Urteilskopf

121 III 97

25. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Februar 1995 i.S. Firma F. AG. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 98

BGE 121 III 97 S. 98

A.- Mit Schreiben vom 31. Juli 1992 an das Grundbuchamt Basel-Stadt errichtete die Firma F. AG einen Inhaberschuldbrief über Fr. 2'000'000.--, lastend im dritten Rang auf der ihr gehörenden Baurechtsparzelle. Gleichzeitig ersuchte sie um Eintragung des Pfandrechts und Ausstellung des Pfandtitels.
B.- Das Grundbuchamt Basel-Stadt wies die Anmeldung der Firma F. AG ab. Den dagegen eingereichten Rekursen war kein Erfolg beschieden.
C.- Das Bundesgericht heisst die gegen das kantonal letztinstanzliche Urteil gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut aus folgenden
Erwägungen

Erwägungen:

2. Gegenstand des Verfahrens bildet die Frage, ob das kantonale Recht die Anmeldung eines Inhaberschuldbriefes an das Grundbuchamt allein der kantonalen Urkundsperson vorbehalten könne. Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, Art. 20 Abs. 2
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
GBV (SR 211.432.1) - und damit verbunden die entsprechende, ausdrücklich darauf gestützte kantonale Vorschrift (Art. 209 Abs. 3
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
EG zum ZGB) - sei bundesrechtswidrig. Art. 963 Abs. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 963 - 1 Die Eintragungen erfolgen auf Grund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht.
1    Die Eintragungen erfolgen auf Grund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht.
2    Keiner Erklärung des Eigentümers bedarf es, wenn der Erwerber sich auf eine Gesetzesvorschrift, auf ein rechtskräftiges Urteil oder eine dem Urteil gleichwertige Urkunde zu berufen vermag.
3    Die mit der öffentlichen Beurkundung beauftragten Beamten können durch die Kantone angewiesen werden, die von ihnen beurkundeten Geschäfte zur Eintragung anzumelden.
ZGB gebe ihr das Recht, einen Inhaberschuldbrief zur Eintragung in das Grundbuch selbst anzumelden, weshalb ihre Anmeldung hätte entgegengenommen werden müssen. a) Nach Art. 20
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
GBV wird der Ausweis für die Eintragung einer Eigentümerdienstbarkeit, eines Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefes oder einer Eigentümer- oder Inhabergült durch die schriftliche Anmeldung des Eigentümers erbracht (Abs. 1); die Kantone können jedoch vorschreiben, dass die Anmeldung solcher Schuldbriefe und Gülten zur Eintragung durch eine Urkundsperson zu geschehen hat (Abs. 2). Die Bestimmung ist in keine der bisherigen Revisionen der Grundbuchverordnung einbezogen worden.
BGE 121 III 97 S. 99

b) Die Ordnung des Stoffes und die Reihenfolge der Bestimmungen der bundesrätlichen Verordnung betreffend das Grundbuch schliessen sich eng an den Titel des Zivilgesetzbuches über das Grundbuch an (GUHL, Die schweizerische Grundbuchordnung vom 22. Februar 1910, SJZ 6/1910 S. 362 Ziffer 3). Mit dem Marginale zu den Art. 963 ff
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 963 - 1 Die Eintragungen erfolgen auf Grund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht.
1    Die Eintragungen erfolgen auf Grund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht.
2    Keiner Erklärung des Eigentümers bedarf es, wenn der Erwerber sich auf eine Gesetzesvorschrift, auf ein rechtskräftiges Urteil oder eine dem Urteil gleichwertige Urkunde zu berufen vermag.
3    Die mit der öffentlichen Beurkundung beauftragten Beamten können durch die Kantone angewiesen werden, die von ihnen beurkundeten Geschäfte zur Eintragung anzumelden.
. ZGB übereinstimmend handelt die Grundbuchverordnung unter dem Titel "Voraussetzungen der Eintragung" von der Anmeldung (Art. 11 ff
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 11 - Das Eigentümerregister des Papiergrundbuchs enthält die Namen der Eigentümerinnen und Eigentümer in alphabetischer Reihenfolge sowie die Bezeichnungen der ihnen gehörenden Grundstücke.
. GBV) und alsdann von den Ausweisen (Art. 18 ff
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 18 Bezeichnung der Grundstücke - 1 Jedes in das Grundbuch aufgenommene Grundstück wird so bezeichnet, dass es landesweit eindeutig identifizierbar ist.
1    Jedes in das Grundbuch aufgenommene Grundstück wird so bezeichnet, dass es landesweit eindeutig identifizierbar ist.
2    Die Bezeichnung beinhaltet:
a  die Gemeinde und eine Grundstücksnummer; ist die Gemeinde grundbuchmässig in mehrere Einheiten aufgeteilt, so werden auch diese angegeben;
b  für den Datenaustausch zwischen Informatiksystemen eine eidgenössische Grundstücksidentifikation (E-GRID).
3    Die Bezeichnung des Grundstücks im Plan für das Grundbuch stimmt mit derjenigen im Hauptbuch überein.
4    Wird ein Hauptbuchblatt geschlossen, so wird die Bezeichnung nicht für ein anderes Grundstück verwendet.
. GBV). Art. 20
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
GBV erwähnt in Abs. 1 Ausweis und Anmeldung zugleich und enthält in Abs. 2 einen Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts, der sich nach dem Wortlaut nur auf die Anmeldung bezieht. Die Vorschrift ist in der Lehre als eine "bereits im Gesetz selbst noch nicht vorgesehene Ausnahmebestimmung" (HOMBERGER, Die Grundpfandverschreibung bei Schuldverpflichtungen auf den Inhaber, ZBJV 71/1935 S. 567) und deren Tragweite - namentlich jene des zweiten Absatzes - als umstritten bezeichnet worden (STEINAUER, Les droits réels, I, 2.A. Berne 1990, S. 201 N. 729a, und III, Berne 1992, S. 253 N. 2954a; SCHÜPBACH, Gestation de la cédule hypothécaire et naissance du droit de gage, ZBGR 71/1990 S. 133 Anm. 6 sowie S. 137 Anm. 20 mit weiteren Literaturhinweisen). c) Bei der Grundbuchverordnung handelt es sich um eine Ausführungsverordnung (vgl. Ingress). Unter Vorbehalt - und hier zu Recht nicht behaupteter - ausdrücklicher Delegation muss sie sich an den durch das Gesetz vorgegebenen Rahmen halten und darf der Regelung des Gesetzes, die sie näher ausführen soll, nicht zuwiderlaufen. Sie kann verfahrensrechtliche und organisatorische Vorschriften aufstellen, im Gesetz verwendete Begriffe verdeutlichen und gegebenenfalls echte Lücken füllen (allgemein: BGE 98 Ia 281 E. bb S. 287). Die Beispiele, die das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement anführt und die mit der zu beurteilenden Frage nicht in Zusammenhang stehen, können in diesem Sinne verstanden werden, ohne dass sich das Bundesgericht dazu abschliessend zu äussern braucht. Soweit Art. 20 Abs. 2
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
GBV gesetzeswidrig sein sollte, wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht, kann die Frage nach der gesetzlichen Grundlage der bundesrätlichen Verordnungsbefugnis im Bereiche der Eintragungsvoraussetzungen offenbleiben (dazu immerhin: OSTERTAG, Berner Kommentar, N. 2, CURTI/FORRER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch mit Erläuterungen, Zürich 1911, N. 3, und WIELAND, Zürcher Kommentar, N. 1, je zu Art. 949
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 949 - 1 Der Bundesrat stellt die Formulare für das Grundbuch auf, erlässt die nötigen Verordnungen und kann zur Regelung des Grundbuchwesens die Führung von Hilfsregistern vorschreiben.
1    Der Bundesrat stellt die Formulare für das Grundbuch auf, erlässt die nötigen Verordnungen und kann zur Regelung des Grundbuchwesens die Führung von Hilfsregistern vorschreiben.
2    Die Kantone sind ermächtigt, über die Eintragung der dinglichen Rechte an Grundstücken, die dem kantonalen Rechte unterstellt bleiben, besondere Vorschriften aufzustellen, die jedoch zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung des Bundes bedürfen.
ZGB).

BGE 121 III 97 S. 100

3. In der Lehre wird Art. 20
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
GBV als Ausweis über den Rechtsgrund für die Eintragung (vgl. Art. 965 Abs. 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 965 - 1 Grundbuchliche Verfügungen, wie Eintragung, Änderung, Löschung dürfen in allen Fällen nur auf Grund eines Ausweises über das Verfügungsrecht und den Rechtsgrund vorgenommen werden.
1    Grundbuchliche Verfügungen, wie Eintragung, Änderung, Löschung dürfen in allen Fällen nur auf Grund eines Ausweises über das Verfügungsrecht und den Rechtsgrund vorgenommen werden.
2    Der Ausweis über das Verfügungsrecht liegt in dem Nachweise, dass der Gesuchsteller die nach Massgabe des Grundbuches verfügungsberechtigte Person ist oder von dieser eine Vollmacht erhalten hat.
3    Der Ausweis über den Rechtsgrund liegt in dem Nachweise, dass die für dessen Gültigkeit erforderliche Form erfüllt ist.
ZGB) verstanden. Für dessen ersten Absatz trifft dies zu. Die - im übrigen umstrittene - Auslegung hingegen, wonach die Kantone gestützt auf den Vorbehalt in Abs. 2 derselben Bestimmung für die Errichtung von Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefen und von Eigentümer- oder Inhabergülten die öffentliche Beurkundung vorschreiben könnten, lässt sich mit Bundesrecht nicht vereinbaren.
a) In Beantwortung einer Anfrage des Justizdepartements des Kantons Tessin teilte das Eidgenössische Justizdepartement am 23. September 1920 unter anderem mit, für die Errichtung eines Inhaberschuldbriefes genüge nach eidgenössischem Recht die schriftliche Erklärung des Eigentümers der zu belastenden Grundstücke gegenüber dem zuständigen Grundbuchamt, dass er die Ausfertigung eines Inhaberschuldbriefes verlange. Art. 799 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 799 - 1 Das Grundpfand entsteht unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen mit der Eintragung in das Grundbuch.
1    Das Grundpfand entsteht unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen mit der Eintragung in das Grundbuch.
2    Das Rechtsgeschäft auf Errichtung eines Grundpfandes bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.654
ZGB, wonach der Vertrag auf Errichtung eines Grundpfandes zu seiner Verbindlichkeit der öffentlichen Beurkundung bedürfe, sei auf den Inhaberschuldbrief nicht anwendbar, weil ein solcher Vertrag ja gar nicht geschlossen werde. Zur Zeit der Eintragung des Inhaberschuldbriefes im Grundbuch und dessen Errichtung durch das Grundbuchamt brauche ein Gläubiger, der im Pfandvertrag als Gegenkontrahent erscheinen würde, noch gar nicht vorhanden zu sein. Man könne daher als Ausweis für die Errichtung des Inhaberschuldbriefes auch nicht einen öffentlich beurkundeten Vertrag, ja überhaupt keinen Vertrag, sondern eben nur eine einseitige Erklärung des Grundeigentümers und Schuldners verlangen (unter vergleichsweisem Hinweis auf Art. 20 Abs. 1
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
GBV; ZBGR 8/1927 Nr. 61 S. 157 E. 2 S. 158). An dieser Auffassung, der Errichtung eines Inhaberschuldbriefes liege kein Vertrag zugrunde, weshalb die Formvorschrift gemäss Art. 799 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 799 - 1 Das Grundpfand entsteht unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen mit der Eintragung in das Grundbuch.
1    Das Grundpfand entsteht unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen mit der Eintragung in das Grundbuch.
2    Das Rechtsgeschäft auf Errichtung eines Grundpfandes bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.654
ZGB nicht zum Tragen komme, haben die zuständigen Bundesbehörden auch seither festgehalten (ZBGR 22/1941 Nr. 166 S. 283 E. 2; 35/1954 Nr. 25 S. 104, Nr. 26 S. 105 und Nr. 93 S. 314). Bereits 1919 in anderem Zusammenhang (BGE 45 I 311 E. 2 S. 315/316) und sodann im Jahre 1923 ausdrücklich hat das Bundesgericht erwogen, aus Art. 799
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 799 - 1 Das Grundpfand entsteht unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen mit der Eintragung in das Grundbuch.
1    Das Grundpfand entsteht unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen mit der Eintragung in das Grundbuch.
2    Das Rechtsgeschäft auf Errichtung eines Grundpfandes bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.654
ZGB dürfe nicht abgeleitet werden, dass in jedem Falle der Abschluss eines Vertrages für die Errichtung einer Grundpfandverschreibung unerlässlich sei. Dies erhelle auch aus dem Umstande, dass der Art. 799
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 799 - 1 Das Grundpfand entsteht unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen mit der Eintragung in das Grundbuch.
1    Das Grundpfand entsteht unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen mit der Eintragung in das Grundbuch.
2    Das Rechtsgeschäft auf Errichtung eines Grundpfandes bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.654
ZGB sich in den allgemeinen Bestimmungen über das Grundpfand (22. Titel, 1. Abschnitt) befinde, welche für alle Formen des Grundpfandes Geltung hätten,

BGE 121 III 97 S. 101

also auch für die Schuldbriefe und Gülten, für welch letztere das Gesetz ausdrücklich erkläre, dass sie direkt zu Gunsten des Inhabers (Art. 859), also auf einseitige Erklärung des Willens des Schuldners errichtet werden könnten. Dies aber schliesse in solchen Fällen die Notwendigkeit des Abschlusses eines eigentlichen Pfandvertrages aus (BGE 49 II 19 E. 3a S. 26). Darüber, dass sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Form der Errichtung eines Inhaberschuldbriefes oder einer Inhabergült unmittelbar aus dem materiellen Recht ergibt und Art. 20 Abs. 1
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
GBV dies lediglich wiederholt, darf zum einen nicht hinwegtäuschen, dass in verschiedenen Entscheiden und anderem Zusammenhang nur auf Art. 20 Abs. 1
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
GBV (etwa in BGE 116 II 291 E. 2 S. 293; BGE 115 II 349 E. 4a S. 357/358; BGE 112 II 430 E. 2c S. 431) oder bloss auf die erwähnte Rechtsprechung (z.B. in BGE 93 II 82 E. 4 S. 86/87) verwiesen worden ist. Zum anderen muss davon die Ausnahme geschieden werden, wonach die öffentliche Beurkundung dann als unabdingbar zu betrachten ist, wenn sich der Grundeigentümer zur Verpfändung erst noch zu errichtender Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefe verpflichtet (BGE 71 II 262 Nr. 61; vgl. BGE 88 II 162 E. a S. 168 sowie das Gutachten des Eidgenössischen Grundbuchamtes: ZBGR 22/1941 Nr. 166 S. 283 E. 3). b) Das gleiche Bild zeigen die vorherrschenden Lehrmeinungen. Einesteils wird lediglich auf Art. 20 Abs. 1
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
GBV und/oder die gezeigte Rechtsprechung des Bundesgerichts verwiesen (STEINAUER, a.a.O., II, 2.A. Berne 1994, S. 292 N. 2183; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Bern 1986, S. 91 N 24; vgl. auch THORENS, Cédules hypothécaires. Naissance du droit réel immobilier et actes de disposition, ZSR NF 92/1973 I S. 373; SCHELLENBERG, Die betreibungsrechtlichen Wirkungen des Eigentümergrundpfandes nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1955, S. 21; SCHÖNBERG, Zehn Jahre Schweizerisches Zivilgesetzbuch. Die Grundbuchpraxis, Aarau 1924, S. 143). Andernteils stimmen verschiedene Autoren ausdrücklich darin überein, dass es der öffentlichen Beurkundung nicht bedürfe, weil kein Vertrag mit einem Gläubiger geschlossen werde TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10.A. Zürich 1986, S. 696 und S. 745; WIELAND, Zürcher Kommentar, N. 6 zu Art. 859
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 859 - 1 Die Verpfändung des Register-Schuldbriefs erfolgt durch Eintragung des Fahrnispfandgläubigers in das Grundbuch aufgrund einer schriftlichen Erklärung des im Grundbuch eingetragenen Gläubigers.
1    Die Verpfändung des Register-Schuldbriefs erfolgt durch Eintragung des Fahrnispfandgläubigers in das Grundbuch aufgrund einer schriftlichen Erklärung des im Grundbuch eingetragenen Gläubigers.
2    Die Pfändung erfolgt durch Einschreibung der Verfügungsbeschränkung in das Grundbuch.
3    Die Nutzniessung entsteht mit der Einschreibung in das Grundbuch.
ZGB S. 400; HOMBERGER/MARTI, Grundpfandrecht I, SJK 608, S. 4; vgl. auch VOLLENWEIDER, Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Sicherungsmittel der Bank, Diss. Freiburg i.Ü. 1994, S. 41; LAREIDA, Der Schuldbrief aus wertpapierrechtlicher Sicht, Diss. Zürich

BGE 121 III 97 S. 102

1986, S. 32/33; FISCHER, Interimsurkunden im Grundpfandrecht, Diss. Basel 1975, S. 35; REUTLINGER, Die Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung und der Schuldbrief, Diss. Neuchâtel 1950, S. 27 f.; KUNZ, Öffentliche Vertragsverurkundung und ihre Gültigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Bern 1928, S. 98), oder heben deutlich hervor, dass in dieser Frage durch die bundesrätliche Grundbuchverordnung lediglich wiedergegeben werde, was schon nach materiellem Recht gelte (HOMBERGER, Zürcher Kommentar, N. 29 zu Art. 965
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 965 - 1 Grundbuchliche Verfügungen, wie Eintragung, Änderung, Löschung dürfen in allen Fällen nur auf Grund eines Ausweises über das Verfügungsrecht und den Rechtsgrund vorgenommen werden.
1    Grundbuchliche Verfügungen, wie Eintragung, Änderung, Löschung dürfen in allen Fällen nur auf Grund eines Ausweises über das Verfügungsrecht und den Rechtsgrund vorgenommen werden.
2    Der Ausweis über das Verfügungsrecht liegt in dem Nachweise, dass der Gesuchsteller die nach Massgabe des Grundbuches verfügungsberechtigte Person ist oder von dieser eine Vollmacht erhalten hat.
3    Der Ausweis über den Rechtsgrund liegt in dem Nachweise, dass die für dessen Gültigkeit erforderliche Form erfüllt ist.
ZGB; LEEMANN, Berner Kommentar, N. 25 zu Art. 799
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 799 - 1 Das Grundpfand entsteht unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen mit der Eintragung in das Grundbuch.
1    Das Grundpfand entsteht unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen mit der Eintragung in das Grundbuch.
2    Das Rechtsgeschäft auf Errichtung eines Grundpfandes bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.654
ZGB; vgl. auch SCHÜPBACH, ZBGR 71/1990 S. 133 Ziffer 2; ABRAVANEL, Le gage immobilier en droit suisse, Diss. Lausanne 1928, S. 67 N. 77). Betont wird vereinzelt, bei Errichtung von Eigentümer- und Inhaberpfandrechten entfalle das Erfordernis, den Grundeigentümer durch öffentliche Beurkundung zu schützen (RIEMER, ebenda; DOLEZAL, Les actes juridiques des droits réels soumis à la forme écrite, Diss. Lausanne 1987, S. 113; abweichend: BÄR, Wertpapierrechtliche Aspekte von Schuldbrief und Gült, BN 1985/86 S. 38, der die eigentliche Errichtung von der Pfandbestellung unterscheidet und im Gegensatz zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung wenigstens für letztere die öffentliche Beurkundung fordert; ähnlich: BONNARD, L'obligation hypothécaire au porteur, Diss. Lausanne 1955, S. 63 ff.). c) Soweit daher Art. 20 Abs. 1
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
GBV seiner Einreihung entsprechend als Regelung den "Ausweis über den Rechtsgrund für die Eintragung" betreffend zu verstehen ist, gibt er materielles Recht wieder. Die anscheinend gegenteilige Auffassung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements trifft nicht zu. Ob eine Anpassung des Wortlautes an die obenerwähnte Rechtsprechung, die ausnahmsweise eine öffentliche Beurkundung erfordert, in einer Revision nachgeholt werden sollte, kann hier offenbleiben (bejahend: HUBER, Zur Änderung der eidgenössischen Grundbuchverordnung vom 18. November 1987, ZBGR 70/1989 S. 135 Ziffer 5.1). Damit steht auch ohne Weiterungen fest, dass der Vorbehalt in Abs. 2 von Art. 20
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
GBV nicht dahingehend ausgelegt werden darf, die Kantone könnten für die Errichtung eines Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefes und einer Eigentümer- oder Inhabergült die öffentliche Beurkundung vorsehen (so OSTERTAG, Berner Kommentar, N. 20 zu Art. 965
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 965 - 1 Grundbuchliche Verfügungen, wie Eintragung, Änderung, Löschung dürfen in allen Fällen nur auf Grund eines Ausweises über das Verfügungsrecht und den Rechtsgrund vorgenommen werden.
1    Grundbuchliche Verfügungen, wie Eintragung, Änderung, Löschung dürfen in allen Fällen nur auf Grund eines Ausweises über das Verfügungsrecht und den Rechtsgrund vorgenommen werden.
2    Der Ausweis über das Verfügungsrecht liegt in dem Nachweise, dass der Gesuchsteller die nach Massgabe des Grundbuches verfügungsberechtigte Person ist oder von dieser eine Vollmacht erhalten hat.
3    Der Ausweis über den Rechtsgrund liegt in dem Nachweise, dass die für dessen Gültigkeit erforderliche Form erfüllt ist.
ZGB, a.E.; DESCHENAUX, Das Grundbuch, SPR V/3/1, Basel 1988, S. 291). Ein derart verstandener Vorbehalt widerspräche Bundesrecht (DOLEZAL, a.a.O., S. 115/116; vgl. STEINAUER, a.a.O., III, S. 253 N. 2954a; SCHÜPBACH, ZBGR 71/1990 S. 137 Anm.

BGE 121 III 97 S. 103

20). Es braucht in diesem Zusammenhang lediglich an Art. 18 Abs. 3 letzter Satz aGBV erinnert zu werden, der im Falle von Erbteilung als Ausweis einen öffentlich beurkundeten Teilungsvertrag gefordert hatte und aufgrund klarer Gesetzesvorschrift (Art. 634 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 634 - 1 Die Teilung wird für die Erben verbindlich mit der Aufstellung und Entgegennahme der Lose oder mit dem Abschluss des Teilungsvertrages.
1    Die Teilung wird für die Erben verbindlich mit der Aufstellung und Entgegennahme der Lose oder mit dem Abschluss des Teilungsvertrages.
2    Der Teilungsvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form.
ZGB) und entsprechender Praxis des Bundesgerichts zunächst für unanwendbar erklärt und anschliessend geändert werden musste (GONVERS-SALLAZ, Le registre foncier suisse. Commentaire de l'ordonnance fédérale du 22 février 1910 sur le registre foncier, Lausanne 1938, N. 12 zu Art. 18 aGBV; ausführlich: ANDERMATT, Die grundbuchliche Anmeldung nach schweizerischem Recht, Zug 1938, S. 152 ff.). Ein Vorbehalt zugunsten einer Befugnis des kantonalen Gesetzgebers, für Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefe und Eigentümer- oder Inhabergülten als Rechtsgrundausweis einen öffentlich beurkundeten Akt zu fordern, verstiesse deshalb gegen Bundesrecht. Art. 20 Abs. 2
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
GBV kann nicht in diesem Sinne ausgelegt werden. Seine abweichende Auffassung stützt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement unter anderem auf den Entwurf Siegmund zur GBV vom 27. Februar 1911, der bezüglich Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefen und Eigentümer- oder Inhabergülten die öffentliche Beurkundung für erforderlich gehalten habe. Dass auch der Vorentwurf der Expertenkommission für eine GBV in Art. 20 Abs. 2 die Befugnis der Kantone, die öffentliche Beurkundung für die Anmeldung solcher Schuldbriefe und Gülten zur Eintragung vorzuschreiben, enthalten hat, trifft zwar zu, doch muss darauf hingewiesen werden, dass es in diesem Punkt beim Vorentwurf geblieben und der vorgeschlagene Art. 20 Abs. 2 in dieser Form gerade nicht in die vom Bundesrat verabschiedete Verordnung aufgenommen worden ist (GONVERS-SALLAZ, N. 7 zu Art. 20
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
GBV). Aus dem nicht allgemein zugänglichen Protokoll der Expertenkommission geht im übrigen mit aller Deutlichkeit hervor, dass die Frage nach der Gesetzmässigkeit eines Beurkundungserfordernisses kantonalen Rechts einen Diskussionspunkt gebildet hat und die Mehrheit diesen Art. 20 Abs. 2 vor allem aus Zweckmässigkeitsgründen in den Vorentwurf aufnehmen wollte (Protokoll über die Verhandlungen der Expertenkommission für die Beratung der Grundbuchverordnung, Grundbuchformularien und Pfandtitel. III. Sitzung vom 17. November 1909, S. 15/16).
4. Art. 963 Abs. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 963 - 1 Die Eintragungen erfolgen auf Grund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht.
1    Die Eintragungen erfolgen auf Grund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht.
2    Keiner Erklärung des Eigentümers bedarf es, wenn der Erwerber sich auf eine Gesetzesvorschrift, auf ein rechtskräftiges Urteil oder eine dem Urteil gleichwertige Urkunde zu berufen vermag.
3    Die mit der öffentlichen Beurkundung beauftragten Beamten können durch die Kantone angewiesen werden, die von ihnen beurkundeten Geschäfte zur Eintragung anzumelden.
ZGB sieht vor, dass die Eintragungen auf Grund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht, erfolgen. Dies gilt auch für die Eintragung von
BGE 121 III 97 S. 104

Grundpfandrechten und von Schuldbriefen und Gülten gemäss Art. 859
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 859 - 1 Die Verpfändung des Register-Schuldbriefs erfolgt durch Eintragung des Fahrnispfandgläubigers in das Grundbuch aufgrund einer schriftlichen Erklärung des im Grundbuch eingetragenen Gläubigers.
1    Die Verpfändung des Register-Schuldbriefs erfolgt durch Eintragung des Fahrnispfandgläubigers in das Grundbuch aufgrund einer schriftlichen Erklärung des im Grundbuch eingetragenen Gläubigers.
2    Die Pfändung erfolgt durch Einschreibung der Verfügungsbeschränkung in das Grundbuch.
3    Die Nutzniessung entsteht mit der Einschreibung in das Grundbuch.
ZGB (DESCHENAUX, SPR V/3/1, S. 290). Soweit in Art. 20
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
GBV eine Vorschrift über die Anmeldung zu erblicken ist, beinhaltet Abs. 1 eine ausdrückliche Wiederholung von Art. 963 Abs. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 963 - 1 Die Eintragungen erfolgen auf Grund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht.
1    Die Eintragungen erfolgen auf Grund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht.
2    Keiner Erklärung des Eigentümers bedarf es, wenn der Erwerber sich auf eine Gesetzesvorschrift, auf ein rechtskräftiges Urteil oder eine dem Urteil gleichwertige Urkunde zu berufen vermag.
3    Die mit der öffentlichen Beurkundung beauftragten Beamten können durch die Kantone angewiesen werden, die von ihnen beurkundeten Geschäfte zur Eintragung anzumelden.
ZGB, während der Vorbehalt in Abs. 2 dem Wortlaut dieser Bestimmung klar zuwiderläuft. Dem Bundesrat fehlt daher die Befugnis zum Erlass einer solchen Ermächtigung (in diesem Sinne: HUBER, ZBGR 70/1989 S. 143 Ziffer 8.4). a) Die Anmeldung hat grundsätzlich vom Eigentümer auszugehen (HOMBERGER, Zürcher Kommentar, N. 10 zu Art. 963
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 963 - 1 Die Eintragungen erfolgen auf Grund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht.
1    Die Eintragungen erfolgen auf Grund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht.
2    Keiner Erklärung des Eigentümers bedarf es, wenn der Erwerber sich auf eine Gesetzesvorschrift, auf ein rechtskräftiges Urteil oder eine dem Urteil gleichwertige Urkunde zu berufen vermag.
3    Die mit der öffentlichen Beurkundung beauftragten Beamten können durch die Kantone angewiesen werden, die von ihnen beurkundeten Geschäfte zur Eintragung anzumelden.
ZGB). Sie setzt Verfügungsmacht und Handlungsfähigkeit (Verfügungsfähigkeit) voraus, die im Grundsatz beide nur durch gesetzliche Vorschrift beschränkt werden können (DESCHENAUX, SPR V/3/1, S. 270 ff.; vgl. VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3.A. Zürich 1979, S. 215 § 28 II); in diesem Rahmen kann die Anmeldung von einem gewillkürten oder gesetzlichen Stellvertreter ausgehen (STEINAUER, a.a.O., I, S. 199 N. 723; DESCHENAUX, SPR V/3/1, S. 274 ff.). Mit Bezug auf die Grundbuchanmeldung findet sich keine gesetzliche Bestimmung, welche die Urkundsperson ausdrücklich als Vertreter des verfügungsberechtigten Eigentümers bezeichnete. Im Gegenteil. Dass Art. 963 Abs. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 963 - 1 Die Eintragungen erfolgen auf Grund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht.
1    Die Eintragungen erfolgen auf Grund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht.
2    Keiner Erklärung des Eigentümers bedarf es, wenn der Erwerber sich auf eine Gesetzesvorschrift, auf ein rechtskräftiges Urteil oder eine dem Urteil gleichwertige Urkunde zu berufen vermag.
3    Die mit der öffentlichen Beurkundung beauftragten Beamten können durch die Kantone angewiesen werden, die von ihnen beurkundeten Geschäfte zur Eintragung anzumelden.
ZGB dies nachgerade ausschliesst, zeigt sich dort, wo die Kantone von ihrer Befugnis gemäss Abs. 3 derselben Bestimmung Gebrauch gemacht haben. Sie verpflichten damit nur die Urkundsperson, wohingegen der Eigentümer frei bleibt, auch bei öffentlicher Beurkundung die Anmeldung sich oder einem von ihm bestellten Dritten vorzubehalten (BGE 55 I 341 E. 3 S. 345; DESCHENAUX, SPR V/3/1, S. 275/276; HOMBERGER, Zürcher Kommentar, N. 18 zu Art. 963
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 963 - 1 Die Eintragungen erfolgen auf Grund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht.
1    Die Eintragungen erfolgen auf Grund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht.
2    Keiner Erklärung des Eigentümers bedarf es, wenn der Erwerber sich auf eine Gesetzesvorschrift, auf ein rechtskräftiges Urteil oder eine dem Urteil gleichwertige Urkunde zu berufen vermag.
3    Die mit der öffentlichen Beurkundung beauftragten Beamten können durch die Kantone angewiesen werden, die von ihnen beurkundeten Geschäfte zur Eintragung anzumelden.
ZGB). Ein Vorbehalt zugunsten des kantonalen Gesetzgebers, für die Grundbuchanmeldung in bestimmten Fällen eine Art gesetzlicher Vertretung des an sich verfügungsberechtigten Eigentümers durch die Urkundsperson, wie sie in Art. 20 Abs. 2
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
GBV gesehen werden kann, vorzuschreiben, steht mit Art. 963 Abs. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 963 - 1 Die Eintragungen erfolgen auf Grund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht.
1    Die Eintragungen erfolgen auf Grund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht.
2    Keiner Erklärung des Eigentümers bedarf es, wenn der Erwerber sich auf eine Gesetzesvorschrift, auf ein rechtskräftiges Urteil oder eine dem Urteil gleichwertige Urkunde zu berufen vermag.
3    Die mit der öffentlichen Beurkundung beauftragten Beamten können durch die Kantone angewiesen werden, die von ihnen beurkundeten Geschäfte zur Eintragung anzumelden.
ZGB somit nicht im Einklang. b) Eine formelle Betrachtungsweise - die Grundbuchanmeldung verstanden als den auf Einleitung des Einschreibeverfahrens gerichteten Antrag des verfügungsberechtigten Eigentümers an den Grundbuchverwalter - führt zu keinem anderen Ergebnis. Nach Lehre und Rechtsprechung darf das kantonale Recht für die Anmeldung - im Unterschied zu deren Vollzug - keine weiteren Voraussetzungen aufstellen (BGE 112 II 322 E. 2 und 3 S. 324; vgl. DESCHENAUX, SPR V/3/1, S. 449; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 45 zu
BGE 121 III 97 S. 105

Art. 656
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 656 - 1 Zum Erwerbe des Grundeigentums bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
1    Zum Erwerbe des Grundeigentums bedarf es der Eintragung in das Grundbuch.
2    Bei Aneignung, Erbgang, Enteignung, Zwangsvollstreckung oder gerichtlichem Urteil erlangt indessen der Erwerber schon vor der Eintragung das Eigentum, kann aber im Grundbuch erst dann über das Grundstück verfügen, wenn die Eintragung erfolgt ist.
ZGB). Ein Vorbehalt zugunsten des kantonalen Gesetzgebers in diesem Bereich ist bundesrechtswidrig. Aus dem gleichen Grund kann Art. 20 Abs. 2
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
GBV im Zusammenhang mit der Anmeldung auch nicht als "Ausnahme von der Schriftlichkeit" (so OSTERTAG, Berner Kommentar, N. 16 zu Art. 963
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 963 - 1 Die Eintragungen erfolgen auf Grund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht.
1    Die Eintragungen erfolgen auf Grund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht.
2    Keiner Erklärung des Eigentümers bedarf es, wenn der Erwerber sich auf eine Gesetzesvorschrift, auf ein rechtskräftiges Urteil oder eine dem Urteil gleichwertige Urkunde zu berufen vermag.
3    Die mit der öffentlichen Beurkundung beauftragten Beamten können durch die Kantone angewiesen werden, die von ihnen beurkundeten Geschäfte zur Eintragung anzumelden.
ZGB; ihm folgend: ANDERMATT, a.a.O., S. 80) gesehen werden, die - als blosse Ordnungsvorschrift zwar (STEINAUER, a.a.O., I, S. 199 N. 722a; DESCHENAUX, SPR V/3/1, S. 279) - für die Grundbuchanmeldung gesetzlich vorgeschrieben ist und genügt. Ebensowenig darf die erwähnte Bestimmung als "im Interesse der kantonalen Urkundspersonen" gerechtfertigt werden (ABRAVANEL, a.a.O., S. 69 Anm. 138 unter Hinweis auf BORLAT, Formulaire d'actes hypothécaires avec notes explicatives, Lausanne 1911, S. 52). Die Kantone haben in dieser Frage keine Gesetzgebungsbefugnis und können dazu auch nicht ermächtigt werden. c) Die in BGE 45 I 311 E. 2 S. 316 aufgeworfene Frage, ob Art. 20 Abs. 2
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
GBV mit dem Zivilgesetzbuch im Einklang stehe, ist zu verneinen. Der nach allgemeinen Grundsätzen Verfügungsberechtigte ist befugt, die Grundbuchanmeldung selbst vorzunehmen. Die Voraussetzungen, unter denen Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefe und Eigentümer- oder Inhabergülten im Grundbuch eingetragen werden, sind im Zivilgesetzbuch ebenfalls abschliessend geregelt (BGE 66 I 88 E. 2 S. 91). Von den vielfältigen Meinungsäusserungen, die in der Literatur zu Art. 20
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
GBV vertreten werden, sind der Vollständigkeit halber noch deren zwei hervorzuheben: LEEMANN hält dafür, die Ermächtigung zum Erlass kantonaler Bestimmungen gemäss Art. 20 Abs. 2
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
GBV diene offenbar dem Zwecke der Herstellung einer sichern Grundlage für den Grundbucheintrag (Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 859
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 859 - 1 Die Verpfändung des Register-Schuldbriefs erfolgt durch Eintragung des Fahrnispfandgläubigers in das Grundbuch aufgrund einer schriftlichen Erklärung des im Grundbuch eingetragenen Gläubigers.
1    Die Verpfändung des Register-Schuldbriefs erfolgt durch Eintragung des Fahrnispfandgläubigers in das Grundbuch aufgrund einer schriftlichen Erklärung des im Grundbuch eingetragenen Gläubigers.
2    Die Pfändung erfolgt durch Einschreibung der Verfügungsbeschränkung in das Grundbuch.
3    Die Nutzniessung entsteht mit der Einschreibung in das Grundbuch.
ZGB; in der gleichen Richtung: ABRAVANEL, a.a.O., S. 68 N. 78, der den Schutz des Grundeigentümers in den Vordergrund stellt). Weshalb dieses Bedürfnis je nach Kanton verschieden sein soll und inwieweit es überhaupt besteht (verneinend: GAUTSCHI, Beitrag zur Theorie des Eigentümergrundpfandes nach Schweizerischem Zivilgesetzbuch, Diss. Zürich 1928, S. 182), kann offenbleiben. Denn die Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters erstreckt sich auf sämtliche ihm unterbreiteten Akte, unabhängig von deren Verfasser. Beim Gesuch um Ausstellung eines Inhaberschuldbriefes hat er daher zu prüfen, ob dieses alle wesentlichen Elemente enthält, den Namen des Eigentümers, die Bezeichnung des Grundstückes sowie Betrag und Rang des Pfandrechtes (BGE 116 II 291 E. 2
BGE 121 III 97 S. 106

S. 292/293), ansonsten die Anmeldung abzuweisen ist und dem Gesuchsteller der Beizug einer Urkundsperson empfohlen werden kann. Das Grundbuchamt wird dadurch keineswegs zu einem "Beratungsbüro"; der Grundbuchverwalter nimmt vielmehr die ihm von Gesetzes wegen obliegenden Pflichten wahr. Das erwähnte Urteil des Bundesgerichts (BGE 45 I 311 E. 2 S. 316) bringt Art. 20
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
GBV in direkten Zusammenhang mit der Verordnungsbefugnis des Bundesrates gemäss Art. 858
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 858 - 1 Die Übertragung des Register-Schuldbriefs erfolgt durch Eintragung des neuen Gläubigers in das Grundbuch aufgrund einer schriftlichen Erklärung des bisherigen Gläubigers.
1    Die Übertragung des Register-Schuldbriefs erfolgt durch Eintragung des neuen Gläubigers in das Grundbuch aufgrund einer schriftlichen Erklärung des bisherigen Gläubigers.
2    Befreiende Wirkung haben nur Leistungen des Schuldners an die Person, die im Zeitpunkt der Zahlung als Gläubiger im Grundbuch eingetragen ist.
ZGB, und LEEMANN verweist auf eine kantonale Praxis, nach welcher der Notar, der den Pfandvertrag öffentlich beurkundet oder den Eigentümer- bzw. Inhaberschuldbrief oder die Eigentümer- bzw. Inhabergült nach Art. 20 Abs. 2
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
GBV zur Eintragung angemeldet hat, als ermächtigt gilt, das Formular des Schuldbrief- oder Gülttitels auszufüllen und dem Grundbuchverwalter einzureichen (Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 857
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 857 - 1 Der Register-Schuldbrief entsteht mit der Eintragung in das Grundbuch.
1    Der Register-Schuldbrief entsteht mit der Eintragung in das Grundbuch.
2    Er wird auf den Namen des Gläubigers oder des Grundeigentümers eingetragen.
ZGB). Einmal abgesehen davon, dass Art. 858
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 858 - 1 Die Übertragung des Register-Schuldbriefs erfolgt durch Eintragung des neuen Gläubigers in das Grundbuch aufgrund einer schriftlichen Erklärung des bisherigen Gläubigers.
1    Die Übertragung des Register-Schuldbriefs erfolgt durch Eintragung des neuen Gläubigers in das Grundbuch aufgrund einer schriftlichen Erklärung des bisherigen Gläubigers.
2    Befreiende Wirkung haben nur Leistungen des Schuldners an die Person, die im Zeitpunkt der Zahlung als Gläubiger im Grundbuch eingetragen ist.
ZGB eine bundesrätliche Verordnungsbefugnis nur für die "Formen des Schuldbriefes und der Gült", für die Formulare mithin (eindeutig die lateinischen Gesetzestexte: "le formulaire des cédules hypothécaires et des lettres de rente"; "i formulari delle cartelle ipotecarie e delle rendite fondiarie"), vorsieht und Art. 20 Abs. 2
SR 211.432.1 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV)
GBV Art. 20 Grundstücksbeschreibung - 1 Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
1    Die Grundstücksbeschreibung enthält Angaben wie:
a  Lage (Strasse, Ort, Flurbezeichnung) des Grundstücks;
b  Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften;
c  gegebenenfalls flächenmässige Ausdehnung des Rechts bei selbstständigen und dauernden Rechten;
d  Gebäude und deren Nummern;
e  Anzahl Räume und Lage von Stockwerkeinheiten;
f  Steuer- und Versicherungswert.
2    Die Angaben der Grundstücksbeschreibung haben keine Grundbuchwirkung (Art. 971-974 ZGB).
3    Das Grundbuchamt kann diese Angaben aus anderen Systemen beziehen.
4    Beim Inkrafttreten dieser Verordnung bestehende Anmerkungen und Bemerkungen in der Grundstücksbeschreibung behalten ihre Gültigkeit.
GBV deshalb in dieser Bestimmung keine Stütze finden kann, rechtfertigte eine - im übrigen wenig verbreitete - kantonale Spezialität aufgrund der klaren bundesgesetzlichen Regelung über die Ausstellung des Pfandtitels keine Beeinträchtigung der Befugnis des Eigentümers, selbst anzumelden. Nach Art. 857 Abs. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 857 - 1 Der Register-Schuldbrief entsteht mit der Eintragung in das Grundbuch.
1    Der Register-Schuldbrief entsteht mit der Eintragung in das Grundbuch.
2    Er wird auf den Namen des Gläubigers oder des Grundeigentümers eingetragen.
ZGB werden Schuldbrief und Gült durch den Grundbuchverwalter ausgestellt, weshalb den kantonalen Sonderordnungen von Bundesrechts wegen auch keine materielle Bedeutung zukommen kann (LEEMANN, ebenda). Der Grundbuchverwalter hat in diesem Bereich eine Leistungspflicht. Der Auffassung, das Grundbuchamt sei "ausschliesslich ein Register", muss insoweit widersprochen werden.
Decision information   •   DEFRITEN
Document : 121 III 97
Date : 16. Februar 1995
Published : 31. Dezember 1995
Source : Bundesgericht
Status : 121 III 97
Subject area : BGE - Zivilrecht
Subject : Art. 963 ff. ZGB und Art. 20 GBV; Voraussetzungen der Eintragung eines Inhaberschuldbriefes in das Grundbuch. Die Voraussetzungen,


Legislation register
EG: 209
GBV: 11  18  20
ZGB: 634  656  799  857  858  859  949  963  965
BGE-register
112-II-322 • 112-II-430 • 115-II-349 • 116-II-291 • 121-III-97 • 45-I-311 • 49-II-19 • 55-I-341 • 66-I-88 • 71-II-262 • 88-II-162 • 93-II-82 • 98-IA-281
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Der bernische Notar
1985 S.38
ZBGR
70/1989 S.135 • 70/1989 S.143 • 71/1990 S.133 • 71/1990 S.137
SJZ
6/1910 S.362
ZBJV
71/1935 S.567