BGE-117-II-410 - 1991-05-16 - BGE - Zivilrecht - Mieterstreckung; materielle Rechtskraft (Art. 273 OR; Art. 5 Abs. 2 der Schlussbestimmungen zum neuen Mietrecht). 1. Anwendungsbereich

Urteilskopf

117 II 410

76. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Mai 1991 i.S. Luzia J. gegen W. und M. H. (Berufung)
Regeste (de):

Mieterstreckung; materielle Rechtskraft (Art. 273 OR; Art. 5 Abs. 2 der Schlussbestimmungen zum neuen Mietrecht).

1. Anwendungsbereich der Übergangsbestimmung von Art. 5 Abs. 2 der Schlussbestimmungen zum neuen Mietrecht (E. 1).

2. Ist im Anschluss an eine Kündigung ein Anfechtungs- oder Erstreckungsverfahren angehoben und vor dem 1. Juli 1990 rechtskräftig erledigt worden, hat bei Inkrafttreten des neuen Mietrechts für eine Klage mit identischem Streitgegenstand keine neue Frist i.S. von Art. 273 OR zu laufen begonnen (E. 2).

3. Einem vorbehaltlosen Klagerückzug und der darauf folgenden Abschreibungsverfügung kommt materielle Rechtskraft zu (E. 3).

Regeste (fr):

Prolongation de bail; autorité de chose jugée (art. 273 CO; art. 5 al. 2 des dispositions finales du nouveau droit du bail).

1. Champ d'application de la disposition de droit transitoire figurant à l'art. 5 al. 2 des dispositions finales du nouveau droit du bail (consid. 1).

2. Lorsque, à la suite de la notification d'un congé, une action en contestation de celui-ci ou en prolongation du bail a été ouverte et définitivement liquidée avant le 1er juillet 1990, un nouveau délai au sens de l'art. 273 CO ne commence pas à courir lorsque l'objet de l'action, introduite postérieurement à l'entrée en vigueur du nouveau droit du bail, est identique à celui de la précédente (consid. 2).

3. Le retrait inconditionnel de l'action et l'ordonnance de radiation du rôle bénéficient de l'autorité de la chose jugée (consid. 3).

Regesto (it):

Protrazione della locazione; autorità di cosa giudicata (art. 273 CO; art. 5 cpv. 2 delle disposizioni finali del nuovo diritto in materia di locazione).

1. Ambito di applicazione della disposizione transitoria contenuta nell'art. 5 cpv. 2 delle disposizioni finali del nuovo diritto in materia di locazione (consid. 1).

2. Ove, in seguito a disdetta, un'azione di contestazione di quest'ultima sia stata aperta e definitivamente evasa prima del 1o luglio 1990, non comincia a correre un nuovo termine ai sensi dell'art. 273 CO se l'oggetto dell'azione promossa posteriormente all'entrata in vigore del nuovo diritto in materia di locazione sia identico a quello dell'azione precedente (consid. 2).

3. Il ritiro senza condizioni dell'azione e il relativo decreto di stralcio fruiscono dell'autorità di cosa giudicata (consid. 3).

Sachverhalt ab Seite 411

BGE 117 II 410 S. 411

A.- Zwischen Luzia J. als Mieterin und den Eheleuten Walter und Margot H. als Vermieter besteht seit dem 1. Oktober 1986 ein Mietvertrag über das Hotel Schifflände in A. zu einem jährlichen Mietzins von Fr. 72'000.--. Der Vertrag kann unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten jeweils auf den 30. September eines jeden Jahres gekündigt werden. Mit Schreiben vom 20. Juli 1989 und 5. März 1990 kündigten die Eheleute H. das Mietverhältnis auf den 30. September 1990. Mit Eingabe vom 6. April 1990 ersuchte Luzia J. das Bezirksgerichtspräsidium A., die Kündigung nichtig zu erklären, eventuell das Mietverhältnis um zwei Jahre zu erstrecken. Am 3. Mai 1990 zog ihr Anwalt das Begehren zurück, und der Vizepräsident des Bezirksgerichts
BGE 117 II 410 S. 412

schrieb das Verfahren mit Verfügung vom 7. Mai 1990 als durch Rückzug erledigt am Protokoll ab.
B.- Nachdem am 1. Juli 1990 das neue Mietrecht in Kraft getreten war, gelangte Luzia J. am 18. Juli 1990 an die Schlichtungsstelle für Mietverhältnisse der Gemeinde A. Sie beantragte erneut, die Kündigung sei ungültig zu erklären, eventuell das Mietverhältnis um sechs Jahre zu erstrecken. Die Schlichtungsstelle trat am 3. September 1990 auf das Anfechtungs- bzw. Erstreckungsgesuch nicht ein. Dieser Entscheid wurde vom Vizepräsidenten des Bezirksgerichts A. am 30. November 1990 bestätigt, und die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau wies einen dagegen eingereichten Rekurs am 21. Januar 1991 ab. Alle drei kantonalen Instanzen gelangten zum Ergebnis, dem neuen Anfechtungs- bzw. Erstreckungsbegehren stehe die materielle Rechtskraft der Abschreibungsverfügung des Vizepräsidenten des Bezirksgerichts A. vom 7. Mai 1990 entgegen. Eine Berufung der Luzia J. hat das Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen

Erwägungen:

1. Das auf den 1. Juli 1990 in Kraft getretene neue Mietrecht setzt in Art. 273 OR die Fristen fest, innert welchen eine Kündigung nach den Art. 271 und 271a OR angefochten bzw. eine Erstreckung des Mietverhältnisses im Sinne der Art. 272 -272d OR verlangt werden kann. Ist eine Kündigung vor dem 1. Juli 1990 auf einen Zeitpunkt nach diesem Datum ausgesprochen worden, so haben die Fristen gemäss Art. 5 Abs. 2 der Schlussbestimmungen zum neuen Mietrecht am 1. Juli 1990 neu zu laufen begonnen. Diese Bestimmung, die einen schwerwiegenden Eingriff in den Grundsatz der Nichtrückwirkung von Gesetzen darstellt, ist in der bundesrätlichen Botschaft vom 27. März 1985 (BBl 1985 I 1478) lediglich damit begründet worden, die dadurch entstehende Rechtsunsicherheit sei in Kauf zu nehmen, weil verhindert werden müsse, dass vorsorglich gekündigt werde, um den strengeren Bestimmungen des neuen Rechts zu entgehen. Die gleiche Regelung findet sich bereits in Art. 60 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 1985 (LPG, SR 221.213.2). Der problematische Charakter dieser Bestimmung muss aber dazu führen, sie in Zweifelsfällen nur mit Zurückhaltung anzuwenden.
BGE 117 II 410 S. 413

2. Es steht ausser Zweifel, dass in allen Fällen, in welchen ein Mieter eine unter die Übergangsbestimmung fallende Kündigung weder angefochten noch eine Mieterstreckung verlangt hat, am 1. Juli 1990 neue Fristen von 30 bzw. 60 Tagen im Sinne von Art. 273 OR zu laufen begonnen haben. Fraglich ist indessen, ob das auch dann gilt, wenn im Anschluss an die Kündigung ein Anfechtungs- oder Erstreckungsverfahren angehoben und vor dem 1. Juli 1990 rechtskräftig erledigt worden ist. In diesen Fällen gerät die Übergangsbestimmung mit den Wirkungen der materiellen Rechtskraft in Konflikt. GMÜR (Vom alten zum neuen Mietrecht, S. 20 f.) und LACHAT/MICHELI (Le nouveau droit du bail, S. 54) schliessen daraus, in einem solchen Falle könne eine rechtskräftige Streiterledigung nicht mehr in Frage gestellt werden. Etwas differenzierter argumentiert BARBEY (Commentaire du droit du bail, III/1, N. 267 Introduction). Danach ist eine Klage dann nicht verwirkt, wenn es sich nach neuem Recht um ein vom alten Recht verschiedenes Streitobjekt handelt. Indessen lässt auch dieser Autor die Wirkungen der materiellen Rechtskraft dort eintreten, wo der Sachverhalt und die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche nach altem und neuem Recht vollständig identisch sind. Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Vorliegend ist die Identität gegeben. Der Sachverhalt, auf den die Klägerin ihre Begehren stützt, ist nach altem und neuem Recht identisch, ebenso die von ihr erhobenen Ansprüche. Mit dem Begehren vom 6. April 1990 hat sie einerseits verlangt, die Kündigung sei nichtig zu erklären, weil sie im Zusammenhang mit einer Mietzinserhöhung erfolgt sei. Damit rief sie den Nichtigkeitsgrund von Art. 18 Abs. 3 BMM an. Nach neuem Recht ist eine derartige Kündigung nicht mehr nichtig, sondern bloss anfechtbar (Art. 271 und Art. 271a lit. b in Verbindung mit Art. 273 OR); der neurechtliche Anspruch geht somit etwas weniger weit. Anderseits sind auch die beiden Erstreckungsbegehren identisch; dass nach neuem Recht eine Erstreckung für eine längere Dauer verlangt werden kann, rechtfertigt es nicht, von einem anderen Streitgegenstand zu sprechen und deswegen ein neues Erstreckungsbegehren zuzulassen.
3. An den Wirkungen der materiellen Rechtskraft ändert auch der Umstand nichts, dass das frühere Verfahren nicht durch rechtskräftiges Sachurteil, sondern durch Abschreibung infolge Rückzugs des Begehrens erledigt worden ist. Einem vorbehaltlosen Klagerückzug und der gestützt darauf ergangenen Abschreibungsverfügung kommt sowohl nach Bundesrecht (BGE 105 II 151; vgl.
BGE 117 II 410 S. 414

auch Art. 73 BZP) wie nach dem massgebenden Zivilprozessrecht des Kantons Thurgau materielle Rechtskraft zu, die zur Einrede der abgeurteilten Sache führt. Das wird an sich mit der Berufung auch nicht bestritten. Dagegen macht die Klägerin geltend, es wäre stossend, wenn ihr zufolge des Klagerückzugs die Einrede der abgeurteilten Sache entgegengehalten werden könnte, während das nicht der Fall gewesen wäre, wenn sie es, statt die Klage zurückzuziehen, auf einen Nichteintretensentscheid wegen Versäumnis der Frist von Art. 267a Abs. 3 OR hätte ankommen lassen; diesfalls hätte ein prozessualer Erledigungsentscheid vorgelegen, dem keine materielle Rechtskraft zugekommen wäre. Diese Argumentation ist bereits im Ansatz verfehlt. Sofern das Erstreckungsbegehren vom 6. April 1990 verspätet war, hätte das Verfahren nicht zu einem prozessualen Erledigungsbeschluss, sondern zu einem materiellen Sachentscheid, das heisst zur Abweisung des Erstreckungsbegehrens, geführt, der materielle Rechtskraft zugekommen wäre und die zur Einrede der abgeurteilten Sache geführt hätte.
4. Ebensowenig verfängt der Einwand, der im summarischen Verfahren ergangenen Abschreibungsverfügung komme nur provisorischer Charakter und somit keine materielle Rechtskraft zu. Wie das Obergericht im angefochtenen Entscheid zutreffend ausführt, stellt der Entscheid über ein Erstreckungsbegehren ein materielles und abschliessendes Sachurteil über einen bundesrechtlichen Anspruch dar; das gilt im Falle eines Klagerückzuges folgerichtig auch für die gestützt darauf ergangene Abschreibungsverfügung.

5. Abwegig ist schliesslich auch der Einwand der Klägerin, auf diese Weise werde ihr das Recht abgeschnitten, die mit dem neuen Mietrecht (Art. 271 und 271a OR) eingeführte Anfechtbarkeit einer Kündigung geltend zu machen. Wie bereits dargelegt, will die Klägerin mit ihrer neuen Klage die Kündigung mit der Begründung anfechten, sie sei im Zusammenhang mit einem Versuch der Vermieter, eine Mietzinserhöhung durchzusetzen, erfolgt. Das aber ist, wie bereits dargelegt (E. 2 hievor), nichts anderes als die mit der ersten Klage angerufene Nichtigkeit der Kündigung gemäss Art. 18 Abs. 3 BMM.
6. Steht somit der Klage die Einrede der abgeurteilten Sache entgegen, so ist nicht mehr zu prüfen, ob die Kündigung für die Klägerin eine unzumutbare Härte zur Folge hätte.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 273
¹	Will eine Partei die Kündigung anfechten, so muss sie das Begehren innert 30 Tagen nach Empfang der Kündigung der Schlichtungsbehörde einreichen.
²	Will der Mieter eine Erstreckung des Mietverhältnisses verlangen, so muss er das Begehren der Schlichtungsbehörde einreichen:
^a	bei einem unbefristeten Mietverhältnis innert 30 Tagen nach Empfang der Kündigung;
^b	bei einem befristeten Mietverhältnis spätestens 60 Tage vor Ablauf der Vertragsdauer.
³	Das Begehren um eine zweite Erstreckung muss der Mieter der Schlichtungsbehörde spätestens 60 Tage vor Ablauf der ersten einreichen.
⁴	Das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde richtet sich nach der ZPO103.104
⁵	Weist die zuständige Behörde ein Begehren des Mieters betreffend Anfechtung der Kündigung ab, so prüft sie von Amtes wegen, ob das Mietverhältnis erstreckt werden kann.105

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 273
¹	Will eine Partei die Kündigung anfechten, so muss sie das Begehren innert 30 Tagen nach Empfang der Kündigung der Schlichtungsbehörde einreichen.
²	Will der Mieter eine Erstreckung des Mietverhältnisses verlangen, so muss er das Begehren der Schlichtungsbehörde einreichen:
^a	bei einem unbefristeten Mietverhältnis innert 30 Tagen nach Empfang der Kündigung;
^b	bei einem befristeten Mietverhältnis spätestens 60 Tage vor Ablauf der Vertragsdauer.
³	Das Begehren um eine zweite Erstreckung muss der Mieter der Schlichtungsbehörde spätestens 60 Tage vor Ablauf der ersten einreichen.
⁴	Das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde richtet sich nach der ZPO103.104
⁵	Weist die zuständige Behörde ein Begehren des Mieters betreffend Anfechtung der Kündigung ab, so prüft sie von Amtes wegen, ob das Mietverhältnis erstreckt werden kann.105

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 273
¹	Will eine Partei die Kündigung anfechten, so muss sie das Begehren innert 30 Tagen nach Empfang der Kündigung der Schlichtungsbehörde einreichen.
²	Will der Mieter eine Erstreckung des Mietverhältnisses verlangen, so muss er das Begehren der Schlichtungsbehörde einreichen:
^a	bei einem unbefristeten Mietverhältnis innert 30 Tagen nach Empfang der Kündigung;
^b	bei einem befristeten Mietverhältnis spätestens 60 Tage vor Ablauf der Vertragsdauer.
³	Das Begehren um eine zweite Erstreckung muss der Mieter der Schlichtungsbehörde spätestens 60 Tage vor Ablauf der ersten einreichen.
⁴	Das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde richtet sich nach der ZPO103.104
⁵	Weist die zuständige Behörde ein Begehren des Mieters betreffend Anfechtung der Kündigung ab, so prüft sie von Amtes wegen, ob das Mietverhältnis erstreckt werden kann.105

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 271
¹	Die Kündigung ist anfechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst.
²	Die Kündigung muss auf Verlangen begründet werden.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 271^a
¹	Die Kündigung durch den Vermieter ist insbesondere anfechtbar, wenn sie ausgesprochen wird:
^a	weil der Mieter nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Mietverhältnis geltend macht;
^b	weil der Vermieter eine einseitige Vertragsänderung zu Lasten des Mieters oder eine Mietzinsanpassung durchsetzen will;
^c	allein um den Mieter zum Erwerb der gemieteten Wohnung zu veranlassen;
^d	während eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens, ausser wenn der Mieter das Verfahren missbräuchlich eingeleitet hat;
^e	vor Ablauf von drei Jahren nach Abschluss eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens, in dem der Vermieter:
^e1	zu einem erheblichen Teil unterlegen ist;
^e2	seine Forderung oder Klage zurückgezogen oder erheblich eingeschränkt hat;
^e3	auf die Anrufung des Richters verzichtet hat;
^e4	mit dem Mieter einen Vergleich geschlossen oder sich sonstwie geeinigt hat;
^f	wegen Änderungen in der familiären Situation des Mieters, aus denen dem Vermieter keine wesentlichen Nachteile entstehen.
²	Absatz 1 Buchstabe e ist auch anwendbar, wenn der Mieter durch Schriftstücke nachweisen kann, dass er sich mit dem Vermieter ausserhalb eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens über eine Forderung aus dem Mietverhältnis geeinigt hat.
³	Absatz 1 Buchstaben d und e sind nicht anwendbar bei Kündigungen:
^a	wegen dringenden Eigenbedarfs des Vermieters für sich, nahe Verwandte oder Verschwägerte;
^b	wegen Zahlungsrückstand des Mieters (Art. 257d);
^c	wegen schwerer Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme (Art. 257f Abs. 3 und 4);
^d	infolge Veräusserung der Sache (Art. 261);
^e	aus wichtigen Gründen (Art. 266g);
^f	wegen Konkurs des Mieters (Art. 266h).

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 272
¹	Der Mieter kann die Erstreckung eines befristeten oder unbefristeten Mietverhältnisses verlangen, wenn die Beendigung der Miete für ihn oder seine Familie eine Härte zur Folge hätte, die durch die Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen wäre.
²	Bei der Interessenabwägung berücksichtigt die zuständige Behörde insbesondere:
^a	die Umstände des Vertragsabschlusses und den Inhalt des Vertrags;
^b	die Dauer des Mietverhältnisses;
^c	die persönlichen, familiären und wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien und deren Verhalten;
^d	einen allfälligen Eigenbedarf des Vermieters für sich, nahe Verwandte oder Verschwägerte sowie die Dringlichkeit dieses Bedarfs;
^e	die Verhältnisse auf dem örtlichen Markt für Wohn- und Geschäftsräume.
³	Verlangt der Mieter eine zweite Erstreckung, so berücksichtigt die zuständige Behörde auch, ob er zur Abwendung der Härte alles unternommen hat, was ihm zuzumuten war.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 272^d - Legt der Erstreckungsentscheid oder die Erstreckungsvereinbarung nichts anderes fest, so kann der Mieter das Mietverhältnis wie folgt kündigen:
^a	bei Erstreckung bis zu einem Jahr mit einer einmonatigen Frist auf Ende eines Monats;
^b	bei Erstreckung von mehr als einem Jahr mit einer dreimonatigen Frist auf einen gesetzlichen Termin.

SR 221.213.2 Bundesgesetz vom 4. Oktober 1985 über die landwirtschaftliche Pacht (LPG) LPG Art. 60
¹	Das Gesetz gilt mit Ausnahme der Bestimmungen über die Pachtdauer und die parzellenweise Verpachtung und Zupacht auch für Pachtverträge, die vor seinem Inkrafttreten abgeschlossen oder fortgesetzt worden sind. Beginnt die Fortsetzung einer Pacht nach dem Inkrafttreten, gilt die neue Fortsetzungsdauer.
²	Lässt sich das Datum des Pachtantritts nicht mehr feststellen, so gilt der ortsübliche Frühjahrstermin 1973 als Pachtantritt.
³	Wird der Pachtvertrag vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens oder auf ein späteres Datum gekündigt, so kann die betroffene Partei bis 30 Tage nach dem Inkrafttreten des Gesetzes auf Erstreckung nach den neuen Bestimmungen klagen.
⁴	Hängige Klagen und Gesuche werden nach dem Recht beurteilt, das zur Zeit des Urteils oder Entscheids gilt.

SR 273 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess BZP Art. 73
¹	Der vor dem Richter erklärte oder dem Richter zur Verurkundung im Protokoll eingereichte Vergleich der Parteien und der Abstand einer Partei beenden den Rechtsstreit.
²	In den gerichtlichen Vergleich können ausserhalb des Prozesses liegende Streitfragen zwischen den Parteien und einer Partei mit Dritten einbezogen werden, sofern es der Beilegung des Prozesses dient.
³	Ist die Einrede erhoben worden, der Anspruch sei nicht fällig oder er sei von einer Bedingung abhängig, oder ist ein Prozessmangel gerügt worden, so kann der Kläger die Klage unter dem Vorbehalt zurücknehmen, sie nach Eintritt der Fälligkeit oder der Bedingung oder nach Behebung des Prozessmangels wieder einzureichen.
⁴	Gerichtlicher Vergleich und Abstand sind wie das Urteil vollstreckbar.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 267^a
¹	Bei der Rückgabe muss der Vermieter den Zustand der Sache prüfen und Mängel, für die der Mieter einzustehen hat, diesem sofort melden.
²	Versäumt dies der Vermieter, so verliert er seine Ansprüche, soweit es sich nicht um Mängel handelt, die bei übungsgemässer Untersuchung nicht erkennbar waren.
³	Entdeckt der Vermieter solche Mängel später, so muss er sie dem Mieter sofort melden.