Urteilskopf

119 II 473

95. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Dezember 1993 i.S.
Rösch Waschmittel AG gegen Lever AG (Berufung)

Regeste (de):

Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG; Markenschutz; Verwechslungsgefahr zwischen zwei
Marken. Keine Verwechslungsgefahr besteht zwischen den für Waschmittel
bestimmten Marken "Radion" und "Radomat".

Regeste (fr):

Art. 3 al. 1 let. c LPM; protection des marques; risque de confusion entre
deux marques. Il n'existe aucun risque de confusion entre les marques "Radion"
et "Radomat" destinées à des lessives.

Regesto (it):

Art. 3 cpv. 1 lett. c LMF; protezione delle marche; rischio di confusione tra
due marche. Non esiste alcun rischio di confusione tra le marche "Radion" e
"Radomat" destinate a delle liscive.

Sachverhalt ab Seite 473

BGE 119 II 473 S. 473

A.- Die Sunlight AG war Inhaberin der erstmals am 6. April 1935 für
Waschmittel hinterlegten Marke "Radion". Mit Eintrag vom 13. März 1987 wurde
die Firma Sunlight AG in Lever AG geändert. Die Rösch Waschmittel AG
produziert und verkauft in der Schweiz ihrerseits verschiedene Waschmittel,
wobei sie eines davon unter der Marke "Radomat" vertreibt. Sie hinterlegte
diese Wortmarke am 8. Juli 1987.
Mit Schreiben vom 21. Juli 1989 teilte die Lever AG der Rösch Waschmittel AG
mit, die Marke "Radomat" sei mit "Radion" stark verwechselbar, weshalb sie
aufgefordert werde, die Marke in Zukunft nicht mehr zu verwenden. Die Rösch
Waschmittel AG antwortete am 8. August 1989, sie teile diese Auffassung nicht
und könne die erbetene Bestätigung, die Marke "Radomat" nicht zu benutzen,
nicht

BGE 119 II 473 S. 474

abgeben. Am 1. Februar 1991 stellte die Lever AG fest, dass die Rösch
Waschmittel AG der Aufforderung nach Löschung der Marke "Radomat" nicht
nachgekommen sei, und beharrte auf ihrem ursprünglichen Begehren. Auch die
Rösch Waschmittel AG bekräftigte ihren bereits früher eingenommenen
Standpunkt.
Die darauf von der Lever AG erhobene Unterlassungs- und Nichtigkeitsklage
wurde vom Handelsgericht des Kantons St. Gallen mit Urteil vom 6. April 1993
geschützt. Die Beklagte hat dieses Urteil mit Berufung angefochten, die vom
Bundesgericht gutgeheissen wird.

Auszug aus den Erwägungen:

Aus den Erwägungen:

2. Die Beklagte wirft dem Handelsgericht in zweifacher Hinsicht eine
Verletzung von Bundesrecht vor. Zum einen, macht sie geltend, habe das Gericht
unzutreffenderweise die von ihr erhobene Verwirkungseinrede abgewiesen. Zum
andern habe die Vorinstanz in Verletzung von Art. 3 Abs. 1 lit. c und Art. 13
MSchG (SR 232.11) entschieden, die beiden Marken "Radomat" und "Radion" seien
verwechselbar, d.h. zu wenig unterscheidungskräftig. Wie es sich mit dem
ersten
Vorbringen verhält, kann offenbleiben, da sich - wie zu zeigen sein wird - der
zweite Einwand als begründet erweist und die Klage aus diesem Grund in
Gutheissung der Berufung abzuweisen ist.
a) Das neue Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und
Herkunftsangaben (MSchG, AS 1993 274 ff.) ist mit Ausnahme von Art. 36 am 1.
April 1993 in Kraft getreten. Nach Art. 76 Abs. 1 MSchG unterstehen die beim
Inkrafttreten dieses Gesetzes hinterlegten oder eingetragenen Marken -
abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen - von diesem Zeitpunkt an
dem neuen Recht. Mit dem Handelsgericht ist somit vom neuen Gesetz auszugehen.
Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG sind vom Markenschutz
ausgenommen Zeichen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder
gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus
eine Verwechslungsgefahr ergibt. Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, hält
diese Bestimmung einen markenrechtlichen Grundsatz fest, der, allerdings in
anderer Formulierung, schon in Art. 6 aMSchG enthalten war. Ein Zeichen ist
demnach dann vom Markenschutz ausgeschlossen, wenn wegen seiner Ähnlichkeit
mit einer älteren Marke für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung
besteht, wobei es auch nach neuem
Recht

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dem Richter obliegt, anhand allgemeiner und objektiver Kriterien zu
beurteilen, ob eine Verwechslungsgefahr besteht oder nicht (Botschaft des
Bundesrates zum MSchG, BBl 1991 I 21). Da das MSchG in diesem Punkt materiell
keine neue Regelung enthält, können weiterhin zum alten Recht ergangene
Entscheide beigezogen werden.
b) Unbestritten ist, dass zwischen den durch die beiden Zeichen
gekennzeichneten Waren vorliegend Warengleichartigkeit besteht, da sowohl
"Radion" wie "Radomat" als Bezeichnung für Waschmittel benützt werden. Zu
Recht nicht angefochten wird ausserdem die Auffassung des Handelsgerichts, für
die Frage der genügenden Unterscheidbarkeit seien die beiden Marken als
solche, wie sie eingetragen sind, unabhängig von der jeweiligen Ausstattung,
zu vergleichen.
c) Die Verwechslungsgefahr wird als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei
geprüft. Dies gilt auch insoweit, als sie sich nach dem Verständnis des
allgemeinen Publikums, welches die streitigen Leistungen in Anspruch nimmt,
beurteilt. Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist dabei für den Bereich des
gesamten Kennzeichnungsrechts ein einheitlicher (BGE 117 II 199 E. 2a S.
201,BGE 116 II 365 E. 4a S. 370, je mit weiteren Hinweisen).
Grundfunktion bzw. Zweck der Marke ist, die gekennzeichneten Waren von
ähnlichen oder gleichartigen Waren zu unterscheiden, um eine
Individualisierung der Waren oder auch des Herstellers durch die Verbraucher
zu ermöglichen, die so in die Lage versetzt werden sollen, ein einmal
geschätztes Produkt aus der Menge gleichartigen Angebots wiederzufinden
(CARL-STEPHAN SCHWEER, Die erste Markenrechts-Richtlinie der Europäischen
Gemeinschaft und der Rechtsschutz bekannter Marken, Diss. Freiburg im
Breisgau, 1992, S. 31 mit Hinweisen). Dabei hat der angerufene Richter die
Unterscheidbarkeit zweier Marken gemäss ständiger Rechtsprechung nach dem
Gesamteindruck zu beurteilen, den sie insbesondere beim kaufenden Publikum
hinterlassen, der jedoch auch durch einen einzelnen Bestandteil entscheidend
beeinflusst werden kann (BGE 112 II 362 E. 2 S. 364 mit Hinweisen; KAMEN
TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Band I, S. 147 f. mit
weiteren
Hinweisen). Ein strenger Massstab ist insbesondere anzulegen, wenn die Waren
weitgehend identisch sind und wenn es sich um Massenartikel des täglichen
Gebrauchs handelt (BGE 117 II 321 E. 4 S. 326 mit Hinweisen). Bei Marken, die
nur aus einem Wort bestehen, wird der Gesamteindruck durch deren Klang und
Schriftbild bestimmt. Der Klang seinerseits ist bedingt durch das Silbenmass,
die

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Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale, während das Bild vor
allem durch die Wortlänge und durch die Gleichartigkeit oder Verschiedenheit
der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet wird (BGE 102 II 122 E. 2 S. 126, 90
II 43 E. 5 S. 48,BGE 88 II 378 E. 2).
d) Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, besteht in bezug auf die
Aufeinanderfolge der Vokale insofern ein Unterschied, als sie bei "Radion"
"A-I-O" und bei "Radomat" "A-O-A" lautet. Ebenfalls richtig ist, dass beide
Marken an sich dreisilbig sind, wobei freilich in "Radion" die beiden letzten
Silben ("dion") infolge der Verbindung des "i" mit dem "o" gewöhnlicherweise
als nur eine Silbe gehört werden. Bei den zwei Zeichen stimmt lediglich die
erste Silbe, nämlich das "Ra", überein. Die weiteren Silben "di" und "do"
können deutlich unterschieden werden; bei "di" in
"Radion" ist der helle Vokal "i" vorhanden, während in "Radomat" das klar
unterscheidbare, dunklere "o" enthalten ist. Völlig verschieden lauten mit
"on" bzw. "mat" die dritten Silben. Mit Recht wendet die Beklagte ein, die
Übereinstimmung lediglich einer Silbe in zwei dreisilbigen Marken könne nicht
zu einem übereinstimmenden Gesamteindruck führen. Dies selbst dann nicht, wenn
mit dem Handelsgericht davon ausgegangen wird, dass nicht nur "Radion",
sondern auch "Radomat" wohl üblicherweise auf der ersten und nicht auf der
letzten Silbe betont wird. Die von der Vorinstanz ebenfalls
vorgenommene Aufteilung der Vergleichszeichen in die Bestandteile "Rad-ion"
und "Rad-omat" ergibt kein anderes Ergebnis. Wohl stimmen die ersten drei
Buchstaben ("Rad") überein, doch sind die restlichen deutlich verschieden; den
drei Buchstaben "I-O-N" stehen die vier Buchstaben "O-M-A-T" gegenüber.
Abgesehen davon, dass es fraglich ist, ob es sich bei den Bestandteilen "ion"
bzw. "(o)mat" um eigentliche Endungen handelt, kann jedenfalls nicht gesagt
werden, der Gesamteindruck werde entscheidend durch den Bestandteil "Rad"
geprägt. Dass, wie die Vorinstanz ausführt, "Radion" und "Radomat"
aufgrund ihres Wortklanges schliesslich gewisse Ähnlichkeiten aufweisen,
reicht nicht aus, um bei einer Beurteilung nach dem Gesamteindruck eine
Verwechslungsgefahr zu bejahen.
Verwechslungsgefahr bedeutet nicht schon die blosse, entfernte Möglichkeit
einer Verwechslung, sondern sie setzt voraus, dass der
Durchschnittsverbraucher wahrscheinlich einer Verwechslung unterliegt
(BRUNNER/HUNZIKER, Die Verwechslungsgefahr von Marken und das erhöhte
Rechtsschutzbedürfnis des Markeninhabers im Marketing, in Marke und Marketing,
Bern 1990, S. 330). Dies ist hier entgegen der Ansicht des Handelsgerichts zu
verneinen, und

BGE 119 II 473 S. 477

zwar auch bei Anlegung des bei Identität der Waren sowie bei Massenartikeln
des täglichen Gebrauchs verlangten strengen Massstabes. Denn einerseits ist
davon auszugehen, dass die schweizerische Durchschnittskäuferin - nicht
zuletzt aufgrund der intensiven Werbung - bezüglich Waschmittel über ein recht
gutes Erinnerungsvermögen verfügt und zwischen dem seit langem bekannten
"Radion" und der neuen Marke "Radomat" sehr wohl zu unterscheiden vermag.
Anderseits genügt die Gemeinsamkeit der ersten drei Buchstaben ("Rad") nicht
für die Annahme, "Radion" und "Radomat" seien Serienmarken, bzw. der
Verkehr würde deswegen zur Annahme verleitet, die mit dem zweiten Zeichen
versehene Ware sei von derselben kommerziellen Herkunft wie die mit dem ersten
Zeichen versehene Ware. Dies träfe nur zu, wenn der Verkehr aufgrund des
Gesamteindruckes in der jüngeren Marke das Originalzeichen zu erkennen
vermöchte oder wenn der gleiche Wortstamm in den beiden Zeichen nach
Auffassung der Verbraucher auf ein bestimmtes Unternehmen hinwiese
(BRUNNER/HUNZIKER, a.a.O., S. 332 f.). Beides ist im vorliegenden Fall zu
verneinen. Sowohl das Schriftbild wie vor allem auch der Wortklang schliessen
bei einem
Vergleich zwischen "Radion" und "Radomat" die Verwechslungsgefahr aus, der
Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG bzw. Art. 6 Abs. 1 aMSchG begegnen soll (vgl.BGE
112 II 362 E. 2 S. 364).
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 119 II 473
Datum : 21. Dezember 1993
Publiziert : 31. Dezember 1993
Gericht : Bundesgericht
Status : 119 II 473
Sachgebiet : BGE - Zivilrecht
Regeste : Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG; Markenschutz; Verwechslungsgefahr zwischen zwei Marken. Keine...


Stichwortregister
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102-II-1 • 112-II-1 • 116-II-1 • 117-II-1 • 119-II-1 • 88-II-1
Gesetzesregister
MSchG: 3, 13, 36, 76
AS
AS 1993/274
BBl
1991/I/21