Urteilskopf

107 III 29

8. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. April 1981 i.S. C. Bank gegen D. AG (staatsrechtliche Beschwerde)
Regeste (de):

• Arrestbewilligungsverfahren.


• Nach der abschliessenden bundesrechtlichen Regelung wird der Arrestschuldner im Arrestbewilligungsverfahren nicht angehört.

Regeste (fr):

• Procédure d'autorisation du séquestre.


• Le droit fédéral, qui règle de manière exhaustive la procédure d'autorisation du séquestre, exclut la faculté pour le débiteur de s'y faire entendre.

Regesto (it):

• Procedura relativa alla concessione del sequestro.


• Il diritto federale, che disciplina in modo esauriente la procedura con cui è concesso il sequestro, esclude un diritto del debitore sequestratario d'essere sentito nella medesima.

Sachverhalt ab Seite 29

BGE 107 III 29 S. 29

Der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich erliess am 28. März 1980 auf Begehren der D. AG einen Arrestbefehl gegen die C. Bank. Gegen den Arrestbefehl und den zur Prosequierung des Arrestes erwirkten Zahlungsbefehl erhob die Arrestschuldnerin beim Obergericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde, die jedoch mit Beschluss
BGE 107 III 29 S. 30

vom 14. November 1980 abgewiesen wurde. Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Arrestschuldnerin, dieser Beschluss sowie der Arrest- und der Zahlungsbefehl seien aufzuheben. Die Gläubigerin beantragt Abweisung der Beschwerde; das Obergericht hat keine Gegenbemerkungen eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

1. Art. 279 Abs. 1

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 279 - 1 Le créancier qui a fait opérer un séquestre sans poursuite ou action préalable doit requérir la poursuite ou intenter action dans les dix jours à compter de la réception du procès-verbal.
1	Le créancier qui a fait opérer un séquestre sans poursuite ou action préalable doit requérir la poursuite ou intenter action dans les dix jours à compter de la réception du procès-verbal.
2	Si le débiteur forme opposition, le créancier doit requérir la mainlevée de celle-ci ou intenter action en reconnaissance de la dette dans les dix jours à compter de la date à laquelle le double du commandement de payer lui a été notifié. Si la requête de mainlevée est rejetée, le créancier doit intenter action dans les dix jours à compter de la notification de cette décision.497
3	Si le débiteur n'a pas formé opposition, le créancier doit requérir la continuation de la poursuite dans les vingt jours à compter de la date à laquelle le double du commandement de payer lui a été notifié. Si l'opposition a été écartée, le délai commence à courir à l'entrée en force de la décision écartant l'opposition. La poursuite est continuée par voie de saisie ou de faillite, suivant la qualité du débiteur.498
4	Si le créancier a intenté l'action en reconnaissance de dette sans poursuite préalable, il doit requérir la poursuite dans les dix jours à compter de la notification du jugement.
5	Les délais prévus par le présent article ne courent pas:
1	pendant la procédure d'opposition ni pendant la procédure de recours contre la décision sur opposition;
2	pendant la procédure de constatation de la force exécutoire relevant de la Convention du 30 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale499 ni pendant la procédure de recours contre la constatation de la force exécutoire.500

SchKG, wonach gegen den Arrestbefehl weder Berufung noch Beschwerde stattfindet, verbietet es den Kantonen nicht, gegen Arrestbefehle ein ausserordentliches kantonales Rechtsmittel vorzusehen, und auch die staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht ist zulässig, soweit mit ihr Rügen erhoben werden, die nicht Gegenstand der Arrestaufhebungsklage bilden können (BGE 103 Ia 494 ff., mit Hinweisen), was insbesondere mit Bezug auf die Frage gilt, ob der Arrestgläubiger seine Forderung hinreichend glaubhaft gemacht habe. Dasselbe muss folgerichtig auch für die im vorliegenden Fall erhobene weitere Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs gelten, die ebenfalls nicht im Rahmen einer Arrestaufhebungsklage vorgebracht werden kann. Da dem Obergericht als Kassationsinstanz nur beschränkte Kognition zustand, kann mit der staatsrechtlichen Beschwerde neben dem obergerichtlichen Urteil auch der Arrestbefehl des Einzelrichters angefochten werden (BGE 104 Ia 83 E. 2b, 136 E. 2a, 204 E. 1b; BGE 94 I 459 ff.), und endlich ist es nach der Rechtsprechung auch zulässig, zusammen mit der Aufhebung des Arrestbefehls auch jene des gestützt auf den Arrestbefehl erwirkten Zahlungsbefehls zu beantragen (BGE 106 Ia 146 /147 E. 2c, BGE 86 I 27, BGE 82 I 79 /80). Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist somit einzutreten, und die gestellten Anträge sind zulässig.
2. Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, der Einzelrichter habe ihr das rechtliche Gehör verweigert, indem er den Arrestbefehl erlassen habe, ohne sie jemals anzuhören. Seit dem Inkrafttreten des SchKG steht die schweizerische Rechtslehre einhellig auf dem Standpunkt, die Anhörung des Schuldners durch die Arrestbehörde vor Erlass des Arrestbefehls
BGE 107 III 29 S. 31

sei von Bundesrechts wegen ausgeschlossen (BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 837; JAEGER, N. 3 und 7 zu Art. 272

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 272 - 1 Le séquestre est autorisé par le juge du for de la poursuite ou par le juge du lieu où se trouvent les biens, à condition que le créancier rende vraisemblable:488
1	Le séquestre est autorisé par le juge du for de la poursuite ou par le juge du lieu où se trouvent les biens, à condition que le créancier rende vraisemblable:488
1	que sa créance existe;
2	qu'on est en présence d'un cas de séquestre;
3	qu'il existe des biens appartenant au débiteur.
2	Lorsque le créancier est domicilié à l'étranger et qu'il n'a pas élu domicile en Suisse, il est réputé domicilié à l'office des poursuites.

SchKG; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 215; FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 364; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, S. 377; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl., N. 1 zu Art. 321

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 321 Introduction du recours - 1 Le recours, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance de recours dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation (art. 239).
1	Le recours, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance de recours dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation (art. 239).
2	Le délai est de dix jours pour les décisions prises en procédure sommaire et les ordonnances d'instruction, à moins que la loi n'en dispose autrement.
3	La décision ou l'ordonnance attaquée doit être jointe au dossier, pour autant qu'elle soit en mains du recourant.
4	Le recours pour retard injustifié peut être formé en tout temps.

ZPO; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 38 zu § 213 ZPO). Damit in Einklang steht, soweit ersichtlich, die Praxis in sämtlichen Kantonen, ohne dass darin je eine Gehörsverweigerung erblickt worden wäre. Im gleichen Sinne hat sich das Bundesgericht, allerdings eher beiläufig, in drei Entscheiden geäussert; in BGE 86 II 295 wird festgehalten, das Arrestverfahren sei abschliessend bundesrechtlich geregelt, und in BGE 102 Ia 237 sowie in BGE 46 I 489 wird darauf hingewiesen, der Schuldner werde regelmässig vor Erlass des Arrestbefehls nicht angehört.
Diese bundesrechtliche Regelung ist mit der einhelligen Lehre und Rechtsprechung als abschliessend zu betrachten. Das wird auch dadurch bestätigt, dass das SchKG dort, wo es im summarischen Verfahren die Anhörung der Gegenpartei für erforderlich erachtet, ausdrückliche dahingehende Vorschriften aufstellt (Art. 77 Abs. 3

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 77 - 1 Si le créancier change au cours de la procédure de poursuite, le débiteur poursuivi peut former opposition jusqu'à la distribution des deniers ou jusqu'à la déclaration de faillite.
1	Si le créancier change au cours de la procédure de poursuite, le débiteur poursuivi peut former opposition jusqu'à la distribution des deniers ou jusqu'à la déclaration de faillite.
2	Le débiteur poursuivi doit former opposition devant le juge du for de la poursuite par des conclusions écrites et motivées dans les dix jours à compter de celui où il a eu connaissance du changement de créancier en rendant vraisemblables les exceptions opposables au nouveau créancier.
3	Le juge saisi de cette opposition peut ordonner la suspension de la poursuite; il statue sur la recevabilité de l'opposition après avoir entendu les parties.
4	Si l'opposition est admise mais qu'une saisie a déjà été exécutée, le préposé assigne au créancier un délai de dix jours pour ouvrir action en constatation de sa créance. Si le délai n'est pas utilisé, la saisie devient caduque.
5	L'office avise le débiteur de tout changement de créancier.

, Art. 84

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 84 - 1 Le juge du for de la poursuite statue sur les requêtes en mainlevée.
1	Le juge du for de la poursuite statue sur les requêtes en mainlevée.
2	Dès réception de la requête, il donne au débiteur l'occasion de répondre verbalement ou par écrit, puis notifie sa décision dans les cinq jours.

, Art. 168

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 168 - Le juge saisi d'une réquisition de faillite avise les parties des jour et heure de son audience au moins trois jours à l'avance. Elles peuvent s'y présenter ou s'y faire représenter.

und Art. 190 Abs. 2

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 190 - 1 Le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable:
1	Le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable:
1	si le débiteur n'a pas de résidence connue, s'il a pris la fuite dans l'intention de se soustraire à ses engagements, s'il a commis ou tenté de commettre des actes en fraude des droits de ses créanciers ou celé ses biens dans le cours d'une poursuite par voie de saisie dirigée contre lui;
2	si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements;
3	...
2	Le débiteur qui a une résidence ou un représentant en Suisse est assigné à bref délai devant le juge pour être entendu.

, im Gegensatz dazu ausser Art. 272

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 272 - 1 Le séquestre est autorisé par le juge du for de la poursuite ou par le juge du lieu où se trouvent les biens, à condition que le créancier rende vraisemblable:488
1	Le séquestre est autorisé par le juge du for de la poursuite ou par le juge du lieu où se trouvent les biens, à condition que le créancier rende vraisemblable:488
1	que sa créance existe;
2	qu'on est en présence d'un cas de séquestre;
3	qu'il existe des biens appartenant au débiteur.
2	Lorsque le créancier est domicilié à l'étranger et qu'il n'a pas élu domicile en Suisse, il est réputé domicilié à l'office des poursuites.

auch Art. 181

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 181 - L'office des poursuites soumet sans retard l'opposition au juge du for de la poursuite. Celui-ci cite les parties à comparaître et statue, même en leur absence, dans les dix jours à compter de la réception de l'opposition.

und Art. 189 Abs. 1

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 189 - 1 Le juge informe les parties des lieu, jour et heure où il statuera sur la réquisition de faillite. Il statue, même en l'absence des parties, dans les dix jours à compter du dépôt de la réquisition.
1	Le juge informe les parties des lieu, jour et heure où il statuera sur la réquisition de faillite. Il statue, même en l'absence des parties, dans les dix jours à compter du dépôt de la réquisition.
2	Les art. 169, 170, 172, ch. 3, 173, 173a, 175 et 176 sont applicables.

SchKG). Liegt aber eine abschliessende bundesgesetzliche Regelung der Frage vor, so ist diese gemäss Art. 113 Abs. 3

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 113 * - 1 La Confédération légifère sur la prévoyance professionnelle.
1	La Confédération légifère sur la prévoyance professionnelle.
2	Ce faisant, elle respecte les principes suivants:
a	la prévoyance professionnelle conjuguée avec l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité permet à l'assuré de maintenir de manière appropriée son niveau de vie antérieur;
b	la prévoyance professionnelle est obligatoire pour les salariés; la loi peut prévoir des exceptions;
c	l'employeur assure ses salariés auprès d'une institution de prévoyance; au besoin, la Confédération lui donne la possibilité d'assurer ses salariés auprès d'une institution de prévoyance fédérale;
d	les personnes exerçant une activité indépendante peuvent s'assurer auprès d'une institution de prévoyance à titre facultatif;
e	la Confédération peut déclarer la prévoyance professionnelle obligatoire pour certaines catégories de personnes exerçant une activité indépendante, d'une façon générale ou pour couvrir des risques particuliers.
3	La prévoyance professionnelle est financée par les cotisations des assurés; lorsque l'assuré est salarié, l'employeur prend à sa charge au moins la moitié du montant de la cotisation.
4	Les institutions de prévoyance doivent satisfaire aux exigences minimales fixées par le droit fédéral; la Confédération peut, pour résoudre des problèmes particuliers, prévoir des mesures s'appliquant à l'ensemble du pays.

BV für das Bundesgericht verbindlich und kann nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft werden.
3. Dass der Arrestschuldner vor Erlass des Arrestbefehls nicht angehört wird, folgt im übrigen aus der Natur der Sache. Der Arrest stellt eine Sicherungsmassnahme zum Schutz gefährdeter Gläubigerrechte dar, die nur einen Sinn hat, wenn sie überfallartig erfolgt. Der Arrestschuldner ist deswegen nicht schutzlos. Seinen Interessen wird durch die besondere Ausgestaltung des Arrestverfahrens Rechnung getragen. Einmal kann er mit der Arrestaufhebungsklage des Art. 279

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 279 - 1 Le créancier qui a fait opérer un séquestre sans poursuite ou action préalable doit requérir la poursuite ou intenter action dans les dix jours à compter de la réception du procès-verbal.
1	Le créancier qui a fait opérer un séquestre sans poursuite ou action préalable doit requérir la poursuite ou intenter action dans les dix jours à compter de la réception du procès-verbal.
2	Si le débiteur forme opposition, le créancier doit requérir la mainlevée de celle-ci ou intenter action en reconnaissance de la dette dans les dix jours à compter de la date à laquelle le double du commandement de payer lui a été notifié. Si la requête de mainlevée est rejetée, le créancier doit intenter action dans les dix jours à compter de la notification de cette décision.497
3	Si le débiteur n'a pas formé opposition, le créancier doit requérir la continuation de la poursuite dans les vingt jours à compter de la date à laquelle le double du commandement de payer lui a été notifié. Si l'opposition a été écartée, le délai commence à courir à l'entrée en force de la décision écartant l'opposition. La poursuite est continuée par voie de saisie ou de faillite, suivant la qualité du débiteur.498
4	Si le créancier a intenté l'action en reconnaissance de dette sans poursuite préalable, il doit requérir la poursuite dans les dix jours à compter de la notification du jugement.
5	Les délais prévus par le présent article ne courent pas:
1	pendant la procédure d'opposition ni pendant la procédure de recours contre la décision sur opposition;
2	pendant la procédure de constatation de la force exécutoire relevant de la Convention du 30 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale499 ni pendant la procédure de recours contre la constatation de la force exécutoire.500

SchKG den Arrestgrund bestreiten. Zum andern wird durch die kurzen Fristen, innert welcher der Gläubiger nach Art. 278

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 278 - 1 Celui dont les droits sont touchés par un séquestre peut former opposition auprès du juge dans les dix jours à compter de celui où il en a eu connaissance.
1	Celui dont les droits sont touchés par un séquestre peut former opposition auprès du juge dans les dix jours à compter de celui où il en a eu connaissance.
2	Le juge entend les parties et statue sans retard.
3	La décision sur opposition peut faire l'objet d'un recours au sens du CPC495. Les parties peuvent alléguer des faits nouveaux.
4	L'opposition et le recours n'empêchent pas le séquestre de produire ses effets.

SchKG den Arrest durch Betreibung oder allenfalls Klage prosequieren muss, gewährleistet, dass die Beschlagnahme der schuldnerischen Vermögensstücke nicht länger aufrechterhalten wird, als
BGE 107 III 29 S. 32

es mit dem Sicherungszweck des Arrestes vereinbar ist. Überdies kann der Schuldner durch Sicherheitsleistung die freie Verfügung über die Arrestgegenstände zurückerlangen (Art. 277

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 277 - Les biens séquestrés sont laissés à la libre disposition du débiteur à charge de les présenter en nature ou en valeur en cas de saisie ou de déclaration de faillite et de fournir à cet effet des sûretés. Celles-ci doivent être fournies par dépôt, par cautionnement solidaire ou par une autre sûreté équivalente.

SchKG). Erweist sich der Arrest als ungerechtfertigt, weil entweder kein Arrestgrund gegeben war oder keine Forderung bestanden hat, so haftet der Gläubiger nach Art. 273

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 273 - 1 Le créancier répond du dommage qu'un séquestre injustifié peut causer tant au débiteur qu'aux tiers. Le juge peut l'astreindre à fournir des sûretés.
1	Le créancier répond du dommage qu'un séquestre injustifié peut causer tant au débiteur qu'aux tiers. Le juge peut l'astreindre à fournir des sûretés.
2	L'action en dommages-intérêts peut aussi être intentée au for du séquestre.

SchKG kausal für den daraus entstandenen Schaden. Die Deckung dieses Schadens kann dadurch sichergestellt werden, dass der Erlass des Arrestbefehls von der Leistung einer Kaution abhängig gemacht wird. Der Schuldner kann auch noch nach Erlass des Arrestbefehls Sicherstellungsbegehren stellen, wenn die Arrestbehörde dem Gläubiger nicht schon von Anfang an eine Kaution auferlegt hat oder wenn sich die ursprünglich auferlegte Kaution in der Folge als zu niedrig erweist (FRITZSCHE, a.a.O., Bd. II, S. 245; JAEGER, N. 5 zu Art. 273

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 273 - 1 Le créancier répond du dommage qu'un séquestre injustifié peut causer tant au débiteur qu'aux tiers. Le juge peut l'astreindre à fournir des sûretés.
1	Le créancier répond du dommage qu'un séquestre injustifié peut causer tant au débiteur qu'aux tiers. Le juge peut l'astreindre à fournir des sûretés.
2	L'action en dommages-intérêts peut aussi être intentée au for du séquestre.

SchKG; STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 40 zu § 213 ZPO; vgl. auch BGE 46 I 489 /490). Es ist der Beschwerdeführerin freilich zuzugeben, dass die Interessen des Schuldners im Arrestverfahren besser gewahrt wären, wenn die Arrestbehörde den Arrestbefehl vorerst bloss vorsorglich erlassen und danach eine Verhandlung ansetzen würde, in der sich der Arrestschuldner gegen die Aufrechterhaltung des Arrestes wehren könnte. Da die bundesrechtliche Ordnung des Arrestverfahrens abschliessend ist, besteht indessen für ein derartiges oder ein ähnliches Verfahren kein Raum. Ein solches könnte auch nicht auf dem Weg über eine verfassungskonforme Auslegung der entsprechenden Bestimmungen des SchKG eingeführt werden, wie das die Beschwerdeführerin vorschlägt, da die gesetzliche Regelung klar ist. Es ist Sache des Bundesgesetzgebers, hier Abhilfe zu schaffen, wenn er eine nachträgliche Anhörung des Arrestschuldners für erforderlich hält.