BGE-113-IV-10 - 1987-06-03 - BGE - Strafrecht und Strafvollzug - Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Bedingter Strafvollzug. Eine Freiheitsentziehung von mehr als drei Monaten aufgrund einer Massnahme

Urteilskopf

113 IV 10

4. Urteil des Kassationshofes vom 3. Juni 1987 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen B. (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste (de):

Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Bedingter Strafvollzug.

Eine Freiheitsentziehung von mehr als drei Monaten aufgrund einer Massnahme nach Art. 43 , 44 , 91 oder 100bis StGB ist kein objektiver Grund für die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges.

Regeste (fr):

Art. 41 ch. 1 al. 2 CP. Sursis.

Une privation de liberté de plus de trois mois, subie en exécution d'une mesure au sens des art. 43, 44, 91 ou 100bis CP, ne constitue pas un motif objectif de refuser le sursis.

Regesto (it):

Art. 41 n. 1 cpv. 2 CP. Sospensione condizionale della pena.

Una privazione della libertà personale di più di tre mesi, subita in esecuzione di una misura ai sensi degli art. 43, 44, 91 o 100bis CP, non costituisce una ragione obiettiva per negare la sospensione condizionale della pena.

Sachverhalt ab Seite 10

BGE 113 IV 10 S. 10

A.- B. wurde am 27. Oktober 1983 durch das Strafamtsgericht Bern zu 15 Monaten Gefängnis verurteilt unter Aufschub der Strafe zugunsten einer stationären Massnahme. Zugleich wurde der vom Gerichtspräsidenten von Niedersimmental am 13. März 1979 gewährte bedingte Strafvollzug für eine Strafe von 50 Tagen Gefängnis widerrufen, wiederum unter Aufschub der Strafe zugunsten einer stationären Massnahme. Am 7. Mai 1984 wurde er auf unbestimmte Zeit in eine psychiatrische Klinik eingewiesen, eine Massnahme, die er bereits am 2. März 1983 vorzeitig angetreten hatte. Am 29. April 1985 wurde er probeweise entlassen und unter Schutzaufsicht gestellt.
B.- Mit Urteil vom 20. Januar 1987 verurteilte das Obergericht des Kantons Bern B. im Appellationsverfahren wegen verschiedener Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie Führens eines PWs ohne Führerausweis zu 10 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 4 Jahren. Es bejahte die formellen Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges, da die gut 2 Jahre, die B. im Massnahmevollzug verbracht hatte, nicht einer Strafverbüssung im Sinne von Art. 41 StGB gleichzustellen seien. Trotz gewisser Bedenken bejahte es auch die materiellen Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges, insbesondere weil sich ein unbedingter Strafvollzug für B. in seiner jetzigen Situation verheerend auswirken würde.
C.- Gegen dieses Urteil führt der Generalprokurator des Kantons Bern Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der
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angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab

Erwägungen

aus folgenden Erwägungen:

1. Der bedingte Strafvollzug kann gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nebst weiteren Voraussetzungen dann gewährt werden, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat nicht wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder eine Gefängnisstrafe von mehr als 3 Monaten verbüsst hat. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, dass eine Freiheitsentziehung von mehr als 3 Monaten aufgrund einer Massnahme (Art. 42 -44 sowie 100bis StGB) einer Strafverbüssung im Sinne der zitierten Bestimmung gleichzustellen sei, weshalb der bedingte Strafvollzug schon aus objektiven Gründen nicht gewährt werden könne. a) Der Wortlaut des Gesetzes schliesst die Gewährung des bedingten Strafvollzuges nur bei der Verbüssung einer Freiheitsstrafe von mehr als 3 Monaten aus. Dennoch ist in der Doktrin zunächst angenommen worden, der Vollzug einer freiheitsentziehenden Massnahme sei dem Vollzug einer Freiheitsstrafe generell (SCHULTZ, ZStrR 1973, S. 57; SCHULTZ, AT II, 3. Aufl., S. 92) oder doch bei bestimmten Massnahmen (LOGOZ/SANDOZ, 2. Aufl., Art. 41 N 6d: bei Massnahmen nach Art. 42 und 100bis; REHBERG, II, 4. Aufl., S. 39 bei sichernden Massnahmen) gleichzustellen.
In der Praxis wurden jedoch Bedenken an dieser Auffassung geäussert. So hat das Militärkassationsgericht angenommen, der Aufenthalt in einer Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB könne nicht mit der Verbüssung einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe gleichgesetzt werden (MKGE 9 Nr. 162). Im gleichen Sinne entschied das Kantonsgericht St. Gallen (SJZ 1986 S. 232). Das Obergericht des Kantons Thurgau (Rechenschaftsbericht 1984, S. 90 ff.) hat einerseits angenommen, dass der Aufenthalt in einer Trinkerheilanstalt gemäss Art. 44 StGB dem Vollzug einer Freiheitsstrafe gleichzustellen sei, nicht aber die Einweisung in ein Erziehungsheim gemäss Art. 91 StGB (insoweit ebenso Obergericht Aargau, SJZ 1976, S. 297). Das Obergericht des Kantons Bern nahm an, dass der Vollzug einer Massnahme in einer Anstalt für Drogensüchtige dem Vollzug einer Freiheitsstrafe
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gleichzustellen sei (Urteil der 2. Strafkammer vom 21. Januar 1986 i.S. B.). SCHULTZ hat seine ursprüngliche Meinung in der 4. Auflage aufgegeben (S. 103). Er will in Fällen des vorangegangenen Massnahmevollzuges den bedingten Strafvollzug nicht aus objektiven Gründen ausschliessen, meint allerdings, in der Regel werde die günstige Prognose fehlen, weil im Vollzug einer Massnahme eine intensivere Behandlung angeboten werden sollte als im gewöhnlichen Strafvollzug. b) Vorliegendenfalls ist gemäss den unbestrittenen Ausführungen in der Beschwerdeschrift davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner am 2. März 1983 vorzeitig eine Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in der psychiatrischen Klinik Münsingen angetreten hat. Bis zum 27. Juni 1983 befand er sich vollständig in der Klinik. In der Zeit vom 28. Juni bis 3. November 1983 konnte er auswärts arbeiten, verbrachte aber die Nacht und die Freizeit weiterhin in der Klinik. Ab anfangs November 1983 wurde er extern von der Klinik aus ärztlich und fürsorgerisch betreut. Am 29. April 1985 wurde er probeweise aus dem Massnahmevollzug entlassen unter Anordnung einer Schutzaufsicht auf unbestimmte Zeit. Die Einweisung in eine psychiatrische Klinik war offenbar aufgrund einer akuten psychotischen Krankheitsphase (Schizophrenie) indiziert. Bereits diese konkreten Umstände des vorliegenden Falles zeigen, wie problematisch es wäre, bei der Frage, ob die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gegeben sind, einen freiheitsentziehenden Massnahmevollzug von über 3 Monaten in jedem Fall dem Vollzug einer Freiheitsstrafe gleichzusetzen.
c) Dagegen sprechen im übrigen auch die folgenden grundsätzlichen Erwägungen: Massnahmen nach Art. 43 , 44 , 91 und 100bis StGB haben in erster Linie eine therapeutische Funktion. Sie unterscheiden sich deshalb im Vollzug zumeist wesentlich von demjenigen einer Freiheitsstrafe. In der Regel wird einem derartigen Massnahmevollzug nicht die Schock- und Warnwirkung zukommen, worauf das Bundesgericht in BGE 110 IV 67 bei der Frage der Gleichstellung der angerechneten Untersuchungshaft mit der verbüssten Freiheitsstrafe entscheidendes Gewicht gelegt hat. Der Vollzug einer der genannten Massnahmen kann somit nicht dem Vollzug einer Freiheitsstrafe gleichgesetzt werden.
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Anders zu entscheiden wäre bei einer Verwahrung gemäss Art. 42 StGB, da hier der Sicherungszweck im Vordergrund steht und sich der Vollzug in der Regel vom Strafvollzug nicht erheblich unterscheiden dürfte (vgl. Art. 42 Ziff. 2 StGB sowie Art. 2 Abs. 7 VStGB 1). Fragen kann man sich einzig, ob auch der Vollzug einer Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB dem einer Verwahrung gemäss Art. 42 StGB gleichzustellen wäre. Die Frage ist zu verneinen, da eine Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wenn möglich nicht in einer Strafanstalt vollzogen werden sollte, und da überdies im Falle einer Verwahrung nach Art. 43 StGB der Vollzug einer Freiheitsstrafe aufgeschoben wird (Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1 StGB), während bei der Verwahrung nach Art. 42 StGB der Strafvollzug im Verwahrungsvollzug aufgeht. Hinzukommt, dass eine Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB auch dann möglich ist, wenn mangels Schuldfähigkeit keine Strafe ausgesprochen werden kann. Eine Verwahrung nach Art. 42 StGB setzt demgegenüber stets Schuldfähigkeit und Verurteilung zu einer Strafe voraus. d) Der Beschwerdeführer beruft sich noch darauf, dass für die Strafschärfung bei Rückfall gemäss Art. 67 Abs. 2 StGB der Vollzug einer freiheitsentziehenden Massnahme dem Vollzug einer Vorstrafe gleichgestellt sei. Es wäre systemwidrig, die Gleichstellung nicht auch in Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB vorzunehmen. Es liege ein Versehen des Gesetzgebers vor. Wie dargelegt, sprechen sachliche Gründe gegen eine Gleichstellung. Dies spricht auch gegen ein Versehen des Gesetzgebers. Im übrigen besteht ein qualitativer Unterschied zwischen der Gewährung oder Verweigerung des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 41 StGB und der Rückfallstrafschärfung gemäss Art. 67 StGB.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 41 - 1 Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
¹	Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
^a	eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
^b	eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
²	Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
³	Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 43 - 1 Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen.37
¹	Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen.37
²	Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen.
³	Sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil müssen mindestens sechs Monate betragen.38 Die Bestimmungen über die Gewährung der bedingten Entlassung (Art. 86) sind auf den unbedingt zu vollziehenden Teil nicht anwendbar.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 44 - 1 Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, so bestimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren.
¹	Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, so bestimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren.
²	Für die Dauer der Probezeit kann das Gericht Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen.
³	Das Gericht erklärt dem Verurteilten die Bedeutung und die Folgen der bedingten und der teilbedingten Strafe.
⁴	Die Probezeit beginnt mit Eröffnung des Urteils, das vollstreckbar wird.39

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 91 - 1 Gegen Gefangene und Eingewiesene, welche in schuldhafter Weise gegen Strafvollzugsvorschriften oder den Vollzugsplan verstossen, können Disziplinarsanktionen verhängt werden.
¹	Gegen Gefangene und Eingewiesene, welche in schuldhafter Weise gegen Strafvollzugsvorschriften oder den Vollzugsplan verstossen, können Disziplinarsanktionen verhängt werden.
²	Disziplinarsanktionen sind:
^a	der Verweis;
^b	der zeitweise Entzug oder die Beschränkung der Verfügung über Geldmittel, der Freizeitbeschäftigung oder der Aussenkontakte;
^c	die Busse; sowie
^d	der Arrest als eine zusätzliche Freiheitsbeschränkung.
³	Die Kantone erlassen für den Straf- und Massnahmenvollzug ein Disziplinarrecht. Dieses umschreibt die Disziplinartatbestände, bestimmt die Sanktionen und deren Zumessung und regelt das Verfahren.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 41 - 1 Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
¹	Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
^a	eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
^b	eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
²	Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
³	Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 42 - 1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
¹	Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
²	Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen.34
³	Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kann auch verweigert werden, wenn der Täter eine zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat.
⁴	Eine bedingte Strafe kann mit einer Busse nach Artikel 106 verbunden werden.35

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 67 - 1 Hat jemand in Ausübung einer beruflichen oder einer organisierten ausserberuflichen Tätigkeit ein Verbrechen oder Vergehen begangen, für das er zu einer Freiheitsstrafe von über sechs Monaten verurteilt worden ist, und besteht die Gefahr, dass er seine Tätigkeit zur Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen missbrauchen wird, so kann ihm das Gericht die betreffende oder vergleichbare Tätigkeiten für sechs Monate bis zu fünf Jahren ganz oder teilweise verbieten.94
¹	Hat jemand in Ausübung einer beruflichen oder einer organisierten ausserberuflichen Tätigkeit ein Verbrechen oder Vergehen begangen, für das er zu einer Freiheitsstrafe von über sechs Monaten verurteilt worden ist, und besteht die Gefahr, dass er seine Tätigkeit zur Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen missbrauchen wird, so kann ihm das Gericht die betreffende oder vergleichbare Tätigkeiten für sechs Monate bis zu fünf Jahren ganz oder teilweise verbieten.94
²	Hat jemand gegen einen Minderjährigen oder eine andere besonders schutzbedürftige Person ein Verbrechen oder Vergehen begangen und besteht die Gefahr, dass er in Ausübung einer beruflichen oder einer organisierten ausserberuflichen Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt mit Minderjährigen oder mit anderen besonders schutzbedürftigen Personen umfasst, weitere Straftaten dieser Art begeht, so kann ihm das Gericht die betreffende Tätigkeit für ein Jahr bis zehn Jahre verbieten.
^2bis	Das Gericht kann das Verbot nach Absatz 2 lebenslänglich verhängen, wenn zu erwarten ist, dass die Dauer von zehn Jahren nicht ausreicht, damit vom Täter keine Gefahr mehr ausgeht. Es kann ein zeitlich befristetes Verbot nach Absatz 2 auf Antrag der Vollzugsbehörde jeweils um höchstens fünf Jahre verlängern, wenn dies notwendig ist, um den Täter von weiteren Verbrechen und Vergehen, wie sie Anlass für das Verbot waren, abzuhalten.95
³	Wird jemand wegen einer der nachfolgenden Straftaten zu einer Strafe verurteilt oder wird deswegen gegen ihn eine Massnahme nach den Artikeln 59-61, 63 oder 64 angeordnet, so verbietet ihm das Gericht lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst:
^a	Menschenhandel (Art. 182), sofern er die Straftat zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung an einem minderjährigen Opfer begangen hat;
^b	sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187), sexuelle Handlungen mit Abhängigen (Art. 188) oder sexuelle Handlungen mit Minderjährigen gegen Entgelt (Art. 196);
^c	sexueller Übergriff und sexuelle Nötigung (Art. 189), Vergewaltigung (Art. 190), Missbrauch einer urteilsunfähigen oder zum Widerstand unfähigen Person (Art. 191), Ausnützung einer Notlage oder Abhängigkeit (Art. 193), Täuschung über den sexuellen Charakter einer Handlung (Art. 193a), Exhibitionismus (Art. 194), Förderung der Prostitution (Art. 195), unbefugtes Weiterleiten von nicht öffentlichen sexuellen Inhalten (Art. 197a) oder sexuelle Belästigungen (Art. 198), sofern er die Straftat an oder vor einem minderjährigen Opfer begangen hat;
^d	Pornografie (Art. 197):
^d1	nach Artikel 197 Absatz 1 oder 3,
^d2	nach Artikel 197 Absatz 4 oder 5, sofern die Gegenstände oder Vorführungen sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt hatten.97
⁴	Wird jemand wegen einer der nachfolgenden Straftaten zu einer Strafe verurteilt oder wird deswegen gegen ihn eine Massnahme nach den Artikeln 59-61, 63 oder 64 angeordnet, so verbietet ihm das Gericht lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu volljährigen, besonders schutzbedürftigen Personen umfasst, sowie jede berufliche oder jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit im Gesundheitsbereich mit direktem Patientenkontakt:
^a	Menschenhandel (Art. 182) zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung, sexueller Übergriff und sexuelle Nötigung (Art. 189), Vergewaltigung (Art. 190), Missbrauch einer urteilsunfähigen oder zum Widerstand unfähigen Person (Art. 191), Ausnützung einer Notlage oder Abhängigkeit (Art. 193), Täuschung über den sexuellen Charakter einer Handlung (Art. 193a), Exhibitionismus (Art. 194), Förderung der Prostitution (Art. 195), unbefugtes Weiterleiten von nicht öffentlichen sexuellen Inhalten (Art. 197a) oder sexuelle Belästigungen (Art. 198), sofern er die Straftat begangen hat an oder vor:98
^a1	einem volljährigen, besonders schutzbedürftigen Opfer, oder
^a2	einem volljährigen nicht besonders schutzbedürftigen Opfer, das zum Widerstand unfähig oder urteilsunfähig war oder sich aufgrund einer körperlichen oder psychischen Abhängigkeit nicht zu Wehr setzen konnte;
^b	Pornografie (Art. 197 Abs. 2 erster Satz und Abs. 4 oder 5), sofern die Gegenstände oder Vorführungen zum Inhalt hatten:
^b1	sexuelle Handlungen mit volljährigen, besonders schutzbedürftigen Opfern, oder
^b2	sexuelle Handlungen mit volljährigen, nicht besonders schutzbedürftigen Opfern, die zum Widerstand unfähig oder urteilsunfähig waren oder sich aufgrund einer körperlichen oder psychischen Abhängigkeit nicht zur Wehr setzen konnten.99
^4bis	Das Gericht kann in besonders leichten Fällen ausnahmsweise von der Anordnung eines Tätigkeitsverbotes nach Absatz 3 oder 4 absehen, wenn ein solches Verbot nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten, wie sie Anlass für das Verbot sind. Von der Anordnung eines Tätigkeitsverbotes darf jedoch nicht abgesehen werden, wenn der Täter:
^a	verurteilt worden ist wegen Menschenhandel (Art. 182), sexueller Nötigung (Art. 189 Abs. 2 und 3), Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 2 und 3), Missbrauch einer urteilsunfähigen oder zum Widerstand unfähigen Person (Art. 191) oder Förderung der Prostitution (Art. 195); oder
^b	gemäss den international anerkannten Klassifikationskriterien pädophil ist.101
⁵	Wird der Täter im selben Verfahren wegen mehrerer Straftaten zu einer Strafe verurteilt oder wird gegen ihn deswegen eine Massnahme angeordnet, so legt das Gericht fest, welcher Anteil der Strafe oder welche Massnahme auf eine Straftat entfällt, die ein Tätigkeitsverbot nach sich zieht. Dieser Strafanteil, die Massnahme sowie die Straftat sind massgebend dafür, ob ein Tätigkeitsverbot nach Absatz 1, 2, 2bis, 3 oder 4 verhängt wird. Die Strafanteile für mehrere einschlägige Straftaten werden addiert. Es können mehrere Tätigkeitsverbote verhängt werden.102
⁶	Das Gericht kann für die Dauer der Verbote Bewährungshilfe anordnen.103
⁷	...104