Urteilskopf

122 III 26

5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Dezember 1995 i.S. Bank X. gegen U. AG (Berufung)
Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 27

BGE 122 III 26 S. 27

Die U. AG bestellte am 19. Mai 1993 bei einem Verlagshaus in Paris ein Buch. Zur Bezahlung sandte sie mit gewöhnlicher Post einen auf die Bank X. in St. Gallen gezogenen, gekreuzten Check über FF 530.60. Gemäss Wochenauszug der Bank X. vom 11. Juni 1993 wurde das Konto der U. AG mit Fr. 87'030.-- (Valuta 7. Juni 1993) belastet. Diese Kontobelastung betraf den an das Verlagshaus gesandten Check. Es stellte sich heraus, dass eine Checkfälschung stattgefunden hatte. Ein Mann, der sich als S., französischer Staatsangehöriger, wohnhaft in Paris, ausgab, hatte am 8. Juni 1993 der Bank Z., Filiale Genf, den verfälschten Check präsentiert, der nunmehr auf Fr. 87'030.-- lautete. Er liess sich diesen Betrag von der Bank Z. auf seinem Konto gutschreiben, das er wenige Tage zuvor mit einer Einlage von Fr. 150.-- eröffnet hatte. Das Geld wurde sodann innert 24 Stunden bis auf einen Rest von Fr. 1'569.-- bei verschiedenen Filialen der Bank Z. in Genf abgehoben. Am 21. Oktober 1993 klagte die U. AG beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen gegen die Bank X. auf Rückerstattung von Fr. 87'030.-- nebst Zins. Mit Urteil vom 25. August 1994 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, Fr. 79'030.-- mit Valuta vom 7. Juni 1993 dem Konto der Klägerin gutzuschreiben. Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

3. Fest steht, dass die Klägerin den Check gekreuzt hat und der Fälscher diese Kreuzung unverändert liess. Die Vorinstanz ist von einer allgemeinen Kreuzung ausgegangen. Dieser Qualifikation widersprechen die Parteien nicht. a) Ein allgemein gekreuzter Check (Art. 1123 Abs. 3
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1123 - 1 Le tireur ou le porteur d'un chèque peut le barrer avec les effets indiqués dans l'article suivant.
1    Le tireur ou le porteur d'un chèque peut le barrer avec les effets indiqués dans l'article suivant.
2    Le barrement s'effectue au moyen de deux barres parallèles apposées au recto. Il peut être général ou spécial.
3    Le barrement est général s'il ne porte entre les deux barres aucune désignation ou la mention «banquier» ou un terme équivalent; il est spécial si le nom d'un banquier est inscrit entre les deux barres.
4    Le barrement général peut être transformé en barrement spécial, mais le barrement spécial ne peut être transformé en barrement général.
5    Le biffage du barrement ou du nom du banquier désigné est réputé non avenu.
OR) darf vom Bezogenen nur an einen Bankier oder an einen Kunden des Bezogenen bezahlt werden (Art. 1124 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1124 - 1 Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
1    Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
2    Un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client. Toutefois, le banquier désigné peut recourir pour l'encaissement à un autre banquier.
3    Un banquier ne peut acquérir un chèque barré que d'un de ses clients ou d'un autre banquier. Il ne peut l'encaisser pour le compte d'autres personnes que celles-ci.
4    Un chèque portant plusieurs barrements spéciaux ne peut être payé par le tiré que dans le cas où il s'agit de deux barrements dont l'un pour encaissement par une chambre de compensation.
5    Le tiré ou le banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus est responsable du préjudice jusqu'à concurrence du montant du chèque.
OR). Ein Bankier darf einen gekreuzten Check nur von einem seiner Kunden oder von einem anderen Bankier erwerben; auch darf er ihn nicht für Rechnung anderer als dieser Personen einziehen (Art. 1124 Abs. 3
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1124 - 1 Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
1    Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
2    Un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client. Toutefois, le banquier désigné peut recourir pour l'encaissement à un autre banquier.
3    Un banquier ne peut acquérir un chèque barré que d'un de ses clients ou d'un autre banquier. Il ne peut l'encaisser pour le compte d'autres personnes que celles-ci.
4    Un chèque portant plusieurs barrements spéciaux ne peut être payé par le tiré que dans le cas où il s'agit de deux barrements dont l'un pour encaissement par une chambre de compensation.
5    Le tiré ou le banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus est responsable du préjudice jusqu'à concurrence du montant du chèque.
OR). Mit einer Kreuzung des Checks werden Anordnungen für den Vorgang der Einlösung getroffen, die zum Zweck haben, das Risiko der Zahlung an einen Nichtberechtigten zu vermindern. Dabei soll die Tatsache bestehender Kundenbeziehungen der am Inkasso beteiligten Banken genutzt werden. So können den Banken aus der Kenntnis ihrer Kunden allenfalls gewisse
BGE 122 III 26 S. 28

Einlösungsbegehren als irregulär auffallen. Namentlich erlaubt die Kundenbeziehung eher, eine allfällige Auszahlung an den Nichtberechtigten wieder rückgängig zu machen (BGE vom 12. Januar 1994, publiziert in SJ 1994, S. 563 E. 2b; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, S. 330 und 334; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, S. 261 Rz. 8; vgl. auch ALBISETTI und andere, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Aufl., welche auf S. 310 die Gefahr eines Missbrauchs von gekreuzten Checks als praktisch ausgeschlossen bezeichnen). Da Checkentwendung und -fälschung oft Hand in Hand gehen, soll die Kreuzung ferner dazu beitragen, eine Fälschung noch vor der Einlösung zu entdecken (ZOLLER, Der gekreuzte und der Verrechnungscheck, Diss. Zürich 1928, S. 90; TAPERNOUX, Le chèque barré, Diss. Lausanne 1930, S. 88). b) Die Vorinstanz wirft der Einreicherbank vor, im Gegensatz zum Beklagten unter Verletzung der im Check enthaltenen Anweisung, wonach nur an einen Kunden oder einen Bankier bezahlt werden darf, gehandelt zu haben. Die Einreicherbank sei nicht berechtigt gewesen, den ihr vom Nichtbankier S. vorgelegten Check einzulösen. Neben den Tatsachen, dass erst unmittelbar vor der Checkeinlösung ein Konto eröffnet worden sei und der einbezahlte Betrag von Fr. 150.-- in keinem Verhältnis zur Checksumme von Fr. 87'030.-- gestanden habe, hätten auch die weiteren Umstände der Einreicherbank Anlass zu Vorsicht geben müssen, zumal S. nicht in der Schweiz Wohnsitz hatte. Für die Einreicherbank hätte deshalb Anlass bestanden, den Check einer näheren Überprüfung zu unterziehen, was möglicherweise die Fälschung zutage gefördert hätte; denkbar gewesen wäre auch eine Rückfrage beim Beklagten oder der Klägerin selbst. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, indem die Einreicherbank den gekreuzten Check an einen Nichtkunden ausbezahlt habe, habe sie gegen Art. 1124 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1124 - 1 Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
1    Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
2    Un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client. Toutefois, le banquier désigné peut recourir pour l'encaissement à un autre banquier.
3    Un banquier ne peut acquérir un chèque barré que d'un de ses clients ou d'un autre banquier. Il ne peut l'encaisser pour le compte d'autres personnes que celles-ci.
4    Un chèque portant plusieurs barrements spéciaux ne peut être payé par le tiré que dans le cas où il s'agit de deux barrements dont l'un pour encaissement par une chambre de compensation.
5    Le tiré ou le banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus est responsable du préjudice jusqu'à concurrence du montant du chèque.
(recte: 3) OR verstossen und sei damit für den entstandenen Schaden grundsätzlich haftbar. Sodann nimmt die Vorinstanz unter Hinweis auf JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ (a.a.O., S. 288 und 293 f.) an, aus dem allseitigen Pflichtnexus der Beteiligten im Checkverkehr ergebe sich, dass die Einreicherbank hinsichtlich der Prüfung der Berechtigung des Einreichers Hilfsperson der bezogenen Bank sei (Art. 101
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 101 - 1 Celui qui, même d'une manière licite, confie à des auxiliaires, tels que des personnes vivant en ménage avec lui ou des travailleurs, le soin d'exécuter une obligation ou d'exercer un droit dérivant d'une obligation, est responsable envers l'autre partie du dommage qu'ils causent dans l'accomplissement de leur travail.47
1    Celui qui, même d'une manière licite, confie à des auxiliaires, tels que des personnes vivant en ménage avec lui ou des travailleurs, le soin d'exécuter une obligation ou d'exercer un droit dérivant d'une obligation, est responsable envers l'autre partie du dommage qu'ils causent dans l'accomplissement de leur travail.47
2    Une convention préalable peut exclure en tout ou en partie la responsabilité dérivant du fait des auxiliaires.
3    Si le créancier est au service du débiteur, ou si la responsabilité résulte de l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité, le débiteur ne peut s'exonérer conventionnellement que de la responsabilité découlant d'une faute légère.
OR). Mit der Überreichung der Checkformulare biete die bezogene Bank nicht nur ihre eigene, sondern auch die Leistung weiterer Banken an, mit der Folge, dass sich die Haftung bei ihr zentralisiere. Im vorliegenden Fall treffe daher die Haftung für die weisungswidrige Zahlung der Einreicherbank an einen Nichtkunden auch den Beklagten.

BGE 122 III 26 S. 29

Der Beklagte hält dem entgegen, im Falle des gekreuzten Checks nehme die Einreicherbank bei der Prüfung der Kundeneigenschaft im Sinne von Art. 1124
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1124 - 1 Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
1    Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
2    Un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client. Toutefois, le banquier désigné peut recourir pour l'encaissement à un autre banquier.
3    Un banquier ne peut acquérir un chèque barré que d'un de ses clients ou d'un autre banquier. Il ne peut l'encaisser pour le compte d'autres personnes que celles-ci.
4    Un chèque portant plusieurs barrements spéciaux ne peut être payé par le tiré que dans le cas où il s'agit de deux barrements dont l'un pour encaissement par une chambre de compensation.
5    Le tiré ou le banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus est responsable du préjudice jusqu'à concurrence du montant du chèque.
OR keine Rechtshandlung anstelle oder für die bezogene Bank vor. Die Einreicherbank prüfe nämlich, ob der Einreicher ihr eigener Kunde sei. Dies könne nur sie, und sie müsse es auch selbst tun, was sich direkt aus Art. 1124
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1124 - 1 Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
1    Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
2    Un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client. Toutefois, le banquier désigné peut recourir pour l'encaissement à un autre banquier.
3    Un banquier ne peut acquérir un chèque barré que d'un de ses clients ou d'un autre banquier. Il ne peut l'encaisser pour le compte d'autres personnes que celles-ci.
4    Un chèque portant plusieurs barrements spéciaux ne peut être payé par le tiré que dans le cas où il s'agit de deux barrements dont l'un pour encaissement par une chambre de compensation.
5    Le tiré ou le banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus est responsable du préjudice jusqu'à concurrence du montant du chèque.
OR ergebe. Er, der Beklagte, habe in seinen Abmachungen mit dem Empfänger der Checkformulare denn auch keine entsprechenden Haftungszusagen gemacht.
c) Der Vorinstanz ist zunächst darin beizupflichten, dass der Beklagte Art. 1124 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1124 - 1 Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
1    Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
2    Un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client. Toutefois, le banquier désigné peut recourir pour l'encaissement à un autre banquier.
3    Un banquier ne peut acquérir un chèque barré que d'un de ses clients ou d'un autre banquier. Il ne peut l'encaisser pour le compte d'autres personnes que celles-ci.
4    Un chèque portant plusieurs barrements spéciaux ne peut être payé par le tiré que dans le cas où il s'agit de deux barrements dont l'un pour encaissement par une chambre de compensation.
5    Le tiré ou le banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus est responsable du préjudice jusqu'à concurrence du montant du chèque.
OR eingehalten hat, indem er den gekreuzten Check der Einreicherbank honorierte. Ihm bleibt auch jeder Vorwurf bezüglich Abs. 3 dieser Bestimmung erspart, da dessen Adressat der vom Bezogenen verschiedene Bankier ist (ZIMMERMANN, Kommentar des Schweizerischen Scheckrechts, N. 1 zu Art. 1124
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1124 - 1 Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
1    Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
2    Un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client. Toutefois, le banquier désigné peut recourir pour l'encaissement à un autre banquier.
3    Un banquier ne peut acquérir un chèque barré que d'un de ses clients ou d'un autre banquier. Il ne peut l'encaisser pour le compte d'autres personnes que celles-ci.
4    Un chèque portant plusieurs barrements spéciaux ne peut être payé par le tiré que dans le cas où il s'agit de deux barrements dont l'un pour encaissement par une chambre de compensation.
5    Le tiré ou le banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus est responsable du préjudice jusqu'à concurrence du montant du chèque.
OR), im vorliegenden Fall also die Einreicherbank. Anders verhält es sich nach der Argumentation der Vorinstanz in bezug auf die Einreicherbank, welcher angelastet wird, an einen Nichtkunden bezahlt und dadurch gegen Art. 1124 Abs. 3
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1124 - 1 Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
1    Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
2    Un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client. Toutefois, le banquier désigné peut recourir pour l'encaissement à un autre banquier.
3    Un banquier ne peut acquérir un chèque barré que d'un de ses clients ou d'un autre banquier. Il ne peut l'encaisser pour le compte d'autres personnes que celles-ci.
4    Un chèque portant plusieurs barrements spéciaux ne peut être payé par le tiré que dans le cas où il s'agit de deux barrements dont l'un pour encaissement par une chambre de compensation.
5    Le tiré ou le banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus est responsable du préjudice jusqu'à concurrence du montant du chèque.
OR verstossen zu haben. Die Verneinung der Kundenbeziehung stimmt mit der in der Literatur vertretenen Auffassung überein, wonach die Beziehung eine gewisse Festigkeit aufweisen muss (PETITPIERRE-SAUVAIN, Check II, SJK 722, S. 17; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 334). Sie steht im Einklang mit der ratio legis, wonach die Kreuzung dem Aussteller besonderen Schutz gewähren soll. Dieser Zweck lässt sich nicht verfolgen, wenn ein rein formales Kriterium, die Eröffnung eines Kontos bei der Einreicherbank, in jedem Fall genügen soll (vgl. ALBISETTI und andere, a.a.O., S. 310). d) Ob das der Einreicherbank anzulastende Verhalten haftungsrechtlich der bezogenen Bank zuzurechnen ist, ist aus Art. 1124 Abs. 5
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1124 - 1 Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
1    Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
2    Un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client. Toutefois, le banquier désigné peut recourir pour l'encaissement à un autre banquier.
3    Un banquier ne peut acquérir un chèque barré que d'un de ses clients ou d'un autre banquier. Il ne peut l'encaisser pour le compte d'autres personnes que celles-ci.
4    Un chèque portant plusieurs barrements spéciaux ne peut être payé par le tiré que dans le cas où il s'agit de deux barrements dont l'un pour encaissement par une chambre de compensation.
5    Le tiré ou le banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus est responsable du préjudice jusqu'à concurrence du montant du chèque.
OR herzuleiten. Dabei ist durch Auslegung zu bestimmen, ob diese checkrechtliche Norm die Haftung aus Missachtung von Kreuzungsvorschriften abschliessend regelt oder nicht. aa) Eine Gesetzesnorm ist unter Berücksichtigung ihrer Entstehungsgeschichte nach ihrem Sinn und Zweck auszulegen. An den klaren und unzweideutigen Wortlaut ist die rechtsanwendende Behörde in der Regel gebunden (BGE 121 III 214 E. 3b mit Hinweisen). bb) Nach Art. 1124 Abs. 5
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1124 - 1 Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
1    Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
2    Un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client. Toutefois, le banquier désigné peut recourir pour l'encaissement à un autre banquier.
3    Un banquier ne peut acquérir un chèque barré que d'un de ses clients ou d'un autre banquier. Il ne peut l'encaisser pour le compte d'autres personnes que celles-ci.
4    Un chèque portant plusieurs barrements spéciaux ne peut être payé par le tiré que dans le cas où il s'agit de deux barrements dont l'un pour encaissement par une chambre de compensation.
5    Le tiré ou le banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus est responsable du préjudice jusqu'à concurrence du montant du chèque.
OR haftet der Bezogene oder der Bankier, der den Bestimmungen über die Kreuzung zuwiderhandelt, für den entstandenen Schaden bis zur Höhe der Checksumme. Aus der bloss disjunktiven Verwendung der
BGE 122 III 26 S. 30

Konjunktion "oder", erkennbar an der Personalform in der Einzahl ("haftet"), folgt ohne weiteres, dass ein wahlweises Vorgehen gegen den Bezogenen oder den Bankier ausser Betracht fällt (vgl. auch JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 330 f.; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 261 Rz. 9). Für diese grammatikalische Auslegung spricht auch der Umstand, dass für die Kennzeichnung einer Haftung mehrerer dem Gläubiger gegenüber im Gesetz regelmässig die Ausdrücke "solidarisch", "Solidarität", "Solidarhaft" und "Solidarschuldner" verwendet werden (so etwa in Art. 50
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 50 - 1 Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'instigateur, l'auteur principal et le complice.
1    Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'instigateur, l'auteur principal et le complice.
2    Le juge appréciera s'ils ont un droit de recours les uns contre les autres et déterminera, le cas échéant, l'étendue de ce recours.
3    Le receleur n'est tenu du dommage qu'autant qu'il a reçu une part du gain ou causé un préjudice par le fait de sa coopération.
, 143
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 143 - 1 Il y a solidarité entre plusieurs débiteurs lorsqu'ils déclarent s'obliger de manière qu'à l'égard du créancier chacun d'eux soit tenu pour le tout.
1    Il y a solidarité entre plusieurs débiteurs lorsqu'ils déclarent s'obliger de manière qu'à l'égard du créancier chacun d'eux soit tenu pour le tout.
2    À défaut d'une semblable déclaration, la solidarité n'existe que dans les cas prévus par la loi.
-150
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 150 - 1 Il y a solidarité entre plusieurs créanciers, lorsque le débiteur déclare conférer à chacun d'eux le droit de demander le paiement intégral de la créance, et lorsque cette solidarité est prévue par la loi.
1    Il y a solidarité entre plusieurs créanciers, lorsque le débiteur déclare conférer à chacun d'eux le droit de demander le paiement intégral de la créance, et lorsque cette solidarité est prévue par la loi.
2    Le paiement fait à l'un des créanciers solidaires libère le débiteur envers tous.
3    Le débiteur a le choix de payer à l'un ou à l'autre, tant qu'il n'a pas été prévenu par les poursuites de l'un d'eux.
, 496
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 496 - 1 Si la caution s'oblige avec le débiteur en prenant la qualification de caution solidaire ou toute autre équivalente, le créancier peut la poursuivre avant de rechercher le débiteur et de réaliser ses gages immobiliers, à condition que le débiteur soit en retard dans le paiement de sa dette et qu'il ait été sommé en vain de s'acquitter ou que son insolvabilité soit notoire.
1    Si la caution s'oblige avec le débiteur en prenant la qualification de caution solidaire ou toute autre équivalente, le créancier peut la poursuivre avant de rechercher le débiteur et de réaliser ses gages immobiliers, à condition que le débiteur soit en retard dans le paiement de sa dette et qu'il ait été sommé en vain de s'acquitter ou que son insolvabilité soit notoire.
2    Le créancier ne peut poursuivre la caution avant d'avoir réalisé ses gages sur les meubles et créances que dans la mesure où, suivant l'appréciation du juge, ces gages ne couvrent probablement plus la dette, ou s'il en a été ainsi convenu ou encore si le débiteur est en faillite ou a obtenu un sursis concordataire.
f., 544, 568, 759 und 869 OR).
Gleiches folgt aus dem Wesen dieser Haftung. Bei der Kreuzung wird auf den Bezogenen keine Rücksicht genommen, da ohne sein Wissen Aussteller wie auch Inhaber den Vermerk auf den Check setzen können (Art. 1123 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1123 - 1 Le tireur ou le porteur d'un chèque peut le barrer avec les effets indiqués dans l'article suivant.
1    Le tireur ou le porteur d'un chèque peut le barrer avec les effets indiqués dans l'article suivant.
2    Le barrement s'effectue au moyen de deux barres parallèles apposées au recto. Il peut être général ou spécial.
3    Le barrement est général s'il ne porte entre les deux barres aucune désignation ou la mention «banquier» ou un terme équivalent; il est spécial si le nom d'un banquier est inscrit entre les deux barres.
4    Le barrement général peut être transformé en barrement spécial, mais le barrement spécial ne peut être transformé en barrement général.
5    Le biffage du barrement ou du nom du banquier désigné est réputé non avenu.
OR). Demzufolge ist der Bezogene auch ohne Einwilligung verpflichtet, die Zahlung nicht an den Einreicher, sondern an den durch Kreuzung Bezeichneten zu leisten (ZOLLER, a.a.O., S. 47); bei Nichteinhaltung wird er schadenersatzpflichtig. Die Haftung nach Art. 1124 Abs. 5
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1124 - 1 Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
1    Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
2    Un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client. Toutefois, le banquier désigné peut recourir pour l'encaissement à un autre banquier.
3    Un banquier ne peut acquérir un chèque barré que d'un de ses clients ou d'un autre banquier. Il ne peut l'encaisser pour le compte d'autres personnes que celles-ci.
4    Un chèque portant plusieurs barrements spéciaux ne peut être payé par le tiré que dans le cas où il s'agit de deux barrements dont l'un pour encaissement par une chambre de compensation.
5    Le tiré ou le banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus est responsable du préjudice jusqu'à concurrence du montant du chèque.
OR stellt mithin eine Legalhaftung dar (BGE vom 12. Januar 1994, publiziert in SJ 1994, S. 564 E. 2c/cc), die ihrem Wesen und Gehalt nach zivilrechtlicher Natur ist (ZIMMERMANN, a.a.O., N. 16 zu Art. 1124
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1124 - 1 Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
1    Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
2    Un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client. Toutefois, le banquier désigné peut recourir pour l'encaissement à un autre banquier.
3    Un banquier ne peut acquérir un chèque barré que d'un de ses clients ou d'un autre banquier. Il ne peut l'encaisser pour le compte d'autres personnes que celles-ci.
4    Un chèque portant plusieurs barrements spéciaux ne peut être payé par le tiré que dans le cas où il s'agit de deux barrements dont l'un pour encaissement par une chambre de compensation.
5    Le tiré ou le banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus est responsable du préjudice jusqu'à concurrence du montant du chèque.
OR; HIPPELE, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 13 zu Art. 1124
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1124 - 1 Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
1    Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
2    Un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client. Toutefois, le banquier désigné peut recourir pour l'encaissement à un autre banquier.
3    Un banquier ne peut acquérir un chèque barré que d'un de ses clients ou d'un autre banquier. Il ne peut l'encaisser pour le compte d'autres personnes que celles-ci.
4    Un chèque portant plusieurs barrements spéciaux ne peut être payé par le tiré que dans le cas où il s'agit de deux barrements dont l'un pour encaissement par une chambre de compensation.
5    Le tiré ou le banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus est responsable du préjudice jusqu'à concurrence du montant du chèque.
OR). Aus der Vertragsfreiheit folgt zwar, dass eine weitergehende Haftung des Bezogenen vereinbart werden kann. Diese lässt sich jedoch nicht aus der blossen Kreuzung des Checks durch den Aussteller ableiten, da Art. 1124
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1124 - 1 Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
1    Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
2    Un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client. Toutefois, le banquier désigné peut recourir pour l'encaissement à un autre banquier.
3    Un banquier ne peut acquérir un chèque barré que d'un de ses clients ou d'un autre banquier. Il ne peut l'encaisser pour le compte d'autres personnes que celles-ci.
4    Un chèque portant plusieurs barrements spéciaux ne peut être payé par le tiré que dans le cas où il s'agit de deux barrements dont l'un pour encaissement par une chambre de compensation.
5    Le tiré ou le banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus est responsable du préjudice jusqu'à concurrence du montant du chèque.
OR deren "Wirkungen" (Marginalie) für die Banken umfassend und damit abschliessend regelt (vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., der in N. 14 zu Art. 1124
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CO Art. 1124 - 1 Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
1    Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
2    Un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client. Toutefois, le banquier désigné peut recourir pour l'encaissement à un autre banquier.
3    Un banquier ne peut acquérir un chèque barré que d'un de ses clients ou d'un autre banquier. Il ne peut l'encaisser pour le compte d'autres personnes que celles-ci.
4    Un chèque portant plusieurs barrements spéciaux ne peut être payé par le tiré que dans le cas où il s'agit de deux barrements dont l'un pour encaissement par une chambre de compensation.
5    Le tiré ou le banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus est responsable du préjudice jusqu'à concurrence du montant du chèque.
OR von einem geschlossenen System der Regelung der Kreuzung spricht). Aus der Entstehungsgeschichte geht hervor, dass nach einem ersten Entwurf des Bundesrats lediglich die kreuzungswidrige Zahlung an eine Nichtbank "auf Gefahr des Bezogenen" geschehen sollte (BBl 1928 I 485). Dieser Entwurf wurde gestützt auf das internationale Genfer Abkommen über die Vereinheitlichung des Wechsel- und Checkrechts vom 19. März 1931 (vgl. BBl 1931 II 341) noch modifiziert. Für den gekreuzten Check ergaben sich verschiedene Änderungen, von denen jedoch nur die Beschränkung der Haftung des Bezogenen auf die Checksumme in der Botschaft besondere Erwähnung fand (BBl 1931 II 353). Die Einführung einer Solidarhaft von Bezogenem und Einreicherbank wäre aber kaum kommentarlos hingenommen worden. Anhaltspunkte für eine Absicht des Gesetzgebers, eine Mithaftung des
BGE 122 III 26 S. 31

Bezogenen einzuführen, liegen nicht vor. Der Bezogene sollte daher auch in der neuen Fassung (BBl 1932 I 258 f.) bloss für seine eigene Missachtung von Kreuzungsvorschriften einzustehen haben, während die Einreicherbank ihrerseits nunmehr für ihr kreuzungswidriges Verhalten einzustehen hatte. Eine entsprechende Lücke, die sich aus dem Mangel an Bestimmungen über die Pflichten der Einreicherbank ergebe, hatte ZOLLER (a.a.O., S. 91) denn auch im ersten Entwurf erkannt. Er begründete die Notwendigkeit einer Lückenfüllung damit, dass die Hauptsicherung der Checkkreuzung nicht beim Bezogenen liege, der lediglich die Bankiereigenschaft des Einreichenden einer Prüfung unterziehe, sondern bei der Einreicherbank, die den Präsentanten als Kunden oder sonstwie Bekannten zu identifizieren habe und bei Nachlässigkeit für den daraus entstandenen Schaden verantwortlich gemacht werden könne (S. 81). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich eine Zentralisierung der Haftung aus Art. 1124
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1    Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
2    Un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client. Toutefois, le banquier désigné peut recourir pour l'encaissement à un autre banquier.
3    Un banquier ne peut acquérir un chèque barré que d'un de ses clients ou d'un autre banquier. Il ne peut l'encaisser pour le compte d'autres personnes que celles-ci.
4    Un chèque portant plusieurs barrements spéciaux ne peut être payé par le tiré que dans le cas où il s'agit de deux barrements dont l'un pour encaissement par une chambre de compensation.
5    Le tiré ou le banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus est responsable du préjudice jusqu'à concurrence du montant du chèque.
OR bei der bezogenen Bank auch nicht auf die dafür angeführte Literatur stützen. JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ (a.a.O.) äussern sich unter den Überschriften "Checkinkasso" (§ 38) und "Einlösung" (§ 39) zwar ausführlich zur multilateralen Pflichtlage der bezogenen Bank (S. 288 bzw. 292-294), nehmen diese These jedoch unter der Überschrift "Gekreuzter Check und Verrechnungscheck" (§ 42) nicht wieder auf. Die Vorinstanz übergeht namentlich den Hinweis im zuletzt genannten Paragraphen, wonach die Schadenersatzpflicht die Adressaten der durch die Kreuzungsklausel entstandenen Vorschriften trifft (S. 330). In diesem Sinne richtet sich der hier als verletzt ausgegebene Art. 1124 Abs. 3
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CO Art. 1124 - 1 Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
1    Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
2    Un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client. Toutefois, le banquier désigné peut recourir pour l'encaissement à un autre banquier.
3    Un banquier ne peut acquérir un chèque barré que d'un de ses clients ou d'un autre banquier. Il ne peut l'encaisser pour le compte d'autres personnes que celles-ci.
4    Un chèque portant plusieurs barrements spéciaux ne peut être payé par le tiré que dans le cas où il s'agit de deux barrements dont l'un pour encaissement par une chambre de compensation.
5    Le tiré ou le banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus est responsable du préjudice jusqu'à concurrence du montant du chèque.
OR aber ausschliesslich an die Einreicherbank (ZIMMERMANN, a.a.O., N. 1 zu Art. 1124
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1    Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
2    Un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client. Toutefois, le banquier désigné peut recourir pour l'encaissement à un autre banquier.
3    Un banquier ne peut acquérir un chèque barré que d'un de ses clients ou d'un autre banquier. Il ne peut l'encaisser pour le compte d'autres personnes que celles-ci.
4    Un chèque portant plusieurs barrements spéciaux ne peut être payé par le tiré que dans le cas où il s'agit de deux barrements dont l'un pour encaissement par une chambre de compensation.
5    Le tiré ou le banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus est responsable du préjudice jusqu'à concurrence du montant du chèque.
OR). cc) Nach dem Gesagten steht fest, dass Art. 1124
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CO Art. 1124 - 1 Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
1    Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
2    Un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client. Toutefois, le banquier désigné peut recourir pour l'encaissement à un autre banquier.
3    Un banquier ne peut acquérir un chèque barré que d'un de ses clients ou d'un autre banquier. Il ne peut l'encaisser pour le compte d'autres personnes que celles-ci.
4    Un chèque portant plusieurs barrements spéciaux ne peut être payé par le tiré que dans le cas où il s'agit de deux barrements dont l'un pour encaissement par une chambre de compensation.
5    Le tiré ou le banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus est responsable du préjudice jusqu'à concurrence du montant du chèque.
OR die Subjekte der Haftpflicht umfassend bestimmt, indem die einzelnen Verletzungshandlungen jener Bank zugeordnet werden, die sie begangen hat. Folglich kann das der Einreicherbank angelastete Verhalten haftungsrechtlich nicht dem Beklagten zugerechnet werden. Es geht mithin auch nicht an, aus der Tatsache der Übergabe der Checkformulare allein zu schliessen, der Beklagte habe eine Solidarhaftung für das kreuzungswidrige Verhalten der Einreicherbank übernommen. Besondere Umstände, die für eine solche Haftungsübernahme sprechen, hat die Vorinstanz nicht festgestellt.
4. Da der Beklagte durch Bezahlung an die Einreicherbank den Check kreuzungsgemäss eingelöst hat (Art. 1124 Abs. 1
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1    Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
2    Un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client. Toutefois, le banquier désigné peut recourir pour l'encaissement à un autre banquier.
3    Un banquier ne peut acquérir un chèque barré que d'un de ses clients ou d'un autre banquier. Il ne peut l'encaisser pour le compte d'autres personnes que celles-ci.
4    Un chèque portant plusieurs barrements spéciaux ne peut être payé par le tiré que dans le cas où il s'agit de deux barrements dont l'un pour encaissement par une chambre de compensation.
5    Le tiré ou le banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus est responsable du préjudice jusqu'à concurrence du montant du chèque.
OR), bleibt zu prüfen, ob
BGE 122 III 26 S. 32

er aus Checkvertrag das Fälschungsrisiko gemäss Art. 1132
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1132 - Le dommage résultant d'un chèque faux ou falsifié est à la charge du tiré si aucune faute n'est imputable à la personne désignée comme tireur dans le titre; la faute du tireur consistera notamment dans le fait de n'avoir pas veillé avec assez de soin à la conservation des formulaires de chèque qui lui ont été remis.
OR zu tragen hat, wie die Klägerin nach wie vor behauptet. a) Gemäss Art. 1132
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1132 - Le dommage résultant d'un chèque faux ou falsifié est à la charge du tiré si aucune faute n'est imputable à la personne désignée comme tireur dans le titre; la faute du tireur consistera notamment dans le fait de n'avoir pas veillé avec assez de soin à la conservation des formulaires de chèque qui lui ont été remis.
OR trifft der aus der Einlösung eines falschen oder verfälschten Checks sich ergebende Schaden den Bezogenen, sofern nicht dem im Check genannten Aussteller ein Verschulden zur Last fällt, wie namentlich eine nachlässige Verwahrung der ihm überlassenen Checkformulare. Diese Risikoverteilung zwischen Aussteller und Bezogenem ist allerdings dispositiver Natur (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 274; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 237 Rz. 16; HIPPELE, a.a.O., N. 6 zu Art. 1132
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1132 - Le dommage résultant d'un chèque faux ou falsifié est à la charge du tiré si aucune faute n'est imputable à la personne désignée comme tireur dans le titre; la faute du tireur consistera notamment dans le fait de n'avoir pas veillé avec assez de soin à la conservation des formulaires de chèque qui lui ont été remis.
OR; SCHLUEP, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel, VII/2, S. 881 Anm. 23; vgl. auch BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 19. Aufl., München 1995, N. 13 zu Art. 3 SchG). Im vorliegenden Fall bleibt unangefochten, dass die für die Parteien verbindlichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten in Ziffer 3 "in Bezug auf das Nichterkennen von Fälschungen" das Risiko in zulässiger Weise auf die Klägerin abgewälzt haben. Inwiefern die darin zusätzlich vorgesehene Haftungsbeschränkung auf "grobes Verschulden der Bank" unter dem Gesichtswinkel von Art. 100 f
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 100 - 1 Est nulle toute stipulation tendant à libérer d'avance le débiteur de la responsabilité qu'il encourrait en cas de dol ou de faute grave.
1    Est nulle toute stipulation tendant à libérer d'avance le débiteur de la responsabilité qu'il encourrait en cas de dol ou de faute grave.
2    Le juge peut, en vertu de son pouvoir d'appréciation, tenir pour nulle une clause qui libérerait d'avance le débiteur de toute responsabilité en cas de faute légère, si le créancier, au moment où il a renoncé à rechercher le débiteur, se trouvait à son service, ou si la responsabilité résulte de l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité.
3    Les règles particulières du contrat d'assurance demeurent réservées.
. OR zulässig ist (vgl. dazu BGE 112 II 450 E. 3a und BGE 109 II 116 E. 3), braucht jedoch nicht entschieden zu werden, da der Beklagte - wie sich aus nachstehenden Erwägungen ergibt (E. 4a/aa und bb) - entgegen der Auffassung der Klägerin keine Sorgfalts- und Aufklärungspflichten verletzt hat. aa) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die bezogene Bank angesichts des Massenverkehrs mit Checks von vornherein nur begrenzte Prüfungsmöglichkeiten hat und ihr deshalb nicht zugemutet werden darf, sämtliche Checkeinlösungen eingehend zu prüfen. Eine weitergehende Prüfungspflicht trifft die Bank nur, wenn besondere Verdachtsmomente vorliegen (BGE 121 II 69 E. 3c S. 72; BGE 111 II 263 E. 2b). Die Vorinstanz kommt zum Schluss, da es sich im vorliegenden Fall um eine äusserst raffinierte Fälschung handle und der Check äusserlich unverdächtig erscheine, hätten sich keine weiteren Prüfungsmassnahmen aufgedrängt. Was die Klägerin dagegen vorbringt, erschöpft sich in unzulässiger Kritik an der Beweiswürdigung (Art. 55 Abs. 1 lit. c
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 100 - 1 Est nulle toute stipulation tendant à libérer d'avance le débiteur de la responsabilité qu'il encourrait en cas de dol ou de faute grave.
1    Est nulle toute stipulation tendant à libérer d'avance le débiteur de la responsabilité qu'il encourrait en cas de dol ou de faute grave.
2    Le juge peut, en vertu de son pouvoir d'appréciation, tenir pour nulle une clause qui libérerait d'avance le débiteur de toute responsabilité en cas de faute légère, si le créancier, au moment où il a renoncé à rechercher le débiteur, se trouvait à son service, ou si la responsabilité résulte de l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité.
3    Les règles particulières du contrat d'assurance demeurent réservées.
OG; BGE 120 II 97 E. 2b S. 99). Das gilt insbesondere für ihren Einwand, die Polizei sei imstande gewesen, die Fälschung auf Anhieb zu erkennen, was daher auch der Bank möglich sein sollte. Darauf ist nicht einzutreten.
BGE 122 III 26 S. 33

bb) Die Klägerin wirft der Vorinstanz schliesslich vor, die Anforderungen an die Aufklärungspflicht der Banken verkannt zu haben. Zur Begründung führt sie aus, im Bereich des Checkverkehrs verfügten die Banken über ein grösseres Wissen und eine grössere Erfahrung als viele ihrer Kunden. Da der Beklagte das Fälschungsrisiko auf die Klägerin abgewälzt habe, sei er verpflichtet gewesen, seine Kundin vom eigenen Wissensvorsprung profitieren zu lassen. Von einer umfassenden Aufklärungspflicht der Banken gegenüber ihren Kunden, wie sie der Klägerin vorschwebt, ist die Vorinstanz mit Recht nicht ausgegangen (vgl. BGE 119 II 333 E. 5a mit Hinweisen). Es trifft zwar zu, dass der Checkverkehr besondere Risiken für den Bankkunden mit sich bringt, vor allem wenn das Fälschungsrisiko vertraglich auf ihn überwälzt wurde. Das konnte aber der Klägerin, die nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz eine geschäftserfahrene Unternehmung ist und Praxis im Umgang mit Checks besitzt, nicht verborgen bleiben. Zudem legt die Klägerin nicht dar, inwiefern die von ihr vorgeschlagenen Mahnungen, welche der Beklagte der Klägerin hätte erteilen sollen (Missbrauchsgefahr trotz Kreuzung, Ausfüllen mit Kugelschreiber statt Schreibmaschine, Übermittlung durch Einschreibebrief, Empfangsbestätigung verlangen), im vorliegenden Fall die Fälschung verhindert hätte. Dass eine solche Warnung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet gewesen wäre, eine Checkfälschung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (BGE 115 II 440 E. 5a und 6a) zu verhindern, ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich. Aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil lässt sich ein hypothetischer Kausalzusammenhang zwischen der behaupteten Unterlassung und dem eingetretenen Schaden (BGE 117 Ib 197 E. 5c S. 208; 115 II 440 E. 5a) nicht herleiten. Von einer Verletzung von Bundesrecht durch die Vorinstanz kann auch unter diesem Gesichtswinkel keine Rede sein.
b) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Klägerin mangels Pflichtverletzung durch den Beklagten das Fälschungsrisiko aufgrund von Ziffer 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten allein zu tragen und dieser seinerseits nicht für eine Missachtung von Kreuzungsvorschriften durch die Einreicherbank einzustehen hatte. Der Beklagte durfte daher die bezahlte Checksumme dem Konto der Klägerin belasten. Folglich ist die Klage in Gutheissung der Berufung abzuweisen.
Information de décision   •   DEFRITEN
Document : 122 III 26
Date : 18 décembre 1995
Publié : 31 décembre 1997
Source : Tribunal fédéral
Statut : 122 III 26
Domaine : ATF - Droit civil
Objet : Chèque à barrement général; responsabilité pour violation des dispositions relatives au barrement; transfert du risque de


Répertoire des lois
CO: 50 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 50 - 1 Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'instigateur, l'auteur principal et le complice.
1    Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'instigateur, l'auteur principal et le complice.
2    Le juge appréciera s'ils ont un droit de recours les uns contre les autres et déterminera, le cas échéant, l'étendue de ce recours.
3    Le receleur n'est tenu du dommage qu'autant qu'il a reçu une part du gain ou causé un préjudice par le fait de sa coopération.
100 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 100 - 1 Est nulle toute stipulation tendant à libérer d'avance le débiteur de la responsabilité qu'il encourrait en cas de dol ou de faute grave.
1    Est nulle toute stipulation tendant à libérer d'avance le débiteur de la responsabilité qu'il encourrait en cas de dol ou de faute grave.
2    Le juge peut, en vertu de son pouvoir d'appréciation, tenir pour nulle une clause qui libérerait d'avance le débiteur de toute responsabilité en cas de faute légère, si le créancier, au moment où il a renoncé à rechercher le débiteur, se trouvait à son service, ou si la responsabilité résulte de l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité.
3    Les règles particulières du contrat d'assurance demeurent réservées.
101 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 101 - 1 Celui qui, même d'une manière licite, confie à des auxiliaires, tels que des personnes vivant en ménage avec lui ou des travailleurs, le soin d'exécuter une obligation ou d'exercer un droit dérivant d'une obligation, est responsable envers l'autre partie du dommage qu'ils causent dans l'accomplissement de leur travail.47
1    Celui qui, même d'une manière licite, confie à des auxiliaires, tels que des personnes vivant en ménage avec lui ou des travailleurs, le soin d'exécuter une obligation ou d'exercer un droit dérivant d'une obligation, est responsable envers l'autre partie du dommage qu'ils causent dans l'accomplissement de leur travail.47
2    Une convention préalable peut exclure en tout ou en partie la responsabilité dérivant du fait des auxiliaires.
3    Si le créancier est au service du débiteur, ou si la responsabilité résulte de l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité, le débiteur ne peut s'exonérer conventionnellement que de la responsabilité découlant d'une faute légère.
143 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 143 - 1 Il y a solidarité entre plusieurs débiteurs lorsqu'ils déclarent s'obliger de manière qu'à l'égard du créancier chacun d'eux soit tenu pour le tout.
1    Il y a solidarité entre plusieurs débiteurs lorsqu'ils déclarent s'obliger de manière qu'à l'égard du créancier chacun d'eux soit tenu pour le tout.
2    À défaut d'une semblable déclaration, la solidarité n'existe que dans les cas prévus par la loi.
150 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 150 - 1 Il y a solidarité entre plusieurs créanciers, lorsque le débiteur déclare conférer à chacun d'eux le droit de demander le paiement intégral de la créance, et lorsque cette solidarité est prévue par la loi.
1    Il y a solidarité entre plusieurs créanciers, lorsque le débiteur déclare conférer à chacun d'eux le droit de demander le paiement intégral de la créance, et lorsque cette solidarité est prévue par la loi.
2    Le paiement fait à l'un des créanciers solidaires libère le débiteur envers tous.
3    Le débiteur a le choix de payer à l'un ou à l'autre, tant qu'il n'a pas été prévenu par les poursuites de l'un d'eux.
496 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 496 - 1 Si la caution s'oblige avec le débiteur en prenant la qualification de caution solidaire ou toute autre équivalente, le créancier peut la poursuivre avant de rechercher le débiteur et de réaliser ses gages immobiliers, à condition que le débiteur soit en retard dans le paiement de sa dette et qu'il ait été sommé en vain de s'acquitter ou que son insolvabilité soit notoire.
1    Si la caution s'oblige avec le débiteur en prenant la qualification de caution solidaire ou toute autre équivalente, le créancier peut la poursuivre avant de rechercher le débiteur et de réaliser ses gages immobiliers, à condition que le débiteur soit en retard dans le paiement de sa dette et qu'il ait été sommé en vain de s'acquitter ou que son insolvabilité soit notoire.
2    Le créancier ne peut poursuivre la caution avant d'avoir réalisé ses gages sur les meubles et créances que dans la mesure où, suivant l'appréciation du juge, ces gages ne couvrent probablement plus la dette, ou s'il en a été ainsi convenu ou encore si le débiteur est en faillite ou a obtenu un sursis concordataire.
1123 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1123 - 1 Le tireur ou le porteur d'un chèque peut le barrer avec les effets indiqués dans l'article suivant.
1    Le tireur ou le porteur d'un chèque peut le barrer avec les effets indiqués dans l'article suivant.
2    Le barrement s'effectue au moyen de deux barres parallèles apposées au recto. Il peut être général ou spécial.
3    Le barrement est général s'il ne porte entre les deux barres aucune désignation ou la mention «banquier» ou un terme équivalent; il est spécial si le nom d'un banquier est inscrit entre les deux barres.
4    Le barrement général peut être transformé en barrement spécial, mais le barrement spécial ne peut être transformé en barrement général.
5    Le biffage du barrement ou du nom du banquier désigné est réputé non avenu.
1124 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1124 - 1 Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
1    Un chèque à barrement général ne peut être payé par le tiré qu'à un banquier ou à un client du tiré.
2    Un chèque à barrement spécial ne peut être payé par le tiré qu'au banquier désigné ou, si celui-ci est le tiré, qu'à son client. Toutefois, le banquier désigné peut recourir pour l'encaissement à un autre banquier.
3    Un banquier ne peut acquérir un chèque barré que d'un de ses clients ou d'un autre banquier. Il ne peut l'encaisser pour le compte d'autres personnes que celles-ci.
4    Un chèque portant plusieurs barrements spéciaux ne peut être payé par le tiré que dans le cas où il s'agit de deux barrements dont l'un pour encaissement par une chambre de compensation.
5    Le tiré ou le banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus est responsable du préjudice jusqu'à concurrence du montant du chèque.
1132
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1132 - Le dommage résultant d'un chèque faux ou falsifié est à la charge du tiré si aucune faute n'est imputable à la personne désignée comme tireur dans le titre; la faute du tireur consistera notamment dans le fait de n'avoir pas veillé avec assez de soin à la conservation des formulaires de chèque qui lui ont été remis.
OJ: 55
Répertoire ATF
109-II-116 • 111-II-263 • 112-II-450 • 115-II-440 • 117-IB-197 • 119-II-333 • 120-II-97 • 121-II-67 • 121-III-214 • 122-III-26
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
tiré • défendeur • autorité inférieure • chèque • chèque barré • banquier • dommage • comportement • responsabilité solidaire • tribunal de commerce • paiement • 1995 • argent • conscience • littérature • chèque à porter en compte • connaissance • interprétation littérale • directive • dépense • ayant droit • diligence • critère de l'expérience générale de la vie • expérience • responsabilité de droit privé • motivation de la décision • lacune • lacune du contrat • calcul • obligation de renseigner • destinataire • destinataire de l'offre • directive • conseil fédéral • rencontre • intérêt • tribunal fédéral • émission • jour • application du droit • recouvrement • livre • convention de genève • homme • lausanne • contrat de chèque • liberté contractuelle • réserve obligatoire • report • lien de causalité • répartition des risques • note marginale • état de fait • auxiliaire • norme • machine à écrire
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FF
1928/I/485 • 1931/II/341 • 1931/II/353 • 1932/I/258