118 III 27
10. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. April 1992 i.S. M. gegen Appellationshof des Kantons X. (staatsrechtliche Beschwerde)
Regeste (de):
- Art. 4
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 4 Langues nationales - Les langues nationales sont l'allemand, le français, l'italien et le romanche.
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).334
1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).334 2 Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance. SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 191 - 1 Le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice.
1 Le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice. 2 Lorsque toute possibilité de règlement amiable des dettes selon les art. 333 ss est exclue, le juge prononce la faillite.364 - Der aus Art. 4
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 4 Langues nationales - Les langues nationales sont l'allemand, le français, l'italien et le romanche.
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).334
1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).334 2 Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance.
Regeste (fr):
- Art. 4 Cst., art. 169 et art. 191 LP; droit à l'assistance judiciaire.
- Le droit à l'assistance judiciaire découlant de l'art. 4 Cst. est en principe aussi garanti pour la procédure de faillite ensuite d'une déclaration d'insolvabilité (changement de jurisprudence). Aux conditions usuelles d'octroi de l'assistance judiciaire, le débiteur est libéré de l'obligation de fournir l'avance de frais prévue à l'art. 169 LP. En revanche, le droit à un avocat d'office n'existe pas pour la procédure d'ouverture de la faillite.
Regesto (it):
- Art. 4 Cost., art. 169 e art. 191 LEF; diritto all'assistenza giudiziaria.
- Il diritto all'assistenza giudiziaria sgorgante dall'art. 4 Cost. è, in linea di principio, pure garantito per la procedura di fallimento in seguito a una dichiarazione d'insolvenza (cambiamento della giurisprudenza). Riservati i presupposti generali, esso libera il debitore dall'obbligo di versare l'anticipo delle spese previsto dall'art. 169 LEF; un diritto al gratuito patrocinio non sussiste per la procedura di apertura del fallimento.
Sachverhalt ab Seite 27
BGE 118 III 27 S. 27
A.- M. erklärte sich beim Gerichtspräsidenten zahlungsunfähig und verlangte gestützt auf Art. 191
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 191 - 1 Le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice. |
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1 | Le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice. |
2 | Lorsque toute possibilité de règlement amiable des dettes selon les art. 333 ss est exclue, le juge prononce la faillite.364 |
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 191 - 1 Le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice. |
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1 | Le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice. |
2 | Lorsque toute possibilité de règlement amiable des dettes selon les art. 333 ss est exclue, le juge prononce la faillite.364 |
BGE 118 III 27 S. 28
Verbeiständung durch Fürsprecher S. als Amtsanwalt sowohl für das Konkursverfahren als auch im Verfahren um die unentgeltliche Prozessführung vor dem Gerichtspräsidenten. Der Appellationshof des Kantons X. wies den Rekurs am 9. Oktober 1991 vollumfänglich ab.
B.- M. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 4 Langues nationales - Les langues nationales sont l'allemand, le français, l'italien et le romanche. |
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Eine Verletzung von Art. 4
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 4 Langues nationales - Les langues nationales sont l'allemand, le français, l'italien et le romanche. |
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 191 - 1 Le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice. |
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1 | Le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice. |
2 | Lorsque toute possibilité de règlement amiable des dettes selon les art. 333 ss est exclue, le juge prononce la faillite.364 |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 4 Langues nationales - Les langues nationales sont l'allemand, le français, l'italien et le romanche. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 64 Recherche - 1 La Confédération encourage la recherche scientifique et l'innovation.29 |
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1 | La Confédération encourage la recherche scientifique et l'innovation.29 |
2 | Elle peut subordonner son soutien notamment à l'assurance de la qualité et à la mise en place de mesures de coordination.30 |
3 | Elle peut gérer, créer ou reprendre des centres de recherche. |
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).334 |
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1 | Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).334 |
2 | Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance. |
BGE 118 III 27 S. 29
dem bundesrätlich verordneten Gebührentarif zum SchKG (Art. 52 i.V.m. Art. 55 GebTSchKG). aa) Die Bestimmungen über die Kosten im Konkursverfahren machen keinerlei Vorbehalt zugunsten der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Bundesgericht ist in seiner Rechtsprechung denn auch immer davon ausgegangen, dass ein solcher Anspruch im Betreibungsverfahren (BGE 55 I 366) und dabei insbesondere im Rechtsöffnungsverfahren (BGE 85 I 139 mit Hinweisen) nicht bestehe. Die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren der Insolvenzerklärung ist bisher nicht als willkürlich beurteilt worden (nicht veröffentlichtes Bundesgerichtsurteil i.S. S. c. Richteramt IV Bern vom 2. Juni 1978, E. 2). Die Frage, ob eine verfassungsmässige Auslegung der Art. 68
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 68 - 1 Les frais de la poursuite sont à la charge du débiteur. Le créancier en fait l'avance. L'office peut différer toute opération dont les frais n'ont pas été avancés; mais il doit en aviser le créancier. |
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1 | Les frais de la poursuite sont à la charge du débiteur. Le créancier en fait l'avance. L'office peut différer toute opération dont les frais n'ont pas été avancés; mais il doit en aviser le créancier. |
2 | Le créancier peut prélever les frais sur les premiers versements du débiteur. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 4 Langues nationales - Les langues nationales sont l'allemand, le français, l'italien et le romanche. |
SR 831.201 Règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI) RAI Art. 65 Formule de demande et autres documents - 1 Celui qui veut exercer son droit aux prestations de l'assurance doit présenter sa demande sur formule officielle.285 |
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1 | Celui qui veut exercer son droit aux prestations de l'assurance doit présenter sa demande sur formule officielle.285 |
2 | La formule de demande peut être retirée gratuitement auprès des organismes désignés par l'OFAS. |
3 | Le requérant, ou celui qui agit en son nom, joindra à sa demande son certificat d'assurance et, le cas échéant, celui de son conjoint, les carnets de timbres-cotisations, s'il y en a, et une pièce d'identité.286 |
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 17 - 1 Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait. |
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1 | Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait. |
2 | La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure. |
3 | Il peut de même être porté plainte en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié. |
4 | En cas de plainte, l'office peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée. S'il prend une nouvelle mesure, il la notifie sans délai aux parties et en donne connaissance à l'autorité de surveillance.27 |
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).334 |
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1 | Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).334 |
2 | Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance. |
BGE 118 III 27 S. 30
auch jene des Gerichtes für das Konkurserkenntnis (vgl. GILLIÉRON, a.a.O., S. 266; HANS-ULRICH WALDER, SchKG, 12. A. Zürich 1990, Verweise/Anmerkungen zu Art. 169
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).334 |
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1 | Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).334 |
2 | Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance. |
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).334 |
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1 | Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).334 |
2 | Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance. |
c) Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes gilt die Kostenvorschusspflicht gemäss Art. 169
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).334 |
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1 | Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).334 |
2 | Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance. |
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 194 - 1 Les art. 169, 170 et 173a à 176 s'appliquent aux faillites sans poursuite préalable. L'art. 169 ne s'applique toutefois pas à la faillite prévue à l'art. 192. |
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1 | Les art. 169, 170 et 173a à 176 s'appliquent aux faillites sans poursuite préalable. L'art. 169 ne s'applique toutefois pas à la faillite prévue à l'art. 192. |
2 | La communication au registre du commerce (art. 176) n'a pas lieu si le débiteur n'était pas sujet à la poursuite par voie de faillite. |
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 191 - 1 Le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice. |
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1 | Le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice. |
2 | Lorsque toute possibilité de règlement amiable des dettes selon les art. 333 ss est exclue, le juge prononce la faillite.364 |
SR 281.32 Ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OAOF) OAOF Art. 35 - 1 Si le jugement de faillite n'a pas requis du créancier ou du débiteur à la requête duquel la faillite a été prononcée le paiement d'une avance pour les frais encourus jusque et y compris la suspension de la liquidation faute d'actif ou jusqu'à l'appel aux créanciers, l'office a le droit de l'exiger des personnes légalement responsables des frais à teneur de l'article 169 LP.43 |
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1 | Si le jugement de faillite n'a pas requis du créancier ou du débiteur à la requête duquel la faillite a été prononcée le paiement d'une avance pour les frais encourus jusque et y compris la suspension de la liquidation faute d'actif ou jusqu'à l'appel aux créanciers, l'office a le droit de l'exiger des personnes légalement responsables des frais à teneur de l'article 169 LP.43 |
2 | Cette demande ne peut avoir pour conséquence de retarder la confection de l'inventaire. |
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 68 - 1 Les frais de la poursuite sont à la charge du débiteur. Le créancier en fait l'avance. L'office peut différer toute opération dont les frais n'ont pas été avancés; mais il doit en aviser le créancier. |
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1 | Les frais de la poursuite sont à la charge du débiteur. Le créancier en fait l'avance. L'office peut différer toute opération dont les frais n'ont pas été avancés; mais il doit en aviser le créancier. |
2 | Le créancier peut prélever les frais sur les premiers versements du débiteur. |
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).334 |
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1 | Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).334 |
2 | Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance. |
BGE 118 III 27 S. 31
Gläubiger eine Sicherheitsbestellung aufzuerlegen, da das Bundesgesetz alle vom Gläubiger zu erfüllenden Bedingungen in erschöpfender Weise aufzähle (BBl 1888 I 359). Die nachmaligen Art. 68
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 68 - 1 Les frais de la poursuite sont à la charge du débiteur. Le créancier en fait l'avance. L'office peut différer toute opération dont les frais n'ont pas été avancés; mais il doit en aviser le créancier. |
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1 | Les frais de la poursuite sont à la charge du débiteur. Le créancier en fait l'avance. L'office peut différer toute opération dont les frais n'ont pas été avancés; mais il doit en aviser le créancier. |
2 | Le créancier peut prélever les frais sur les premiers versements du débiteur. |
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).334 |
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1 | Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).334 |
2 | Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance. |
3. Bei Entscheidung der Frage, ob im Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung gestützt auf Art. 4
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 4 Langues nationales - Les langues nationales sont l'allemand, le français, l'italien et le romanche. |
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 191 - 1 Le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice. |
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1 | Le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice. |
2 | Lorsque toute possibilité de règlement amiable des dettes selon les art. 333 ss est exclue, le juge prononce la faillite.364 |
b) Ist der verwaltungsrechtliche Charakter des Konkursverfahrens bis zur ersten Gläubigerversammlung (Inventaraufnahme,
BGE 118 III 27 S. 32
Sicherungsmassnahmen usw.) offenkundig, mag dies für das Konkurseröffnungsverfahren vor dem Richter zweifelhaft scheinen. Nach der herrschenden Lehre bildet die Konkurseröffnung indes keine richterliche Tätigkeit im Sinne eines Erkenntnisverfahrens; das Konkursgericht wird vielmehr als Organ des Vollstreckungsrechts tätig, und sein Entscheid ist Teil des Konkursverfahrens (GILLIÉRON, a.a.O., S. 66; FAVRE, a.a.O., S. 81; HANS FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. 2, 2. A. Zürich 1968, S. 14; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 110). Diese rein betreibungsrechtlichen Charakter aufweisende Verfügung wurde nur wegen der besonderen Tragweite der Entscheidung sowie im Interesse der Rechtssicherheit dem Richter als Betreibungsorgan übertragen (AMONN, a.a.O., N 46 zu § 4). Auch das Konkurseröffnungsverfahren, für dessen Kosten die gesuchstellende Partei vorschusspflichtig ist, erweist sich somit seinem Wesen nach als verwaltungsrechtlicher Natur. c) Die Erwägungen, die im Verwaltungsbeschwerde- und Verwaltungsgerichtsverfahren sowie in bestimmten Bereichen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens zur Anerkennung eines Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege geführt haben (E. 2a/bb hiervor), sprechen dem Grundsatze nach für die Gewährung eines ebensolchen Anspruchs im Verfahren der Konkurseröffnung zufolge Insolvenzerklärung und des Konkurses bis zur ersten Gläubigerversammlung. Die unentgeltliche Prozessführung befreit dabei ganz oder teilweise von der Bezahlung der Verfahrenskosten und damit auch von der Bezahlung eines Kostenvorschusses, sofern die ersuchende Partei bedürftig ist, ihr Rechtsbegehren nicht zum vornherein aussichtslos erscheint und die verlangten Prozesshandlungen nicht unzulässig sind (BGE 112 Ia 18 mit Hinweisen). d) Die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, wie sie der Beschwerdeführer für das Einreichen der Insolvenzerklärung verlangt, drängt sich indes nicht auf. Fragen, die sich nicht leicht beantworten liessen, stellen sich dabei keine, und auch eine besondere Rechtskunde zur Abgabe der Insolvenzerklärung, die einen Anspruch auf Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes rechtfertigte, ist nicht erforderlich (vgl. BGE 115 Ia 105; BGE 112 Ia 18, je mit Hinweisen). Das diesbezügliche Verfahren ist denn auch einfach ausgestaltet: Der Schuldner, der über sein Vermögen die Generalexekution herbeiführen will, hat beim zuständigen Richter mündlich oder schriftlich zu erklären, er sei nicht mehr zahlungsfähig. Seine Insolvenz braucht er weder zu beweisen noch glaubhaft zu machen,
BGE 118 III 27 S. 33
und der Konkursrichter darf solches auch nicht fordern (CARL JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, 2 Bde., 3. A. Zürich 1911, N 3 zu Art. 191
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 191 - 1 Le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice. |
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1 | Le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice. |
2 | Lorsque toute possibilité de règlement amiable des dettes selon les art. 333 ss est exclue, le juge prononce la faillite.364 |
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 191 - 1 Le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice. |
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1 | Le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice. |
2 | Lorsque toute possibilité de règlement amiable des dettes selon les art. 333 ss est exclue, le juge prononce la faillite.364 |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
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1 | Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
2 | L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. |