125 IV 104
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. April 1999 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste (de):
- (Siehe Regeste in BGE 125 IV 90)
Regeste (fr):
- (Voir regeste de l'ATF 125 IV 90)
Regesto (it):
- (Vedi regesto della DTF 125 IV 90)
BGE 125 IV 104 S. 104
M. verkaufte bzw. tauschte in der Zeit von Januar 1995 bis Januar 1996 insgesamt rund 1'000 Ecstasy-Tabletten. Überdies konsumierte er vom 11. September 1995 bis zum 11. September 1997 unbestimmte Mengen Ecstasy und Haschisch. Am 11. September 1997 verurteilte ihn das Kreisgericht Bern-Laupen wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 8 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren. Auf Appellation der Staatsanwaltschaft und Anschlussappellation von M. hin erkannte das Obergericht des Kantons Bern am 27. Januar 1998 auf mehrfache mengenmässig qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Es bestrafte M. mit einem Jahr und einem Tag Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren. M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (identisch mit BGE 125 IV 91 E. 1)
BGE 125 IV 104 S. 105
2. a) Die Vorinstanz führt aus, zu entscheiden sei, ob der Beschwerdeführer, indem er mit 1'000 Ecstasy-Tabletten Handel trieb, gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a
SR 812.121 Loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (Loi sur les stupéfiants, LStup) - Loi sur les stupéfiants LStup Art. 19 - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire: |
|
1 | Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire: |
a | celui qui, sans droit, cultive, fabrique ou produit de toute autre manière des stupéfiants; |
b | celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit; |
c | celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce; |
d | celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s'en procure de toute autre manière; |
e | celui qui finance le trafic illicite de stupéfiants ou sert d'intermédiaire pour son financement; |
f | celui qui, publiquement, incite à la consommation de stupéfiants ou révèle des possibilités de s'en procurer ou d'en consommer; |
g | celui qui prend des mesures aux fins de commettre une des infractions visées aux let. a à f. |
2 | L'auteur de l'infraction est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins:95 |
a | s'il sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes; |
b | s'il agit comme membre d'une bande formée pour se livrer de manière systématique au trafic illicite de stupéfiants; |
c | s'il se livre au trafic par métier et réalise ainsi un chiffre d'affaires ou un gain important; |
d | si, par métier, il propose, cède ou permet de toute autre manière à des tiers d'avoir accès à des stupéfiants dans les lieux de formation principalement réservés aux mineurs ou dans leur périmètre immédiat. |
3 | Le tribunal peut atténuer librement la peine: |
a | dans le cas d'une infraction visée à l'al. 1, let. g; |
b | dans le cas d'une infraction visée à l'al. 2, si l'auteur est dépendant et que cette infraction aurait dû servir au financement de sa propre consommation de stupéfiants. |
4 | Est également punissable en vertu des al. 1 et 2 celui qui commet l'acte à l'étranger, se trouve en Suisse et n'est pas extradé, pour autant que l'acte soit également punissable dans le pays où il a été commis. La législation de ce dernier est applicable si elle est plus favorable à l'auteur. L'art. 6 du code pénal97 est applicable. |
SR 812.121 Loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (Loi sur les stupéfiants, LStup) - Loi sur les stupéfiants LStup Art. 19 - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire: |
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1 | Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire: |
a | celui qui, sans droit, cultive, fabrique ou produit de toute autre manière des stupéfiants; |
b | celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit; |
c | celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce; |
d | celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s'en procure de toute autre manière; |
e | celui qui finance le trafic illicite de stupéfiants ou sert d'intermédiaire pour son financement; |
f | celui qui, publiquement, incite à la consommation de stupéfiants ou révèle des possibilités de s'en procurer ou d'en consommer; |
g | celui qui prend des mesures aux fins de commettre une des infractions visées aux let. a à f. |
2 | L'auteur de l'infraction est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins:95 |
a | s'il sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes; |
b | s'il agit comme membre d'une bande formée pour se livrer de manière systématique au trafic illicite de stupéfiants; |
c | s'il se livre au trafic par métier et réalise ainsi un chiffre d'affaires ou un gain important; |
d | si, par métier, il propose, cède ou permet de toute autre manière à des tiers d'avoir accès à des stupéfiants dans les lieux de formation principalement réservés aux mineurs ou dans leur périmètre immédiat. |
3 | Le tribunal peut atténuer librement la peine: |
a | dans le cas d'une infraction visée à l'al. 1, let. g; |
b | dans le cas d'une infraction visée à l'al. 2, si l'auteur est dépendant et que cette infraction aurait dû servir au financement de sa propre consommation de stupéfiants. |
4 | Est également punissable en vertu des al. 1 et 2 celui qui commet l'acte à l'étranger, se trouve en Suisse et n'est pas extradé, pour autant que l'acte soit également punissable dans le pays où il a été commis. La législation de ce dernier est applicable si elle est plus favorable à l'auteur. L'art. 6 du code pénal97 est applicable. |
BGE 125 IV 104 S. 106
Dieser stelle noch den Vergleich mit Cannabis an und komme zum Schluss, dass die Gefährlichkeit von Ecstasy wesentlich höher einzustufen sei. Diese Ansicht werde vom deutschen Bundesgerichtshof in einem Entscheid vom 9. Oktober 1996 geteilt (Neue Juristische Wochenschrift 1997, S. 812). Die Vorinstanz wendet sich anschliessend der Frage zu, bei welcher Menge die Grenze zum schweren Fall bei Ecstasy zu ziehen sei. Dazu habe sich das Bundesgericht bisher nicht geäussert. Die kantonale Praxis sei uneinheitlich. Die Vorinstanz ist der Auffassung, die Grenzwerte seien zu errechnen ausgehend von denen, welche die deutsche Rechtsprechung zur «nicht geringen Menge» nach § 29a ff. dBetmG entwickelt hat. Dabei sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass Ecstasy von der Wirkung her zwischen LSD und Amphetamin anzusiedeln sei. Gehe man vom Vorschlag von WEDER (a.a.O., S. 443 ff.) aus, so wäre bei MDMA der deutsche Grenzwert von 24 g mit dem sich aus den LSD-Grenzwerten von 6 mg in Deutschland sowie 10 mg in der Schweiz ergebenden Faktor 1,66 zu multiplizieren, was 40 g ergebe. Hinzu käme wegen der Amphetaminkomponente von MDMA - beim Amphetamin betrügen die entsprechenden Grenzwerte 10 g in Deutschland bzw. 36 g in der Schweiz: Faktor 3,6 - ein Zuschlag, den Weder auf einen Viertel bemesse, ohne diese Quote allerdings weiter zu begründen. Damit läge die Grenze zum mengenmässig schweren Fall bei MDMA bei 50 g reinem Drogenwirkstoff. Der janusköpfigen Eigenschaft von Ecstasy (halluzinogen und amphetaminergen) werde jedoch am ehesten Rechnung getragen, wenn man die Mischrechnung auf der Basis «halbe/halbe» anstelle, also sowohl Amphetamin als auch LSD heranziehe und daraus das arithmetische Mittel ziehe. Konkret sei demnach folgende Rechnung anzustellen: - Der deutsche Grenzwert für MDMA (24 g) sei einerseits mit dem Umrechnungsfaktor für LSD (1,66) und anderseits mit dem für Amphetamin (3,6) zu multiplizieren. Der schweizerische Grenzwert ergebe sich aus dem arithmetischen Mittel dieser beiden Resultate (39,84 bzw. 86,4) und liege gerundet bei 63 g MDMA. - Bei MDE sei analog vorzugehen. Nach deutscher Praxis betrage hier die Grenzmenge 30 g. Daraus ergebe sich (die Hälfte der Summe von 30mal 1,66 und 30mal 3,6) ein schweizerischer Grenzwert von 79 g reinem MDE. Die Vorinstanz geht dann darauf ein, wie es sich verhält, wenn - wie hier - weder Stoffzusammensetzung noch Stoffkonzentration der Tabletten bekannt sind. Sie legt dar, die Testresultate in der vom
BGE 125 IV 104 S. 107
Verein «eve & rave» herausgegebenen Broschüre vom 23. Mai 1997 seien zwar nicht repräsentativ. Diese indizierten aber zumindest, dass andere Substanzen als MDMA und MDE auf dem Drogenmarkt derzeit kaum eine Rolle spielten. Es rechtfertige sich daher die Annahme, die im vorliegenden Fall zur Diskussion stehenden Tabletten bestünden aus MDMA und MDE. Mangels verlässlicher Kenntnisse über Vorkommen und Verteilung dieser Wirkstoffe sei für die Festsetzung des Grenzwertes vom Stoff mit der geringeren Wirksamkeit auszugehen. Das sei MDE. Es sei hier deshalb von einem Grenzwert von 79 g reinem Drogenwirkstoff auszugehen.
Der deutsche Bundesgerichtshof gehe bei MDE davon aus, in einer Tablette seien durchschnittlich 120 mg Drogenwirkstoff enthalten. Quellen, aus denen Durchschnittswerte für die Schweiz hervorgingen, seien dem Gericht nicht bekannt. Die Testresultate von «eve & rave» seien nicht geeignet, die Wirkstoffmenge von 120 mg MDE als Durchschnittswert zu stützen; die angegebenen Werte seien in der Regel etwas tiefer. Die Studien der Institute für Rechtsmedizin Lausanne vom 23. Juni 1994 und Bern vom Februar 1997 erwähnten einen Trend zur schwächeren Dosierung. Gehe man von einer im Vergleich zur deutschen Praxis geringeren durchschnittlichen Wirkstoffmenge pro Tablette aus, so scheine es mangels empirisch erhobener Zahlen gerechtfertigt, auf den Mittelwert üblicherweise vorkommender Dosierungen abzustellen. Diese lägen bei 50 bis 150 mg, der Mittelwert also bei 100 mg. Demnach seien im Falle nicht bekannter Wirkstoffzusammensetzung zur Erreichung des mengenmässig schweren Falles mindestens 790 Tabletten erforderlich. Diese Grenze habe der Beschwerdeführer überschritten. Bei der Strafzumessung bemerkt die Vorinstanz, entsprechend dem Schuldspruch nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a
SR 812.121 Loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (Loi sur les stupéfiants, LStup) - Loi sur les stupéfiants LStup Art. 19 - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire: |
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1 | Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire: |
a | celui qui, sans droit, cultive, fabrique ou produit de toute autre manière des stupéfiants; |
b | celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit; |
c | celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce; |
d | celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s'en procure de toute autre manière; |
e | celui qui finance le trafic illicite de stupéfiants ou sert d'intermédiaire pour son financement; |
f | celui qui, publiquement, incite à la consommation de stupéfiants ou révèle des possibilités de s'en procurer ou d'en consommer; |
g | celui qui prend des mesures aux fins de commettre une des infractions visées aux let. a à f. |
2 | L'auteur de l'infraction est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins:95 |
a | s'il sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes; |
b | s'il agit comme membre d'une bande formée pour se livrer de manière systématique au trafic illicite de stupéfiants; |
c | s'il se livre au trafic par métier et réalise ainsi un chiffre d'affaires ou un gain important; |
d | si, par métier, il propose, cède ou permet de toute autre manière à des tiers d'avoir accès à des stupéfiants dans les lieux de formation principalement réservés aux mineurs ou dans leur périmètre immédiat. |
3 | Le tribunal peut atténuer librement la peine: |
a | dans le cas d'une infraction visée à l'al. 1, let. g; |
b | dans le cas d'une infraction visée à l'al. 2, si l'auteur est dépendant et que cette infraction aurait dû servir au financement de sa propre consommation de stupéfiants. |
4 | Est également punissable en vertu des al. 1 et 2 celui qui commet l'acte à l'étranger, se trouve en Suisse et n'est pas extradé, pour autant que l'acte soit également punissable dans le pays où il a été commis. La législation de ce dernier est applicable si elle est plus favorable à l'auteur. L'art. 6 du code pénal97 est applicable. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 68 - 1 Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné. |
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1 | Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné. |
2 | Si l'intérêt public, l'intérêt de l'accusé acquitté ou l'intérêt de la personne libérée de toute inculpation l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement d'acquittement ou de la décision de libération de la poursuite pénale aux frais de l'État ou du dénonciateur. |
3 | La publication dans l'intérêt du lésé, de la personne habilitée à porter plainte, de l'accusé acquitté ou de la personne libérée de toute inculpation n'a lieu qu'à leur requête. |
4 | Le juge fixe les modalités de la publication. |
BGE 125 IV 104 S. 108
Bedeutung der hinzukommenden Konsumwiderhandlungen sei eine Strafe von einem Jahr und einem Tag Gefängnis angemessen. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Annahme eines schweren Falles nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a
SR 812.121 Loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (Loi sur les stupéfiants, LStup) - Loi sur les stupéfiants LStup Art. 19 - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire: |
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1 | Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire: |
a | celui qui, sans droit, cultive, fabrique ou produit de toute autre manière des stupéfiants; |
b | celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit; |
c | celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce; |
d | celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s'en procure de toute autre manière; |
e | celui qui finance le trafic illicite de stupéfiants ou sert d'intermédiaire pour son financement; |
f | celui qui, publiquement, incite à la consommation de stupéfiants ou révèle des possibilités de s'en procurer ou d'en consommer; |
g | celui qui prend des mesures aux fins de commettre une des infractions visées aux let. a à f. |
2 | L'auteur de l'infraction est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins:95 |
a | s'il sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes; |
b | s'il agit comme membre d'une bande formée pour se livrer de manière systématique au trafic illicite de stupéfiants; |
c | s'il se livre au trafic par métier et réalise ainsi un chiffre d'affaires ou un gain important; |
d | si, par métier, il propose, cède ou permet de toute autre manière à des tiers d'avoir accès à des stupéfiants dans les lieux de formation principalement réservés aux mineurs ou dans leur périmètre immédiat. |
3 | Le tribunal peut atténuer librement la peine: |
a | dans le cas d'une infraction visée à l'al. 1, let. g; |
b | dans le cas d'une infraction visée à l'al. 2, si l'auteur est dépendant et que cette infraction aurait dû servir au financement de sa propre consommation de stupéfiants. |
4 | Est également punissable en vertu des al. 1 et 2 celui qui commet l'acte à l'étranger, se trouve en Suisse et n'est pas extradé, pour autant que l'acte soit également punissable dans le pays où il a été commis. La législation de ce dernier est applicable si elle est plus favorable à l'auteur. L'art. 6 du code pénal97 est applicable. |
3. a - d) (inhaltlich identisch mit BGE 125 IV 93 E. 3a-d)
e) Zu betonen bleibt Folgendes: Wie sich aus den Aussagen der Sachverständigen ergibt, ist die Forschung zu den Gesundheitsgefahren von Ecstasy noch nicht abgeschlossen. Sollten wesentliche neue Erkenntnisse - insbesondere zur Neurotoxizität - gewonnen werden, die zu einer abweichenden Beurteilung der Gesundheitsgefahren führen, wird zu überprüfen sein, ob Ecstasy nicht doch unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a
SR 812.121 Loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (Loi sur les stupéfiants, LStup) - Loi sur les stupéfiants LStup Art. 19 - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire: |
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1 | Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire: |
a | celui qui, sans droit, cultive, fabrique ou produit de toute autre manière des stupéfiants; |
b | celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit; |
c | celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce; |
d | celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s'en procure de toute autre manière; |
e | celui qui finance le trafic illicite de stupéfiants ou sert d'intermédiaire pour son financement; |
f | celui qui, publiquement, incite à la consommation de stupéfiants ou révèle des possibilités de s'en procurer ou d'en consommer; |
g | celui qui prend des mesures aux fins de commettre une des infractions visées aux let. a à f. |
2 | L'auteur de l'infraction est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins:95 |
a | s'il sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes; |
b | s'il agit comme membre d'une bande formée pour se livrer de manière systématique au trafic illicite de stupéfiants; |
c | s'il se livre au trafic par métier et réalise ainsi un chiffre d'affaires ou un gain important; |
d | si, par métier, il propose, cède ou permet de toute autre manière à des tiers d'avoir accès à des stupéfiants dans les lieux de formation principalement réservés aux mineurs ou dans leur périmètre immédiat. |
3 | Le tribunal peut atténuer librement la peine: |
a | dans le cas d'une infraction visée à l'al. 1, let. g; |
b | dans le cas d'une infraction visée à l'al. 2, si l'auteur est dépendant et que cette infraction aurait dû servir au financement de sa propre consommation de stupéfiants. |
4 | Est également punissable en vertu des al. 1 et 2 celui qui commet l'acte à l'étranger, se trouve en Suisse et n'est pas extradé, pour autant que l'acte soit également punissable dans le pays où il a été commis. La législation de ce dernier est applicable si elle est plus favorable à l'auteur. L'art. 6 du code pénal97 est applicable. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 68 - 1 Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné. |
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1 | Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné. |
2 | Si l'intérêt public, l'intérêt de l'accusé acquitté ou l'intérêt de la personne libérée de toute inculpation l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement d'acquittement ou de la décision de libération de la poursuite pénale aux frais de l'État ou du dénonciateur. |
3 | La publication dans l'intérêt du lésé, de la personne habilitée à porter plainte, de l'accusé acquitté ou de la personne libérée de toute inculpation n'a lieu qu'à leur requête. |
4 | Le juge fixe les modalités de la publication. |