eines solchen Auswahlermessens ist nicht zuletzt gerade auch deshalb sinnvoll, weil die Abgrenzung zwischen dem leichten und dem nicht mehr leichten Fall schwierig sein kann und der Grenzbereich recht weit ist. Gerade dann, wenn sich der leichte Fall ausschliesslich nach objektiven Kriterien bestimmen sollte, kann auch bei dessen Annahme die Ausfällung einer Gefängnisstrafe anstelle einer Busse die angemessene Sanktion sein, beispielsweise wenn der Täter einschlägig vorbestraft ist.
BGE 125 IV 74 S. 78

Es ergibt sich somit zusammenfassend, dass Art. 23 Abs. 1 ANAG für den leichten Fall der Widerhandlung entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht bloss Busse, sondern auch Gefängnis bis zu 6 Monaten androht. Auch der leichte Fall der Widerhandlung ist daher, da die angedrohte Höchststrafe massgebend ist, ein Vergehen (ebenso VALENTIN ROSCHACHER, a.a.O., S. 70), und zwar unabhängig davon, ob sich der leichte Fall ausschliesslich nach objektiven oder auch nach in der Person des Täters liegenden subjektiven Kriterien bestimmt. Die Verfolgungsverjährung beträgt demnach gemäss Art. 70 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB, die mangels diesbezüglicher Spezialbestimmungen im ANAG anwendbar sind (Art. 333 Abs. 1 StGB), relativ 5 und absolut 7 1/2 Jahre.» An der in diesen Erwägungen dargelegten Rechtsprechung ist festzuhalten. Eine Urkundenfälschung wird durch die Qualifikation der Tat als besonders leichter Fall nicht zu einem Vergehen herabgestuft. Art. 251 Ziff. 2 StGB konkretisiert denn auch in keiner Weise, wann in besonders leichten Fällen auf Gefängnis und wann auf Busse zu erkennen ist. Deshalb ist für die Berechnung der Verfolgungsverjährung von der Strafdrohung des Grundtatbestands auszugehen. Die relative Verjährung beträgt daher 10 Jahre (Art. 70 Abs. 2 StGB). Die angefochtene Entscheidung verletzt somit Bundesrecht. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 70 - 1 Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden.
¹	Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden.
²	Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde.
³	Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren; ist jedoch die Verfolgung der Straftat einer längeren Verjährungsfrist unterworfen, so findet diese Frist auch auf die Einziehung Anwendung.
⁴	Die Einziehung ist amtlich bekannt zu machen. Die Ansprüche Verletzter oder Dritter erlöschen fünf Jahre nach der amtlichen Bekanntmachung.
⁵	Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann das Gericht ihn schätzen.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 251 - 1. Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen,
¹	Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen,
²	...315

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 251 - 1. Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen,
¹	Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen,
²	...315

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 70 - 1 Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden.
¹	Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden.
²	Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde.
³	Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren; ist jedoch die Verfolgung der Straftat einer längeren Verjährungsfrist unterworfen, so findet diese Frist auch auf die Einziehung Anwendung.
⁴	Die Einziehung ist amtlich bekannt zu machen. Die Ansprüche Verletzter oder Dritter erlöschen fünf Jahre nach der amtlichen Bekanntmachung.
⁵	Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann das Gericht ihn schätzen.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 251 - 1. Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen,
¹	Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen,
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 63 - 1 Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
¹	Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
^a	der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht; und
^b	zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
²	Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe, einer durch Widerruf vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe sowie einer durch Rückversetzung vollziehbar gewordenen Reststrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen.
³	Die zuständige Behörde kann verfügen, dass der Täter vorübergehend stationär behandelt wird, wenn dies zur Einleitung der ambulanten Behandlung geboten ist. Die stationäre Behandlung darf insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.
⁴	Die ambulante Behandlung darf in der Regel nicht länger als fünf Jahre dauern. Erscheint bei Erreichen der Höchstdauer eine Fortführung der ambulanten Behandlung notwendig, um der Gefahr weiterer mit einer psychischen Störung in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen zu begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Behandlung um jeweils ein bis fünf Jahre verlängern.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 333 - 1 Die allgemeinen Bestimmungen dieses Gesetzes finden auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen.
¹	Die allgemeinen Bestimmungen dieses Gesetzes finden auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen.
²	In den anderen Bundesgesetzen werden ersetzt:
^a	Zuchthaus durch Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr;
^b	Gefängnis durch Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe;
^c	Gefängnis unter sechs Monaten durch Geldstrafe, wobei einem Monat Freiheitsstrafe 30 Tagessätze Geldstrafe zu höchstens 3000 Franken entsprechen.
³	Wird Haft oder Busse oder Busse allein als Höchststrafe angedroht, so liegt eine Übertretung vor. Die Artikel 106 und 107 sind anwendbar. Vorbehalten bleibt Artikel 8 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974492 über das Verwaltungsstrafrecht. Eine Übertretung ist die Tat auch dann, wenn sie in einem anderen Bundesgesetz, welches vor 1942 in Kraft getreten ist, mit einer Gefängnisstrafe bedroht ist, die drei Monate nicht übersteigt.
⁴	Vorbehalten sind die von Absatz 2 abweichenden Strafdauern und Artikel 41 sowie die von Artikel 106 abweichenden Bussenbeträge.
⁵	Droht ein anderes Bundesgesetz für ein Verbrechen oder Vergehen Busse an, so ist Artikel 34 anwendbar. Von Artikel 34 abweichende Bemessungsregeln sind nicht anwendbar. Vorbehalten bleibt Artikel 8 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht. Ist die Busse auf eine Summe unter 1 080 000 Franken begrenzt, so fällt diese Begrenzung dahin. Ist die angedrohte Busse auf eine Summe über 1 080 000 Franken begrenzt, so wird diese Begrenzung beibehalten. In diesem Fall ergibt der bisher angedrohte Bussenhöchstbetrag geteilt durch 3000 die Höchstzahl der Tagessätze.
⁶	...493
^6bis	Wird eine Tat mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe mit einer Mindestanzahl Tagessätzen bedroht, so gilt diese Untergrenze auch für die Mindestanzahl Tage Freiheitsstrafe.494
⁷	Die in andern Bundesgesetzen unter Strafe gestellten Übertretungen sind strafbar, auch wenn sie fahrlässig begangen werden, sofern nicht nach dem Sinne der Vorschrift nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht ist.