Urteilskopf

125 III 14

3. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. November 1998 i.S. S. AG gegen N. (Berufung)
Regeste (de):

• Agenturvertrag; fristlose Entlassung; Berechnung des Schadenersatzanspruches des Agenten (Art. 418r Abs. 2

  SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 418r - 1 Tanto il mandante quanto l'agente possono in ogni tempo sciogliere immediatamente il contratto per cause gravi.
  1	Tanto il mandante quanto l'agente possono in ogni tempo sciogliere immediatamente il contratto per cause gravi.
  2	Le disposizioni relative al contratto di lavoro sono applicabili per analogia.

  OR i.V.m. Art. 337c

  SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 337c - 1 Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto.
  1	Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto.
  2	Il lavoratore deve lasciar dedurre quanto ha risparmiato in seguito alla cessazione del rapporto di lavoro e ha guadagnato con altro lavoro o omesso intenzionalmente di guadagnare.
  3	Il giudice può obbligare il datore di lavoro a versare al lavoratore un'indennità ch'egli stabilisce secondo il suo libero apprezzamento, tenuto conto di tutte le circostanze; l'indennità non può però superare l'equivalente di sei mesi di salario del lavoratore.

  OR).


• Für die Bestimmung der dem Agenten nach Art. 337c Abs. 1

  SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 337c - 1 Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto.
  1	Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto.
  2	Il lavoratore deve lasciar dedurre quanto ha risparmiato in seguito alla cessazione del rapporto di lavoro e ha guadagnato con altro lavoro o omesso intenzionalmente di guadagnare.
  3	Il giudice può obbligare il datore di lavoro a versare al lavoratore un'indennità ch'egli stabilisce secondo il suo libero apprezzamento, tenuto conto di tutte le circostanze; l'indennità non può però superare l'equivalente di sei mesi di salario del lavoratore.

  OR auszurichtenden Entschädigung ist auf die in vergleichbaren Perioden in der Vergangenheit erzielten Provisionen abzustellen (E. 2b).


• Nach der Vertragsauflösung unerwartet eingetretene und vom Agenten nicht zu vertretenden Umstände sind bei der Berechnung des Schadenersatzes nicht zu berücksichtigen (E. 2c).

Regeste (fr):

• Contrat d'agence; résiliation immédiate; calcul de la prétention en dommages-intérêts de l'agent (art. 418r al. 2 CO en liaison avec l'art. 337c CO).


• Pour déterminer l'indemnité revenant à l'agent selon l'art. 337c al. 1 CO, il faut se baser sur les provisions obtenues par le passé durant des périodes comparables (consid. 2b).


• Des circonstances survenant après la résiliation du contrat de manière inattendue et dont l'agent n'est pas responsable n'ont pas à être prises en considération dans la fixation du dommage (consid. 2c).

Regesto (it):

• Contratto d'agenzia; risoluzione immediata; calcolo della pretesa di risarcimento danni dell'agente (art. 418r cpv. 2 combinato con l'art. 337c CO).


• Ai fini della determinazione dell'indennità che spetta all'agente giusta l'art. 337c cpv. 1 CO ci si deve riferire alle provvigioni conseguite nel passato durante periodi paragonabili (consid. 2b).


• Nel calcolo del risarcimento del danno non si tiene conto delle circostanze verificatesi inaspettatamente dopo lo scioglimento del contratto e non imputabili all'agente (consid. 2c).

Sachverhalt ab Seite 15

BGE 125 III 14 S. 15

N. (Kläger) schloss am 16. Oktober 1991 mit der S. AG (Beklagte) einen Agenturvertrag, worin ihm die Vertretung gegenüber bestimmten Grosskunden bezüglich eines festgelegten Süsswaren-Sortiments übertragen wurde. Der Vertrag sah eine Kündigungsfrist von drei Monaten vor. Nachdem die Beklagte davon erfahren hatte, dass der Kläger sich am Aktienkapital des neu gegründeten Konkurrenzunternehmens C. AG mit Fr. 10'000.-- beteiligt hatte, kam es am 12. Januar 1996 zu einer Aussprache zwischen den Parteien. Am 27. Februar 1996 kündigte die Beklagte den Agenturvertrag mit dem Kläger fristlos. Dieser akzeptierte die Kündigung nicht und bot weiter seine vertragliche Arbeitsleistung an, die jedoch von der Beklagten nicht angenommen wurde. Daraufhin unterzeichnete der Kläger am 12. März 1996 einen Agenturvertrag mit der C. AG. Am 7. März 1997 belangte der Kläger die Beklagte auf Fr. 73'140.-- zuzüglich Zins. In der Folge reduzierte er seine Klageforderung auf Fr. 40'740.-- nebst Zins. Mit Urteil vom 20. März 1998 hiess das Handelsgericht des Kantons Bern die Klage teilweise gut und sprach dem Kläger Fr. 40'210.35 nebst Zins zu. Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2. Das Handelsgericht erachtete die fristlose Entlassung des Klägers als ungerechtfertigt. Dessen Schadenersatzanspruch gemäss Art. 337c Abs. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 337c - 1 Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto.
1	Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto.
2	Il lavoratore deve lasciar dedurre quanto ha risparmiato in seguito alla cessazione del rapporto di lavoro e ha guadagnato con altro lavoro o omesso intenzionalmente di guadagnare.
3	Il giudice può obbligare il datore di lavoro a versare al lavoratore un'indennità ch'egli stabilisce secondo il suo libero apprezzamento, tenuto conto di tutte le circostanze; l'indennità non può però superare l'equivalente di sei mesi di salario del lavoratore.

OR berechnete es auf der Grundlage der im letzten Jahr vor Auflösung des Agenturvertrages durchschnittlich erzielten monatlichen Provisionen. Die Beklagte bestreitet im Berufungsverfahren nicht mehr, den Agenturvertrag mit dem Kläger ohne wichtigen Grund fristlos gekündigt zu haben. Mit der Berufung macht sie aber geltend, das Handelsgericht habe den auf

BGE 125 III 14 S. 16

die ordentliche Kündigungsfrist entfallenden Lohn nach falschen Grundsätzen berechnet und damit Art. 337c Abs. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 337c - 1 Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto.
1	Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto.
2	Il lavoratore deve lasciar dedurre quanto ha risparmiato in seguito alla cessazione del rapporto di lavoro e ha guadagnato con altro lavoro o omesso intenzionalmente di guadagnare.
3	Il giudice può obbligare il datore di lavoro a versare al lavoratore un'indennità ch'egli stabilisce secondo il suo libero apprezzamento, tenuto conto di tutte le circostanze; l'indennità non può però superare l'equivalente di sei mesi di salario del lavoratore.

OR verletzt. a) Art. 418r Abs. 2

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 418r - 1 Tanto il mandante quanto l'agente possono in ogni tempo sciogliere immediatamente il contratto per cause gravi.
1	Tanto il mandante quanto l'agente possono in ogni tempo sciogliere immediatamente il contratto per cause gravi.
2	Le disposizioni relative al contratto di lavoro sono applicabili per analogia.

OR verweist für die Kündigung des Agenturvertrages aus wichtigen Gründen auf "die Bestimmungen über den Dienstvertrag". Gemeint sind damit grundsätzlich die Art. 337 f

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 337 - 1 Il datore di lavoro e il lavoratore possono in ogni tempo recedere immediatamente dal rapporto di lavoro per cause gravi; a richiesta dell'altra parte, la risoluzione immediata dev'essere motivata per scritto.205
1	Il datore di lavoro e il lavoratore possono in ogni tempo recedere immediatamente dal rapporto di lavoro per cause gravi; a richiesta dell'altra parte, la risoluzione immediata dev'essere motivata per scritto.205
2	È considerata causa grave, in particolare, ogni circostanza che non permetta per ragioni di buona fede di esigere da chi dà la disdetta che abbia a continuare nel contratto.
3	Sull'esistenza di tali cause, il giudice decide secondo il suo libero apprezzamento, ma in nessun caso può riconoscere come causa grave il fatto che il lavoratore sia stato impedito senza sua colpa di lavorare.

. OR (Tercier, Les contrats spéciaux, Zürich 1995, Rz. 4397). Es ist - entgegen gewissen Zweifeln in der Literatur (vgl. WETTENSCHWILER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 2 zu Art. 418r

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 418r - 1 Tanto il mandante quanto l'agente possono in ogni tempo sciogliere immediatamente il contratto per cause gravi.
1	Tanto il mandante quanto l'agente possono in ogni tempo sciogliere immediatamente il contratto per cause gravi.
2	Le disposizioni relative al contratto di lavoro sono applicabili per analogia.

OR) - nicht ersichtlich, weshalb Art. 337c Abs. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 337c - 1 Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto.
1	Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto.
2	Il lavoratore deve lasciar dedurre quanto ha risparmiato in seguito alla cessazione del rapporto di lavoro e ha guadagnato con altro lavoro o omesso intenzionalmente di guadagnare.
3	Il giudice può obbligare il datore di lavoro a versare al lavoratore un'indennità ch'egli stabilisce secondo il suo libero apprezzamento, tenuto conto di tutte le circostanze; l'indennità non può però superare l'equivalente di sei mesi di salario del lavoratore.

und 2

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 337c - 1 Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto.
1	Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto.
2	Il lavoratore deve lasciar dedurre quanto ha risparmiato in seguito alla cessazione del rapporto di lavoro e ha guadagnato con altro lavoro o omesso intenzionalmente di guadagnare.
3	Il giudice può obbligare il datore di lavoro a versare al lavoratore un'indennità ch'egli stabilisce secondo il suo libero apprezzamento, tenuto conto di tutte le circostanze; l'indennità non può però superare l'equivalente di sei mesi di salario del lavoratore.

OR beim Agenturvertrag nicht anwendbar sein sollen. Mit Blick darauf, dass Streitigkeiten der Parteien über das Vorliegen eines wichtigen Grundes selten während der ordentlichen Kündigungsfrist rechtsverbindlich beigelegt werden können, ist es sachgerecht, das Agenturverhältnis auch dann als sofort beendet zu betrachten, wenn sich die fristlose Vertragsauflösung nachträglich als ungerechtfertigt erweist. Entsprechend schuldet der Auftraggeber Schadenersatz im Sinne von Art. 337c Abs. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 337c - 1 Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto.
1	Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto.
2	Il lavoratore deve lasciar dedurre quanto ha risparmiato in seguito alla cessazione del rapporto di lavoro e ha guadagnato con altro lavoro o omesso intenzionalmente di guadagnare.
3	Il giudice può obbligare il datore di lavoro a versare al lavoratore un'indennità ch'egli stabilisce secondo il suo libero apprezzamento, tenuto conto di tutte le circostanze; l'indennità non può però superare l'equivalente di sei mesi di salario del lavoratore.

und 2

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 337c - 1 Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto.
1	Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto.
2	Il lavoratore deve lasciar dedurre quanto ha risparmiato in seguito alla cessazione del rapporto di lavoro e ha guadagnato con altro lavoro o omesso intenzionalmente di guadagnare.
3	Il giudice può obbligare il datore di lavoro a versare al lavoratore un'indennità ch'egli stabilisce secondo il suo libero apprezzamento, tenuto conto di tutte le circostanze; l'indennità non può però superare l'equivalente di sei mesi di salario del lavoratore.

OR. b) Erweist sich die fristlose Entlassung als nicht gerechtfertigt, so hat der Arbeitnehmer gemäss Art. 337c Abs. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 337c - 1 Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto.
1	Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto.
2	Il lavoratore deve lasciar dedurre quanto ha risparmiato in seguito alla cessazione del rapporto di lavoro e ha guadagnato con altro lavoro o omesso intenzionalmente di guadagnare.
3	Il giudice può obbligare il datore di lavoro a versare al lavoratore un'indennità ch'egli stabilisce secondo il suo libero apprezzamento, tenuto conto di tutte le circostanze; l'indennità non può però superare l'equivalente di sei mesi di salario del lavoratore.

OR Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist beendigt worden wäre. Die Berechnung kann Schwierigkeiten bereiten, wenn nicht ein fester Monats- oder Stundenlohn geschuldet ist, sondern sich die Entschädigung nach dem tatsächlich erzielten Umsatz richtet. Ähnlich wie bei der Bestimmung des Ferienlohns (Art. 329d

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 329d - 1 Il datore di lavoro deve pagare al lavoratore il salario completo per la durata delle vacanze e un'equa indennità a compensazione del salario in natura.
1	Il datore di lavoro deve pagare al lavoratore il salario completo per la durata delle vacanze e un'equa indennità a compensazione del salario in natura.
2	Finché dura il rapporto di lavoro, le vacanze non possono essere compensate con denaro o altre prestazioni.
3	Se il lavoratore eseguisce durante le vacanze un lavoro rimunerato per conto di un terzo, ledendo i legittimi interessi del datore di lavoro, questi può rifiutargli il salario delle vacanze o esigerne il rimborso.

OR) oder der Lohnfortzahlungspflicht bei Arbeitsverhinderung (Art. 324a

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 324a - 1 Se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come malattia, infortunio, adempimento d'un obbligo legale o d'una funzione pubblica, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa una adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi.
1	Se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come malattia, infortunio, adempimento d'un obbligo legale o d'una funzione pubblica, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa una adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi.
2	Se un tempo più lungo non è stato convenuto o stabilito per contratto normale o contratto collettivo, il datore di lavoro deve pagare, nel primo anno di servizio, il salario per almeno tre settimane e, poi, per un tempo adeguatamente più lungo, secondo la durata del rapporto di lavoro e le circostanze particolari.
3	Il datore di lavoro deve concedere le stesse prestazioni alla lavoratrice in caso di gravidanza.116
4	Alle disposizioni precedenti può essere derogato mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo, che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore.

OR) besteht die Problematik, dass der Agent als Folge der vorzeitigen Vertragsbeendigung in der fraglichen Periode keine umsatzwirksamen Tätigkeiten entfalten kann. Zweckmässigerweise wird in diesen Fällen für die Bestimmung der entsprechenden Entschädigungen auf die in der Vergangenheit erzielten Durchschnittswerte abgestellt (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., N. 9 zu Art. 324a

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 324a - 1 Se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come malattia, infortunio, adempimento d'un obbligo legale o d'una funzione pubblica, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa una adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi.
1	Se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come malattia, infortunio, adempimento d'un obbligo legale o d'una funzione pubblica, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa una adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi.
2	Se un tempo più lungo non è stato convenuto o stabilito per contratto normale o contratto collettivo, il datore di lavoro deve pagare, nel primo anno di servizio, il salario per almeno tre settimane e, poi, per un tempo adeguatamente più lungo, secondo la durata del rapporto di lavoro e le circostanze particolari.
3	Il datore di lavoro deve concedere le stesse prestazioni alla lavoratrice in caso di gravidanza.116
4	Alle disposizioni precedenti può essere derogato mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo, che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore.

/b OR und N. 3 zu Art. 329d

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 329d - 1 Il datore di lavoro deve pagare al lavoratore il salario completo per la durata delle vacanze e un'equa indennità a compensazione del salario in natura.
1	Il datore di lavoro deve pagare al lavoratore il salario completo per la durata delle vacanze e un'equa indennità a compensazione del salario in natura.
2	Finché dura il rapporto di lavoro, le vacanze non possono essere compensate con denaro o altre prestazioni.
3	Se il lavoratore eseguisce durante le vacanze un lavoro rimunerato per conto di un terzo, ledendo i legittimi interessi del datore di lavoro, questi può rifiutargli il salario delle vacanze o esigerne il rimborso.

OR; STAEHELIN, ZÜRCHER KOMMENTAR, N. 49 zu Art. 324a

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 324a - 1 Se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come malattia, infortunio, adempimento d'un obbligo legale o d'una funzione pubblica, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa una adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi.
1	Se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come malattia, infortunio, adempimento d'un obbligo legale o d'una funzione pubblica, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa una adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi.
2	Se un tempo più lungo non è stato convenuto o stabilito per contratto normale o contratto collettivo, il datore di lavoro deve pagare, nel primo anno di servizio, il salario per almeno tre settimane e, poi, per un tempo adeguatamente più lungo, secondo la durata del rapporto di lavoro e le circostanze particolari.
3	Il datore di lavoro deve concedere le stesse prestazioni alla lavoratrice in caso di gravidanza.116
4	Alle disposizioni precedenti può essere derogato mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo, che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore.

OR und N. 2 f. zu Art. 329d

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 329d - 1 Il datore di lavoro deve pagare al lavoratore il salario completo per la durata delle vacanze e un'equa indennità a compensazione del salario in natura.
1	Il datore di lavoro deve pagare al lavoratore il salario completo per la durata delle vacanze e un'equa indennità a compensazione del salario in natura.
2	Finché dura il rapporto di lavoro, le vacanze non possono essere compensate con denaro o altre prestazioni.
3	Se il lavoratore eseguisce durante le vacanze un lavoro rimunerato per conto di un terzo, ledendo i legittimi interessi del datore di lavoro, questi può rifiutargli il salario delle vacanze o esigerne il rimborso.

OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Bern 1996, N. 3b zu Art. 329d

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 329d - 1 Il datore di lavoro deve pagare al lavoratore il salario completo per la durata delle vacanze e un'equa indennità a compensazione del salario in natura.
1	Il datore di lavoro deve pagare al lavoratore il salario completo per la durata delle vacanze e un'equa indennità a compensazione del salario in natura.
2	Finché dura il rapporto di lavoro, le vacanze non possono essere compensate con denaro o altre prestazioni.
3	Se il lavoratore eseguisce durante le vacanze un lavoro rimunerato per conto di un terzo, ledendo i legittimi interessi del datore di lavoro, questi può rifiutargli il salario delle vacanze o esigerne il rimborso.

OR; teilweise abweichend: REHBINDER, Berner Kommentar, N. 23 zu Art. 324a

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 324a - 1 Se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come malattia, infortunio, adempimento d'un obbligo legale o d'una funzione pubblica, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa una adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi.
1	Se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come malattia, infortunio, adempimento d'un obbligo legale o d'una funzione pubblica, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa una adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi.
2	Se un tempo più lungo non è stato convenuto o stabilito per contratto normale o contratto collettivo, il datore di lavoro deve pagare, nel primo anno di servizio, il salario per almeno tre settimane e, poi, per un tempo adeguatamente più lungo, secondo la durata del rapporto di lavoro e le circostanze particolari.
3	Il datore di lavoro deve concedere le stesse prestazioni alla lavoratrice in caso di gravidanza.116
4	Alle disposizioni precedenti può essere derogato mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo, che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore.

OR und N. 5 f. zu Art. 329d

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 329d - 1 Il datore di lavoro deve pagare al lavoratore il salario completo per la durata delle vacanze e un'equa indennità a compensazione del salario in natura.
1	Il datore di lavoro deve pagare al lavoratore il salario completo per la durata delle vacanze e un'equa indennità a compensazione del salario in natura.
2	Finché dura il rapporto di lavoro, le vacanze non possono essere compensate con denaro o altre prestazioni.
3	Se il lavoratore eseguisce durante le vacanze un lavoro rimunerato per conto di un terzo, ledendo i legittimi interessi del datore di lavoro, questi può rifiutargli il salario delle vacanze o esigerne il rimborso.

OR). Im Lichte von Art. 337c

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 337c - 1 Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto.
1	Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto.
2	Il lavoratore deve lasciar dedurre quanto ha risparmiato in seguito alla cessazione del rapporto di lavoro e ha guadagnato con altro lavoro o omesso intenzionalmente di guadagnare.
3	Il giudice può obbligare il datore di lavoro a versare al lavoratore un'indennità ch'egli stabilisce secondo il suo libero apprezzamento, tenuto conto di tutte le circostanze; l'indennità non può però superare l'equivalente di sei mesi di salario del lavoratore.

OR ist möglichst genau und konkret zu bestimmen, was der Arbeitnehmer tatsächlich verdient hätte, wenn ihm ordentlich gekündigt worden wäre und er während der Kündigungsfrist weitergearbeitet hätte. Massgebend ist grundsätzlich nicht
BGE 125 III 14 S. 17

der in der Vergangenheit durchschnittlich erzielte Verdienst, sondern das hypothetische Einkommen während der Kündigungsfrist. Damit ist allerdings nichts darüber ausgesagt, wie dieses berechnet werden sollte. Hängt der Lohn in irgend einer Form vom Umsatz ab, kann nicht auf den vom Unternehmen in der fraglichen Periode tatsächlich erzielten Umsatz abgestellt werden, weil ja darin die hypothetische Leistung des Anspruchsberechtigten gerade nicht enthalten ist. Insoweit ist im Sinne einer Schätzung darauf abzustellen, was in vergleichbaren Perioden zu einem früheren Zeitpunkt erwirtschaftet worden ist. Sofern das Durchschnittseinkommen des vorangegangenen Jahres für das Vertragsverhältnis typisch ist, kann darauf abgestellt werden, wobei aber sowohl saisonalen Schwankungen wie auch Umsatzentwicklungen der letzten Monate Rechnung zu tragen ist (vgl. STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 9 zu Art. 324a

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 324a - 1 Se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come malattia, infortunio, adempimento d'un obbligo legale o d'una funzione pubblica, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa una adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi.
1	Se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come malattia, infortunio, adempimento d'un obbligo legale o d'una funzione pubblica, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa una adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi.
2	Se un tempo più lungo non è stato convenuto o stabilito per contratto normale o contratto collettivo, il datore di lavoro deve pagare, nel primo anno di servizio, il salario per almeno tre settimane e, poi, per un tempo adeguatamente più lungo, secondo la durata del rapporto di lavoro e le circostanze particolari.
3	Il datore di lavoro deve concedere le stesse prestazioni alla lavoratrice in caso di gravidanza.116
4	Alle disposizioni precedenti può essere derogato mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo, che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore.

/b OR, S. 156; STAEHELIN, a.a.O., N. 49 zu Art. 324a

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 324a - 1 Se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come malattia, infortunio, adempimento d'un obbligo legale o d'una funzione pubblica, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa una adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi.
1	Se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come malattia, infortunio, adempimento d'un obbligo legale o d'una funzione pubblica, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa una adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi.
2	Se un tempo più lungo non è stato convenuto o stabilito per contratto normale o contratto collettivo, il datore di lavoro deve pagare, nel primo anno di servizio, il salario per almeno tre settimane e, poi, per un tempo adeguatamente più lungo, secondo la durata del rapporto di lavoro e le circostanze particolari.
3	Il datore di lavoro deve concedere le stesse prestazioni alla lavoratrice in caso di gravidanza.116
4	Alle disposizioni precedenti può essere derogato mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo, che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore.

OR). c) Im Allgemeinen ist für die Schadensberechnung der Zeitpunkt massgebend, bis zu dem die letzte kantonale Instanz noch neue Tatsachen berücksichtigen kann (BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., N. 7 zu Art. 42

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 42 - 1 Chi pretende il risarcimento del danno ne deve fornire la prova.
1	Chi pretende il risarcimento del danno ne deve fornire la prova.
2	Il danno di cui non può essere provato il preciso importo, è stabilito dal prudente criterio del giudice avuto riguardo all'ordinario andamento delle cose ed alle misure prese dal danneggiato.
3	Per gli animali domestici non tenuti a scopo patrimoniale o lucrativo, le spese di cura possono essere fatte valere adeguatamente come danno anche quando eccedono il valore dell'animale.26

OR). Insoweit ist zu prüfen, ob auch unvorhergesehenen Entwicklungen Rechnung zu tragen ist, die erst nach der fristlosen Entlassung eingetreten sind und die in keinem Zusammenhang mit der Person des Entlassenen stehen. Die Leistung der Beklagten hängt vorliegend vom Erfolg des Klägers und damit von seinem Verhalten ab. Zu seinen vertraglichen Aufgaben gehörte es auch, auf unvorhersehbare, veränderte Marktverhältnisse zu reagieren. Die Möglichkeit, auf entsprechende Veränderungen einzugehen, hat die Beklagte dem Kläger durch ihre ungerechtfertigte Vertragsauflösung vereitelt. Eine Berücksichtigung der nach der Vertragsauflösung unerwartet tatsächlich eingetretenen Marktveränderungen hätte zur Folge, dass bloss Teile eines hypothetischen Kausalverlaufes - zu Ungunsten des Entlassenen - berücksichtigt würden. Eine derartige Benachteiligung findet im Gesetz keine Stütze. Entsprechend hat das Handelsgericht den erst nach der fristlosen Entlassung eingetretenen Abbruch bzw. die erhebliche Einschränkung der Geschäftsbeziehung der Beklagten zu einem ihrer Grosskunden bei der Berechnung des Schadens nach Art. 337c Abs. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 337c - 1 Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto.
1	Il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto.
2	Il lavoratore deve lasciar dedurre quanto ha risparmiato in seguito alla cessazione del rapporto di lavoro e ha guadagnato con altro lavoro o omesso intenzionalmente di guadagnare.
3	Il giudice può obbligare il datore di lavoro a versare al lavoratore un'indennità ch'egli stabilisce secondo il suo libero apprezzamento, tenuto conto di tutte le circostanze; l'indennità non può però superare l'equivalente di sei mesi di salario del lavoratore.

OR bundesrechtskonform ausser Acht gelassen. Der Vorwurf der Beklagten, bei dieser Berechnungsweise kassiere der Kläger auf den gleichen Geschäften eine doppelte Provision, weil ein Teil des Geschäfts mit der M.-Gruppe vom neuen Vertragspartner des Klägers abgewickelt worden sei, ist
BGE 125 III 14 S. 18

unzutreffend. Die Beklagte übersieht, dass das Handelsgericht die dem Kläger während der Kündigungsfrist von seiner neuen Auftraggeberin ausgerichteten Provisionen bei der Schadensberechnung berücksichtigt und von der eingeklagten Forderung in Abzug gebracht hat.