Urteilskopf

108 II 115

23. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 juin 1982 dans la cause X. c. Y. (recours en réforme)
Regeste (de):

• Kündigungsfrist beim Arbeitsvertrag (Art. 336 Abs. 2 OR).


• Die Tatsache, dass der Vertrag eine für Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleichlautende Kündigungsfrist enthält, schliesst eine Verletzung der zwingenden Vorschrift von Art. 336 Abs. 2 OR nicht aus, wenn die Festlegung des Zeitpunkts, ab dem die Frist zu laufen beginnt, einseitig dem Arbeitgeber zusteht.

Regeste (fr):

• Délai de résiliation du contrat de travail (Art. 336 al. 2

  SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 336 [1]
  	1.	Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
  		a.	wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
  		b.	weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
  		c.	ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
  		d.	weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
  		e. [2]	weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
  	2.	Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
  		a.	weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
  		b.	während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
  		c. [3]	im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
  	3.	Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre. [4]
  [1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 18. März 1988, in Kraft seit 1. Jan. 1989 (AS 1988 1472; BBl 1984 II 551). [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 des Zivildienstgesetzes vom 6. Okt. 1995, in Kraft seit 1. Okt. 1996 (AS 1996 1445; BBl 1994 III 1609). [3] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 17. Dez. 1993, in Kraft seit 1. Mai 1994 (AS 1994 804; BBl 1993 I 805). [4] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 17. Dez. 1993, in Kraft seit 1. Mai 1994 (AS 1994 804; BBl 1993 I 805).

  CO).


• Le fait que le contrat stipule un délai de résiliation de durée identique pour l'employeur et le travailleur n'exclut pas une violation de la disposition impérative de l'art. 336 al. 2

  SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 336 [1]
  	1.	Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
  		a.	wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
  		b.	weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
  		c.	ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
  		d.	weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
  		e. [2]	weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
  	2.	Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
  		a.	weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
  		b.	während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
  		c. [3]	im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
  	3.	Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre. [4]
  [1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 18. März 1988, in Kraft seit 1. Jan. 1989 (AS 1988 1472; BBl 1984 II 551). [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 des Zivildienstgesetzes vom 6. Okt. 1995, in Kraft seit 1. Okt. 1996 (AS 1996 1445; BBl 1994 III 1609). [3] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 17. Dez. 1993, in Kraft seit 1. Mai 1994 (AS 1994 804; BBl 1993 I 805). [4] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 17. Dez. 1993, in Kraft seit 1. Mai 1994 (AS 1994 804; BBl 1993 I 805).

  CO, lorsque la fixation du moment dès lequel le délai commence à courir appartient unilatéralement à l'employeur.

Regesto (it):

• Termine di disdetta del contratto di lavoro (Art. 336 cpv. 2

  SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 336 [1]
  	1.	Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
  		a.	wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
  		b.	weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
  		c.	ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
  		d.	weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
  		e. [2]	weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
  	2.	Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
  		a.	weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
  		b.	während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
  		c. [3]	im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
  	3.	Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre. [4]
  [1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 18. März 1988, in Kraft seit 1. Jan. 1989 (AS 1988 1472; BBl 1984 II 551). [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 des Zivildienstgesetzes vom 6. Okt. 1995, in Kraft seit 1. Okt. 1996 (AS 1996 1445; BBl 1994 III 1609). [3] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 17. Dez. 1993, in Kraft seit 1. Mai 1994 (AS 1994 804; BBl 1993 I 805). [4] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 17. Dez. 1993, in Kraft seit 1. Mai 1994 (AS 1994 804; BBl 1993 I 805).

  CO).


• Il fatto che il contratto preveda un termine di disdetta di uguale durata per il datore di lavoro e per il lavoratore non esclude una violazione della disposizione imperativa dell'art. 336 cpv. 2

  SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 336 [1]
  	1.	Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
  		a.	wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
  		b.	weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
  		c.	ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
  		d.	weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
  		e. [2]	weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
  	2.	Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
  		a.	weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
  		b.	während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
  		c. [3]	im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
  	3.	Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre. [4]
  [1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 18. März 1988, in Kraft seit 1. Jan. 1989 (AS 1988 1472; BBl 1984 II 551). [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 des Zivildienstgesetzes vom 6. Okt. 1995, in Kraft seit 1. Okt. 1996 (AS 1996 1445; BBl 1994 III 1609). [3] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 17. Dez. 1993, in Kraft seit 1. Mai 1994 (AS 1994 804; BBl 1993 I 805). [4] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 17. Dez. 1993, in Kraft seit 1. Mai 1994 (AS 1994 804; BBl 1993 I 805).

  CO ove spetti unilateralmente al datore di lavoro di fissare il momento dal quale il termine comincia a decorrere.

Sachverhalt ab Seite 115

BGE 108 II 115 S. 115

Par contrat de travail du 23 août 1976, X. a été engagé au service de la Société Y. à Lausanne pour une période allant du 1er septembre 1976 au 31 août 1977 avec, ensuite, tacite reconduction du contrat, susceptible d'être résilié deux mois à l'avance pour la fin d'un mois.
BGE 108 II 115 S. 116

En mai 1978, les parties sont convenues que X. irait travailler pour le compte de la Société à Conakry (Guinée) en qualité de délégué. Un contrat du 2 mai 1978 et une lettre d'accompagnement fixèrent le statut des parties à ce sujet. Le contrat liait les parties pour une période de deux ans dès l'arrivée de X. en Guinée (fin mai 1978), avec possibilité de reconduction tacite. Toutefois, l'art. I al. 3 du contrat prévoyait: "La Société se réserve expressément la faculté:
a) de rappeler le délégué en tout temps à Lausanne;
b) de déplacer le délégué ailleurs, les conditions de ce contrat devant alors être adaptées.
Dans ces deux éventualités a) et b), les parties auront la possibilité de dénoncer prématurément le contrat moyennant un préavis de trois mois." Arrivé à Conakry à fin mai 1978, X. fut rappelé à Lausanne, par lettre de la Société du 8 mars 1979 avec effet au 28 mars 1979. Se prétendant victime d'une résiliation immédiate injustifiée, X. demanda à son employeur le paiement d'une indemnité correspondant au salaire qu'il aurait touché pendant deux ans comme délégué en Guinée. La Société s'y opposa. Le 12 novembre 1979, celle-ci déclara résilier le contrat de travail pour le 31 janvier 1980. Se prévalant du contrat du 2 mai 1978, le travailleur soutint que la résiliation ne pouvait être donnée que pour fin mai 1980 et il offrit vainement ses services jusque-là. Par jugement du 29 avril 1981, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a, sur ce point, admis la demande du travailleur. Les deux parties ont recouru en réforme.

Erwägungen


Extrait des considérants:


4. a) Selon la disposition impérative (art. 361

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 361
	1.	Durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag darf von den folgenden Vorschriften weder zuungunsten des Arbeitgebers noch des Arbeitnehmers abgewichen werden:Artikel 321c: Absatz 1 (Überstundenarbeit)Artikel 323: Absatz 4 (Vorschuss)Artikel 323b: Absatz 2 (Verrechnung mit Gegenforderungen)Artikel 325: Absatz 2 (Abtretung und Verpfändung von Lohnforderungen)Artikel 326: Absatz 2 (Zuweisung von Arbeit)Artikel 329d: Absätze 2 und 3 (Ferienlohn)Artikel 331: Absätze 1 und 2 (Zuwendungen für die Personalfürsorge)Artikel 331b: (Abtretung und Verpfändung von Forderungen auf Vorsorgeleistungen) [1]... [2]Artikel 334: Absatz 3 (Kündigung beim langjährigen Arbeitsverhältnis)Artikel 335: (Kündigung des Arbeitsverhältnisses)Artikel 335k: (Sozialplan während eines Konkurs- oder eines Nachlassverfahrens) [3]Artikel 336: Absatz 1 (Missbräuchliche Kündigung)Artikel 336a: (Entschädigung bei missbräuchlicher Kündigung)Artikel 336b: (Geltendmachung der Entschädigung)Artikel 336d: (Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitnehmer)Artikel 337: Absätze 1 und 2 (Fristlose Auflösung aus wichtigen Gründen)Artikel 337b: Absatz 1 (Folgen bei gerechtfertigter Auflösung)Artikel 337d: (Folgen bei ungerechtfertigtem Nichtantritt oder Verlassen der Arbeitsstelle)Artikel 339: Absatz 1 (Fälligkeit der Forderungen)Artikel 339a: (Rückgabepflichten)Artikel 340b: Absätze 1 und 2 (Folgen der Übertretung des Konkurrenzverbotes)Artikel 342: Absatz 2 (Zivilrechtliche Wirkungen des öffentlichen Rechts)... [4]Artikel 346: (Vorzeitige Auflösung des Lehrvertrages)Artikel 349c: Absatz 3 (Verhinderung an der Reisetätigkeit)Artikel 350: (Besondere Kündigung)Artikel 350a: Absatz 2 (Rückgabepflichten). [5]
	2.	Abreden sowie Bestimmungen von Normalarbeitsverträgen und Gesamtarbeitsverträgen, die von den vorstehend angeführten Vorschriften zuungunsten des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers abweichen, sind nichtig.
[1] Eingefügt durch Anhang Ziff. 2 des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dez. 1993, in Kraft seit 1. Jan. 1995 (AS 1994 2386; BBl 1992 III 533). [2] Aufgehoben durch Anhang Ziff. 2 des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dez. 1993, mit Wirkung seit 1. Jan. 1995 (AS 1994 2386; BBl 1992 III 533). [3] Eingefügt durch Anhang des BG vom 21. Juni 2013, in Kraft seit 1. Jan. 2014 (AS 2013 4111; BBl 2010 6455). [4] Aufgehoben durch Anhang Ziff. 5 des Gerichtsstandsgesetzes vom 24. März 2000, mit Wirkung seit 1. Jan. 2001 (AS 2000 2355; BBl 1999 III 2829). [5] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 18. März 1988, in Kraft seit 1. Jan. 1989 (AS 1988 1472; BBl 1984 II 551).

CO) de l'art. 336 al. 2

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 336 [1]
	1.	Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
		a.	wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
		b.	weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
		c.	ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
		d.	weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
		e. [2]	weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
	2.	Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
		a.	weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
		b.	während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
		c. [3]	im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
	3.	Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre. [4]
[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 18. März 1988, in Kraft seit 1. Jan. 1989 (AS 1988 1472; BBl 1984 II 551). [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 des Zivildienstgesetzes vom 6. Okt. 1995, in Kraft seit 1. Okt. 1996 (AS 1996 1445; BBl 1994 III 1609). [3] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 17. Dez. 1993, in Kraft seit 1. Mai 1994 (AS 1994 804; BBl 1993 I 805). [4] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 17. Dez. 1993, in Kraft seit 1. Mai 1994 (AS 1994 804; BBl 1993 I 805).

CO, les délais de congé ne peuvent pas être différents pour les deux parties; si un accord prévoit le contraire, le délai le plus long est applicable aux deux parties. La Société, se plaçant dans la situation postérieure à l'exercice du droit de rappel par l'employeur, considère qu'à ce moment-là les délais de résiliation - fondés sur l'art. I in fine du contrat du 2 mai 1978 ou sur le contrat du 23 août 1976 - étaient les mêmes pour les deux parties et qu'en conséquence la cour cantonale aurait violé l'art. 336 al. 2

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 336 [1]
	1.	Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
		a.	wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
		b.	weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
		c.	ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
		d.	weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
		e. [2]	weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
	2.	Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
		a.	weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
		b.	während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
		c. [3]	im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
	3.	Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre. [4]
[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 18. März 1988, in Kraft seit 1. Jan. 1989 (AS 1988 1472; BBl 1984 II 551). [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 des Zivildienstgesetzes vom 6. Okt. 1995, in Kraft seit 1. Okt. 1996 (AS 1996 1445; BBl 1994 III 1609). [3] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 17. Dez. 1993, in Kraft seit 1. Mai 1994 (AS 1994 804; BBl 1993 I 805). [4] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 17. Dez. 1993, in Kraft seit 1. Mai 1994 (AS 1994 804; BBl 1993 I 805).

CO en fixant le terme de résiliation à fin mai 1980. Elle concède que cette disposition aurait pu s'appliquer si elle avait exercé son droit de rappel en vue d'user ensuite de son droit de résiliation, ce qui l'aurait mise dans une position préférable à celle du

BGE 108 II 115 S. 117


travailleur qui aurait dû attendre jusqu'à fin mai 1980 l'expiration du délai de deux ans; elle conteste cependant que cela ait été le cas en l'occurrence, car elle ne se serait décidée que par la suite à résilier, au vu de l'attitude du travailleur après son retour en Suisse. Il est exact que, si l'on se place exclusivement après l'exercice du droit de rappel, les deux parties ont la faculté de résilier selon les mêmes délais et le travailleur pourrait, lui aussi, profiter de son rappel pour exercer le droit de résiliation avec délai de trois mois (deuxième contrat) ou deux mois (premier contrat). En revanche, si l'on se place avant l'exercice du droit de rappel, la possibilité accordée à l'employeur d'exercer successivement - et de façon unilatérale - son droit de rappel et de résiliation lui permettrait d'obtenir en définitive une résiliation pour une date antérieure à l'expiration du délai de deux ans, liant le travailleur; en cela, le contrat lui accorde des conditions de résiliation plus favorables que celles qui sont imposées au travailleur, ce qui est contraire au but de l'art. 336 al. 2

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 336 [1]
	1.	Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
		a.	wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
		b.	weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
		c.	ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
		d.	weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
		e. [2]	weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
	2.	Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
		a.	weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
		b.	während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
		c. [3]	im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
	3.	Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre. [4]
[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 18. März 1988, in Kraft seit 1. Jan. 1989 (AS 1988 1472; BBl 1984 II 551). [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 des Zivildienstgesetzes vom 6. Okt. 1995, in Kraft seit 1. Okt. 1996 (AS 1996 1445; BBl 1994 III 1609). [3] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 17. Dez. 1993, in Kraft seit 1. Mai 1994 (AS 1994 804; BBl 1993 I 805). [4] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 17. Dez. 1993, in Kraft seit 1. Mai 1994 (AS 1994 804; BBl 1993 I 805).

CO; peu importe qu'en rappelant son travailleur, l'employeur ait ou non l'intention de résilier; il suffit que le droit de rappel permette cet effet. Si l'on considère les dispositions sur la résiliation en appréciant le contrat dans son ensemble, force est de reconnaître qu'économiquement, si l'on se plaçait exclusivement après l'exercice du droit de rappel, le travailleur serait plus exposé que l'employeur à une résiliation dommageable; en effet, si l'employeur estime devoir rappeler le travailleur, la cause en résidera généralement en ce que son travail n'a point donné satisfaction ou que sa rémunération a été tenue pour une charge trop élevée, deux hypothèses dans lesquelles le travailleur apparaît particulièrement exposé à une résiliation de son contrat de travail; en revanche, le travailleur resterait lié par le délai fixe de deux ans prévu dans le contrat. Compte tenu du but de la loi qui entend accorder aux deux parties une protection équivalente (cf. ATF 96 II 52), il apparaît donc indiqué d'apprécier la conformité du contrat à l'art. 336 al. 2

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 336 [1]
	1.	Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
		a.	wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
		b.	weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb;
		c.	ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
		d.	weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
		e. [2]	weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
	2.	Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
		a.	weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt;
		b.	während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
		c. [3]	im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
	3.	Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre. [4]
[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 18. März 1988, in Kraft seit 1. Jan. 1989 (AS 1988 1472; BBl 1984 II 551). [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 des Zivildienstgesetzes vom 6. Okt. 1995, in Kraft seit 1. Okt. 1996 (AS 1996 1445; BBl 1994 III 1609). [3] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 17. Dez. 1993, in Kraft seit 1. Mai 1994 (AS 1994 804; BBl 1993 I 805). [4] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 17. Dez. 1993, in Kraft seit 1. Mai 1994 (AS 1994 804; BBl 1993 I 805).

CO en tenant compte globalement de l'effet du droit de rappel et de résiliation. Les circonstances du cas particulier montrent du reste la justesse de cette solution, puisque la résiliation - même si elle n'a pas été décidée d'emblée par l'employeur - apparaît néanmoins comme la conséquence des difficultés nées du séjour à Conakry. C'est ainsi à juste titre que la cour cantonale a jugé que la résiliation ne pouvait être donnée que pour fin mai 1980. Le montant qu'elle a alloué de ce fait au demandeur n'est pas contesté.