109 II 260
57. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 3 mai 1983 dans la cause Fédération de l'industrie suisse du tabac contre Denner A.G. (recours en réforme)
Regeste (de):
- Kartellgesetz.
- Art. 19 Abs. 2 KG. Der Richter, der das Gutachten der Kartellkommission eingeholt hat, ist daran nicht gebunden (E. 3d).
- Art. 5 Abs. 2 lit. c KG. Aufgezwungene Preise für Tabakwaren stellen eine geeignete Vorkehr dar, um die kleinen Lebensmittelgeschäfte und die Kioske zu unterstützen; daran besteht ein öffentliches Interesse (E. 7-8).
- Überprüfung der Vorkehr unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit (E. 10).
Regeste (fr):
- Loi sur les cartels.
- Art. 19 al. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 19 Organisation
1 La commission est indépendante des autorités administratives. Elle peut se composer de chambres dotées chacune du pouvoir de décision. Elle peut, dans des cas particuliers, charger un membre de sa présidence de régler des affaires urgentes ou d'importance mineure. 2 La commission est rattachée administrativement au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR)26. - Art. 5 al. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 5 Accords illicites
1 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. 2 Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: a lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et b lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. 3 Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: a qui fixent directement ou indirectement des prix; b qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; c qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. 4 Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 - Examen de la mesure sous l'angle du principe de la proportionnalité (consid. 10).
Regesto (it):
- Legge sui cartelli.
- Art. 19 cpv. 2 LC. Il giudice che ha chiesto il parere della Commissione dei cartelli non ne è vincolato (consid. 3d).
- Art. 5 cpv. 2 lett. c LC. L'imposizione di prezzi per i manufatti di tabacco costituisce una misura idonea a sostenere i piccoli negozi di generi alimentari e i chioschi, ciò che corrisponde a un interesse pubblico (consid. 7-8).
- Esame della misura sotto il profilo della proporzionalità (consid. 10).
Sachverhalt ab Seite 260
BGE 109 II 260 S. 260
A.- La Fédération de l'industrie suisse du tabac (FIST) groupe l'Association suisse des fabricants de cigarettes, l'Association suisse des fabricants de cigares, l'Association suisse des fabricants de tabac à fumer et le Gruppo ticinese industriali del tabacco; la plupart des fabricants de produits du tabac travaillant en Suisse sont affiliés à ces associations. La FIST édicte notamment des
BGE 109 II 260 S. 261
normes, obligatoires pour ses membres, concernant les conditions de vente faites aux clients. Sont considérés comme clients directs de l'industrie d'une part les grossistes, d'autre part certains détaillants, pour autant que les uns et les autres atteignent un chiffre d'affaires minimum; les autres entreprises doivent s'approvisionner auprès des grossistes. Denner A.G. est une entreprise de commerce de denrées alimentaires et de tabac. Elle limite au minimum ses prestations à la clientèle autres que la fourniture des biens vendus, ce qui lui permet de vendre à des prix avantageux ("discount"). En 1973, son chiffre d'affaires était au minimum de 500 millions de francs; il provenait à concurrence de 18%, soit 90 millions de francs, de la vente des produits du tabac, spécialement des cigarettes; Denner A.G. estime à 1,35 million de francs (1,5%) son bénéfice net sur ces produits. Pour son approvisionnement en tabac, elle passe par le canal de la FIST en qualité de client direct.
Selon une réglementation de la FIST en vigueur depuis le 1er janvier 1973, Denner A.G. obtenait les articles achetés avec un rabais global de 3,5% sur le prix de fabrique; cela lui permettait, à son tour, d'accorder à sa clientèle un rabais de 20% par rapport au prix de détail imprimé sur les emballages. Le 22 juin 1973, à la suite d'interventions des entreprises vendant les articles de tabac, la FIST adopta une réglementation, entrée en vigueur le 1er septembre 1973, qui prévoyait un "rabais pour respect de marge". Cette réglementation avait comme conséquence, pour Denner A.G., que celle-ci pourrait bénéficier d'un rabais de 0,75% au maximum pour achat en grandes séries, de 0,25% à titre de promotion de vente et de 2,75% pour respect de marge si elle s'engageait à vendre à ses clients à des prix au moins égaux à 103,5% du prix de fabrique; ce taux fut ultérieurement porté à 104% avec effet au 1er mai 1982.
B.- Denner A.G. a ouvert action contre la FIST, en demandant au Tribunal de constater que les mesures prises par la défenderesse le 22 juin 1973 étaient illicites au sens de l'art. 4
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions |
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1 | Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. |
2 | Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9 |
2bis | Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10 |
3 | Par concentration d'entreprises, on entend: |
a | la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres; |
b | toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci. |
BGE 109 II 260 S. 262
Après avoir requis notamment un avis de la Commission des cartels et un rapport d'expertise, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a admis l'action en principe par jugement du 21 juin 1982, constaté l'illicéité des mesures prises le 22 juin 1973 par la défenderesse ("critère pour respect de marge de 2,75%"), interdit à la défenderesse d'appliquer ces mesures à la demanderesse et renvoyé à un jugement ultérieur les conclusions en dommages-intérêts.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet de la demande. Le Tribunal fédéral admet le recours, annule le jugement attaqué et rejette la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. d) La recourante fait implicitement à la cour cantonale le reproche d'avoir violé l'art. 19 al. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 19 Organisation |
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1 | La commission est indépendante des autorités administratives. Elle peut se composer de chambres dotées chacune du pouvoir de décision. Elle peut, dans des cas particuliers, charger un membre de sa présidence de régler des affaires urgentes ou d'importance mineure. |
2 | La commission est rattachée administrativement au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR)26. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 19 Organisation |
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1 | La commission est indépendante des autorités administratives. Elle peut se composer de chambres dotées chacune du pouvoir de décision. Elle peut, dans des cas particuliers, charger un membre de sa présidence de régler des affaires urgentes ou d'importance mineure. |
2 | La commission est rattachée administrativement au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR)26. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 19 Organisation |
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1 | La commission est indépendante des autorités administratives. Elle peut se composer de chambres dotées chacune du pouvoir de décision. Elle peut, dans des cas particuliers, charger un membre de sa présidence de régler des affaires urgentes ou d'importance mineure. |
2 | La commission est rattachée administrativement au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR)26. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 19 Organisation |
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1 | La commission est indépendante des autorités administratives. Elle peut se composer de chambres dotées chacune du pouvoir de décision. Elle peut, dans des cas particuliers, charger un membre de sa présidence de régler des affaires urgentes ou d'importance mineure. |
2 | La commission est rattachée administrativement au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR)26. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 19 Organisation |
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1 | La commission est indépendante des autorités administratives. Elle peut se composer de chambres dotées chacune du pouvoir de décision. Elle peut, dans des cas particuliers, charger un membre de sa présidence de régler des affaires urgentes ou d'importance mineure. |
2 | La commission est rattachée administrativement au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR)26. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 19 Organisation |
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1 | La commission est indépendante des autorités administratives. Elle peut se composer de chambres dotées chacune du pouvoir de décision. Elle peut, dans des cas particuliers, charger un membre de sa présidence de régler des affaires urgentes ou d'importance mineure. |
2 | La commission est rattachée administrativement au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR)26. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 19 Organisation |
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1 | La commission est indépendante des autorités administratives. Elle peut se composer de chambres dotées chacune du pouvoir de décision. Elle peut, dans des cas particuliers, charger un membre de sa présidence de régler des affaires urgentes ou d'importance mineure. |
2 | La commission est rattachée administrativement au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR)26. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 19 Organisation |
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1 | La commission est indépendante des autorités administratives. Elle peut se composer de chambres dotées chacune du pouvoir de décision. Elle peut, dans des cas particuliers, charger un membre de sa présidence de régler des affaires urgentes ou d'importance mineure. |
2 | La commission est rattachée administrativement au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR)26. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 19 Organisation |
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1 | La commission est indépendante des autorités administratives. Elle peut se composer de chambres dotées chacune du pouvoir de décision. Elle peut, dans des cas particuliers, charger un membre de sa présidence de régler des affaires urgentes ou d'importance mineure. |
2 | La commission est rattachée administrativement au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR)26. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
BGE 109 II 260 S. 263
cour cantonale a eu raison de s'écarter de l'avis de la Commission.
7. a) Dans le cadre de l'art. 5 al. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
BGE 109 II 260 S. 264
fait de sa nature et de la façon dont elle est appliquée (art. 5 al. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
BGE 109 II 260 S. 265
diminution des marges bénéficiaires, mais cette circonstance n'a pas de portée propre en ce qui concerne l'appoint fourni par la marge de bénéfice brut résultant des prix imposés. cc) La cour cantonale donne différentes indications numériques quant à l'évolution du nombre des magasins d'alimentation et du chiffre d'affaires des détaillants traditionnels, pour en déduire "qu'une réduction quasi linéaire des commerces indépendants en alimentation s'est opérée avant comme après l'entrée en vigueur - le 1er septembre 1973 - de la réglementation introduite par la FIST". On ne saurait cependant en tirer aucune déduction sur l'évolution qui se serait produite si les prix imposés sur le tabac avaient été supprimés et - ce que la cour cantonale n'examine pas - si tous les prix imposés dans le commerce des denrées alimentaires avaient été supprimés. Le Tribunal cantonal cite aussi l'expert judiciaire qui indique que l'ordre du marché pour le tabac n'a pas ralenti la régression du nombre des petits commerces. L'expert tient cependant pour vraisemblable que cet ordre du marché a freiné l'évolution s'agissant des commerces de denrées alimentaires pour lesquels le tabac représentait une part relativement élevée du chiffre d'affaires. dd) La cour cantonale pense que, si elle était réelle, l'incidence des prix imposés dans le tabac sur la capacité de concurrence des commerces alimentaires aurait dû apparaître lors de l'introduction de ces prix imposés en 1973, alors qu'on constate qu'elle n'a eu aucun effet sensible. Pour les raisons déjà indiquées, on ne saurait en tirer des déductions quant à l'évolution qui se serait produite sans l'introduction des prix imposés. Le régime de liberté des prix n'a d'ailleurs duré que de 1970 à 1973 (Publ. CC 1976 p. 232), soit durant une période relativement brève pendant laquelle les articles de marque n'étaient plus non plus soumis au régime des prix imposés, de sorte qu'il est malaisé de définir avec précision quels en ont été les effets. ee) Le Tribunal cantonal considère ensuite que la capacité de concurrence des petites entreprises du secteur alimentaire n'a pas pu être influencée par des prix imposés ne concernant que 5 ou 10%, voir 2 ou 3% de leur chiffre d'affaires. Cet argument ignore toutefois l'incidence possible d'autres facteurs sur la situation de ces détaillants. Sans doute les seuls prix imposés dans les articles de tabac leur apportent-ils une aide limitée; mais l'existence et l'efficacité de cette aide peuvent difficilement être niées quant à la fraction de leur chiffre d'affaires relative aux produits de tabac;
BGE 109 II 260 S. 266
cette aide peut être accrue notamment par des prix imposés instaurés, pour les mêmes motifs, sur d'autres articles vendus par ces détaillants, ainsi que par d'autres mesures de protection, notamment par une meilleure organisation de cette branche de commerce. Même si l'on admet, avec la cour cantonale et le Conseil fédéral dans son message susmentionné (FF 1982 III 248 ss, 277) que le commerce de détail traditionnel n'est pas voué à la disparition, il est donc patent que l'aide apportée par les prix imposés est propre à lui fournir une certaine assistance par le bénéfice que ces prix lui permettent de réaliser. L'appréciation de la cour cantonale selon laquelle, dans les relations entre grands magasins pratiquant des prix très bas et un commerce de détaillants traditionnels bien organisé, "la force d'attraction des prix y devient secondaire par rapport à d'autres facteurs", ne tient pas suffisamment compte du rôle des prix dans un marché régi par la libre concurrence et de la force d'attraction - relevée par la Commission des cartels - du prix de certains articles (tels ceux du tabac), propre à attirer le client pour l'achat d'autres articles également. ff) La cour cantonale considère enfin que, si les détaillants de la branche alimentaire rendent vraiment des services pour assurer une distribution capillaire du tabac, il serait possible de leur accorder des avantages financiers spéciaux sous forme de rabais de fonction correspondant à des prestations particulières de leur part (ATF 94 II 334). La demanderesse s'élève cependant aussi contre une pareille solution, l'avantage ainsi envisagé correspondant à son avis à une restriction inadmissible à la concurrence; la défenderesse n'y est pas favorable non plus, prétendant qu'elle donnerait lieu à de grosses difficultés (le système des rabais de fonction avait été appliqué précédemment, cf. ATF 91 II 25 ss). L'aide ainsi envisagée, à titre éventuel, par la cour cantonale suppose aussi l'existence d'un intérêt prépondérant et l'efficacité d'une pareille mesure; or si l'aide est utile et efficace, elle peut également être apportée par le recours aux prix minimums imposés. Dans l'arrêt Denner A.G. du 28 novembre 1972, concernant le cartel de la bière, le Tribunal fédéral considérait notamment ce qui suit (ATF 98 II 380 s.): Il est dans le cours normal des choses que la guerre des prix, liée à la suppression des prix imposés, conduise à une réduction de la marge du commerce de détail sur le marché de la bière. Rien n'indique que ce marché évoluera différemment de ce que l'expérience a montré pour les autres articles de marque après la suppression des prix imposés. Les petits détaillants
BGE 109 II 260 S. 267
devraient en particulier vendre la bière normale sensiblement plus cher que les magasins "discount", en raison de leur structure défavorable quant aux frais. Ils ne pourraient guère compter sur le service à la clientèle pour s'assurer la vente de la bière, ce service n'étant d'aucune aide pour les articles courants. La baisse des prix causée par la suppression des prix imposés entraînerait donc un déplacement non négligeable de la clientèle des magasins de détail vers les magasins "discount", soit une diminution des points de vente de la bière. Il est vrai qu'on assiste depuis quelques années à un processus de concentration sur le marché des denrées alimentaires. Mais cette évolution est notamment due à l'abandon des prix imposés pour les articles de marque et s'accélérerait si les prix imposés pour la bière étaient supprimés. Les défenderesses ont le droit d'assurer l'application de leurs prix imposés si elles remplissent les conditions légales, quand bien même les prix imposés ont été supprimés pour les autres articles de marque. Les considérations qui précèdent restent d'actualité et sont applicables mutatis mutandis au marché du tabac. Cette jurisprudence a d'ailleurs manifestement servi de fondement à la réglementation adoptée en 1973 par le cartel du tabac (Publ. CC 1976 p. 394; cf. aussi l'organisation cartellaire du marché du tabac, ATF 91 II 25 ss, ATF 94 II 329 ss), dont les membres ont pu penser de bonne foi qu'elle correspondait à l'ordre légal en vigueur; l'exigence de la sécurité du droit s'opposerait à ce que l'on s'en écarte sans nécessité. L'arrêt ATF 98 II 365 ss a été critiqué par MERZ (La société anonyme suisse 1973 p. 127 ss et RJB 1974 p. 47 ss), qui reproche au Tribunal fédéral d'avoir admis sans preuve que le maintien des prix imposés sur la bière renforçait la structure d'un réseau de distribution des denrées alimentaires dans l'intérêt général. Cette critique n'est pas fondée. En effet, comme on l'a vu, il n'est pas nécessaire que la mesure cartellaire suffise à elle seule à maintenir ou établir une structure. Par ailleurs, l'évolution passée avait montré que la suppression des prix imposés entraînait une chute des prix de détail, donc une diminution du bénéfice brut et une réduction, voire une suppression du bénéfice net chez les petits détaillants; on pouvait en déduire qu'à l'avenir aussi une suppression des prix imposés entraînerait, sur les articles en question, une diminution ou une suppression de bénéfices, ainsi qu'une désaffection de la clientèle attirée par les prix des grands commerces, et que la capacité de concurrence de ces petits commerces serait réduite en conséquence. Il est d'ailleurs notoire que ces commerces sont
BGE 109 II 260 S. 268
particulièrement exposés à disparaître sous l'effet de la concurrence des prix. Il faut en déduire que le maintien des prix imposés est de nature à leur venir en aide. Enfin, on a également vu plus haut que le maintien d'un certain réseau de distribution capillaire des denrées alimentaires était dans l'intérêt public.
8. a) La Commission des cartels estime que les prix imposés sur les articles de tabac correspondent aussi à l'intérêt général parce qu'ils apportent une aide financière aux kiosques, utiles à l'intérêt général pour la diffusion de la presse d'information et d'opinion (Publ. CC 1977 p. 114). La cour cantonale nie que les kiosques soient en mesure de contribuer de manière importante à la réalisation d'un tel objectif. b) Dans son arrêt Schmidt-Agence S.A. et consorts, du 7 décembre 1976, le Tribunal fédéral a admis "d'une part les difficultés notoires de la presse écrite, dues notamment à la concurrence de la radio et de la télévision, d'autre part et surtout l'intérêt général de l'ensemble de la population au maintien d'une presse diversifiée, ce qui suppose une diffusion rapide des informations et des opinions, non seulement par les moyens audio-visuels, mais aussi par l'imprimé" (ATF 102 II 442). Ces considérations, elles aussi, n'ont pas perdu de leur pertinence et de leur actualité. Sans doute le plus grand nombre des exemplaires de journaux ne sont-ils pas distribués dans le pays par les kiosques, mais par voie de porteurs ou par la poste, et les kiosques ne s'implantent-ils en général pas dans les endroits les plus décentralisés, comme le relève la cour cantonale. Les kiosques n'en contribuent pas moins, de façon sensible, à la diffusion et au maintien d'une presse diversifiée, en tenant à la disposition du public un large éventail de publications et grâce à un réseau de distribution étendu. Pour les mêmes motifs que s'agissant des détaillants du commerce des denrées alimentaires, les prix imposés sont propres à aider les kiosques. Il en est de même des détaillants spécialisés vendant des journaux, à l'égal des kiosques.
9. Les conditions d'application de l'exception prévue par l'art. 5 al. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
10. Si elle est admissible dans son principe, la mesure cartellaire doit aussi respecter dans son ampleur le principe de la proportionnalité.
BGE 109 II 260 S. 269
a) On peut se demander si la mesure incriminée, justifiée au regard de l'art. 5 al. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
Le système des rabais de fonction peut, théoriquement, sembler préférable, puisqu'il permettrait de n'accorder un avantage économique qu'aux personnes pour lesquelles il est justifié; il implique des difficultés pratiques indéniables, lorsqu'il s'agit de déterminer qui peut justifier d'un tel intérêt et d'empêcher que le rabais ne profite en fait à des acheteurs ne le méritant pas. Or le choix de la mesure cartellaire appartient en premier lieu au cartel, auquel la jurisprudence reconnaît une certaine latitude dans l'ampleur de la mesure choisie (ATF 91 II 40, ATF 98 II 378). En l'espèce, le cartel n'en a pas abusé; il pouvait considérer que les prix imposés profitaient pour l'essentiel aux détaillants en alimentation, kiosques et magasins de tabac spécialisés fonctionnant à l'égal de kiosques et que ceux-ci étaient des points de vente plus importants que les restaurants, automates, stations d'essence, etc.; la mesure adoptée n'excède donc pas de façon évidente l'intérêt à protéger. b) Un prix imposé ne doit pas non plus être excessif quant à son montant (art. 5 al. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
BGE 109 II 260 S. 270
pratiquée par la demanderesse. La mesure incriminée représente un compromis défendable entre les intérêts en présence des différents détaillants concernés; elle permet en particulier à la demanderesse de vendre les articles de tabac avec un rabais substantiel par rapport au prix de détail imprimé - 15% selon déclarations concordantes des parties -, tout en garantissant aux détaillants du commerce alimentaire un minimum réduit de bénéfice et en les mettant à l'abri du risque que leur concurrent Denner A.G. vende ces articles au particulier à un prix inférieur à celui auquel ils peuvent eux-mêmes se les procurer, du fait que les petits détaillants ne bénéficient pas d'un rabais de quantité. c) La sanction attachée au non-respect du prix imposé doit également répondre à l'exigence de la proportionnalité (MATILE, op.cit., p. 239 ss, 249 ss). A cet égard, une suppression de rabais n'apparaît pas un moyen inadéquat et en l'occurrence la quotité n'en apparaît pas non plus disproportionnée.
11. La mesure cartellaire attaquée étant licite, selon l'art. 5
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |