480 SLaalsrez-hl.

de savoir si la Constitution n'est pas Violée du fait qm (:an des jnges
instructeurs voient leurs fonctions suppnmées dès le le! janvier 1921,
soit avant l'expiration de la période de quatre ans pour laquelle ils ont
été nommés conformément à l'art. 85 Const. cant. Mais il va sans dire
que seuls les magistrats atteintsss par cette Inesnre auraient qualité
pour l'attaquer. D'ailleurs il ne sagit pas là d'un moyen de recours
proprement dit, mais d'un simple exemple donné à titre d'illustration
(les procédés prétendùment inconstitutionnels de l'autonté législative
valaisanne. Et au surplus il est evident que la question de la durée
normale des fonctions est complétement indépendante de celle de savoir
si telle magistrature existante peut étre supprimée.

Le Tribunal fédéral pronunce : 1 ! cq Il 11 est pas entre en matiere
sur le recours.Vgl. auch Nr. 52. Voir aussi n° 52.I [ l

STAATSRECHT DROIT PUBLIC

I. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ (RECHTSVER'WEIGERUNG)ÉGALITÉ DEVANT LA LOI
(DÉNl DE JUSTICE)

64. Urteil vom 11. Dezember 1920 ' i. S. Schönwaldt gegen Zürich
Kassationsgericht und Obergericht.

Voraussetzungen für die Aufhebung des eine kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde abweisenden Entscheides aus Art. 4
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch.
BV. Erteilung
des Arrests unter Vorbehalt der späteren Auserlegung einer Kaution
auf. Begehren des Schuldners. Aufhebung der gestützt darauf von der
Arrestbehörde nachträglich getroffenen Kautionsverfügung durch den
kantonalen Rekursrichter wegen Unzulässigkeit eines solchen Vorbehalte,
obwohl die dahingehende Bedingung des Arrestbefehls vom Gläubiger nicht
auf dem Rechtsmittelwege angefochten werden war. Willkür.

A. Am 2. Dezember 1919 erliess der Einzelrichter im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichts Zürich .auf Begehren des heutigen Rekursbeklagten
SehmuzigerStäheli gegen den heutigen Rekurrenten Ludwig Schönwaldt,
wohnhaft in Nürnberg, z. Z. im Hotel Habis Zürich für eine Forderung
von 9000 Fr. einen Arrestbe'fehl auf Waaren, liegend in dem bei der
Station Tiefenbrunnen befindlichen Schuppen, speziell Holzkohle und
Phosphat, eventuell deren Erlös. Der Befehl enthält zum Schluss vor der
Unterschrift des Einzelrichters den Vermerk : Kautionsvorbehalt . Nach
der bisher bis zu einem Entscheide des Obergerichts

AS 43 l 1920 33

482 Staatsreeht.

vom 28. November 1919 -im Kanton Zürich geltenden Praxis konnte
nämlich das Begehren um Sicherheitsleistung nach Art. 273
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 273 - 1 Der Gläubiger haftet sowohl dem Schuldner als auch Dritten für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenden Schaden. Der Richter kann ihn zu einer Sicherheitsleistung verpflichten.
1    Der Gläubiger haftet sowohl dem Schuldner als auch Dritten für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenden Schaden. Der Richter kann ihn zu einer Sicherheitsleistung verpflichten.
2    Die Schadenersatzklage kann auch beim Richter des Arrestortes eingereicht werden.
SchKG
vom Arrestschuldner auch noch nach dem Vollzug des Arrestes bei
der Arrestbehörde angebracht und die sicherheitsleistung von jener
nachträglich angeordnet werden, unter der Androhung, dass sonst der Arrest
dahinfalle. Mit Rücksicht darauf pflegte in den Fällen, wo es angemessen
schien, der Arrest nur unter der Bedingung des eventuellen späteren
Erlasses einer solchen Verfügung, unter Kautionsvorbehalt erteilt zu
werden. Nach Zustellung der Arresturkunde stellte Schönwaldt an den
Einzelrichter das Begehren, es sei dem Rekursbeklagten Schmu-ziger eine
Kaution von 10,000 Fr. aufzulegen. Der Einzelrichter entsprach dem Gesuch
am 27. Dezember }919, setzte aber immerhin die Kaution auf 7000 Fr. herab.

Auf Rekurs Sehmuzigers hob jedoch das Obergericht des Kantons Zürich
II. Kammer am 16. Januar 1920 diese Verfügung auf, mit der Begründung :
Das einzig zulässige ordentliche Rechtsmittel gegen einen bewillig-

. ten Arrest ist die Arrestaufhebungsklage, daher auch der Ausschluss
des Rekurses gegen eine Arresthewil = ligung. Als Arrestverweigerung
wurde in der Praxis auch der Arrest unter Kautionsauflage behandelt.
Es geht aber nicht an, den bewilligten und bereits vollzogenen Arrest
nachträglich im summarischen Ver fahren noch von einer Kautionsleistung
abhängig zu machen. Diese Frage kann nur im Arrestaufhebungs' verfahren
geprüft werden. Der Arrestbewilligungsn richter muss sich, bevor er den
Arresthefehl erteilt, darüber schlüssig machen, ob er ihn bedingungslos
erteilen oder die Bewilligung von der Leistung einer Kaution abhängig
machen wolle.

Die Erwägungen lehnen sich an den eingangs erwähnten
grundsätzlichen Entscheid des Ohergerichts vom 28. November 1919
(Schweiz. Juristenzeitung.

Gleichheit vor dem Gesetz. N° m. 483

Jahrgang 16, S. 213) an, wo ebenfalls eine vom Arrestrichter
nachträglich, gestützt auf dem im Arresthefehl gemachten Vorbehalt,
auferlegte Kaution durch den Gläubiger im Rekurswege angefochten
worden war. Das Obergericht führte damals in Gutheissung des Rekurses
und in Abweichung von der bisherigen Praxis aus: Nach dem SchKG ist
das einzig zulässige Rechtsmittel gegen einen bewilligten Arrest die
Arrestaufhebungsklage (Art. 279) ; daher auch der Ausschluss des Rekurses
gegen die Arresthewilligung, während der Rekurs gegen die Verweigerung
des Arrestes zugelassen wurde (5 344, 78 ZPO). Als eine Verweigerung
wurde in der Praxis auch das Kautionsverlangen, die Bewilligung nur
unter der Bedingung der Kautionsleistung behandelt (vgl. Blätter für
zürch. Rechtsprechnung 16 Nr. 225). Es geht nun aber nicht an, auch den
blossen Kautionsvorbehalt , als Verweigerung des Arrestes zu behandeln und
den bewilligten und vollzogenen Arrestbefehl nachträglich im summalischen
Verfahren von der Bedingung der Kautionsleistung abhängig zu machen.Zwar
ist das nachträgliche Kautionsbegehren auge ' lassen worden (Blätter für
zürch. Rechtsprechung 8 Nr. 61, 18 Nr. 152). Allein es ist jedenfalls
dann, wenn es nicht vor Vollzug des Arrestbefehls zur Wirksamkeit gelangen
kann, hundesrechtlich nur im Arrestaufhebungsverfahren als zulässig zu
erachten : nur der Arrestaukhebungsrichter kann nach Anhörung der Parteien
wieder den Arrest ganz aufheben, ihn nachträglich von der Bedingung einer
Arrestkaution abhängig machen. Ein Verfahren, wie es hier eingeschlagen
wurde, dass vor dem Audienzrichter und im Rekursverfahren über die
Kaution verhandelt wird, während der Arrest schon längst vollzogen und
dem Arrestschuldner die Verfügung über den Arrestgegenstand entzogen ist
und daneben auch die Arrestaufhebungsklage anhängig wird und vor dem
hiefür zuständigen Einzelrichter eine zweite Verhandlung stattfindet,
entspricht der gesetzlichen I'e-

484 Staatsrecht.

gelang nicht. Der Arrestbewilligungsrichter muss sich, bevor er den
Arrestbefehl erteilt, darüber schlüssig machen, ob er ihn bedingungslos
erteilen oder von der Leistung einer Kaution abhängig machen will und
ein Kautionsvorbehalt kann höchstens solange als wirksam erachtet werden,
als der Arrestvollzug noch nicht stattgefunden hat. ;-

Eine gegen den Entscheid im vorliegenden F alle unter Berufung auf die
Nichtigkeitsgründe des § 344 Ziff. 5, 6, 7, 8 und 9, der zürcherischen
Zivilprozessordnung (judex ne eat ulta petita partium, Verweigerung des
rechtlichen Gehörs, aktenwidrige tatsächliche Annahmen, Verletzung klarer
materiellrechtlicher Gesetzesbestimmungen) erhobene Nichtigkeitsbeschwerde
wies das zürcherische Kassationsgericht am 25. Juni 1920 ab.

B. Am 7. Juli 1920 hat darauf Schönwaldt die staatsrechtliche Beschwerde
aus Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage, die Entscheide des
Kassationsgerichts und des Obergerichts seien wegen Verletzung von
Art. 4
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch.
BV aufzuheben Die vom Kassationsgericht geschützte neue Praxis
des Obergerichts, so wird ausgeführt, mache den im Auslande wohnhaften
Arrestschuldner überhaupt rechtlos. Bei der Erteilung des Arrestbefehis
könne er seinen Anspruch auf Sicherheitsleistung nicht geltend machen,
weil der Arrest auf das einseitige Begehren des Gläubigers erteilt
zu werden pflege und auch erteilt werden müsse, wenn er nicht seinen
Zweck in den meisten Fällen zum vorneherein verfehlen solle. Die Klage
nach Art. 279
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 279 - 1 Hat der Gläubiger nicht schon vor der Bewilligung des Arrestes Betreibung eingeleitet oder Klage eingereicht, so muss er dies innert zehn Tagen nach Zustellung der Arresturkunde tun.
1    Hat der Gläubiger nicht schon vor der Bewilligung des Arrestes Betreibung eingeleitet oder Klage eingereicht, so muss er dies innert zehn Tagen nach Zustellung der Arresturkunde tun.
2    Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag, so muss der Gläubiger innert zehn Tagen, nachdem ihm das Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls
3    Hat der Schuldner keinen Rechtsvorschlag erhoben, so muss der Gläubiger innert 20 Tagen, nachdem ihm das Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls zugestellt worden ist, das Fortsetzungsbegehren stellen. Wird der Rechtsvorschlag nachträglich beseitigt, so beginnt die Frist mit der rechtskräftigen Beseitigung des Rechtsvorschlags. Die Betreibung wird, je nach der Person des Schuldners, auf dem Weg der Pfändung oder des Konkurses fortgesetzt.486
4    Hat der Gläubiger seine Forderung ohne vorgängige Betreibung gerichtlich eingeklagt, so muss er die Betreibung innert zehn Tagen nach Eröffnung des Entscheids einleiten.
5    Die Fristen dieses Artikels laufen nicht:
1  während des Einspracheverfahrens und bei Weiterziehung des Einsprachenentscheides;
2  während des Verfahrens auf Vollstreckbarerklärung nach dem Übereinkommen vom 30. Oktober 2007487 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen und bei Weiterziehung des Entscheides über die Vollstreckbarerklärung.488
SchKG aber, auf die das Obergericht verweise, sei deshalb
ausgeschlossen, weil beim Fehlen eines VVohnsitzes in der Schweiz das
Bestehen des Arrestgrundes angesichts Art. 271 Ziff. 4 ebenda unmöglich
in Abrede gestellt werden könne. Nur zur Bestreitung eines solchen
sei aber nach dem Gesetz das erwähnte Verfahren gegeben. Die Frage der
Auferlegung einer Kaution wegen ungenügenden Nachweises der Forderung
könne darin höchstens adhäsionsweise geprüft werden.

Gleichheit vor dem Gesetz. N° 64. 485

keinesfalls für sich allein den Prozessgegenstand bilden. Hier würde
übrigens die Rechtsverweigerung und Willkür auch dann klar vorliegen,
wenn man im letzteren Punkte anderer Ansicht sein wollte, weil. der
Arrest eben tatsächlich (im Anschluss an die bisher geltende Praxis)
nur unter dem Vorbehalt nachträglicher Auferlegung einer Kaution durch
den Arrestrichter selbst erteilt gewesen sei. Der Rekurrentbabe deshalb
keinen Anlass gehabt, wegen der Kautmnsfrage eine Arrestaufhebungsklage
einzureichen. Nachdem er den ihm durch den Arrestbefehl selbst gewiesenen
Weg eingeschlagen und infolgedessen die Frist zur Klage nach Art. 279
Versäumt habe, könne ihm Jener Weg nicht hinterher deshalb verschlossen
werden, weil der erwähnte Vorbehalt grundsätzlich nicht zulässig gewesen
wäre. .

C. Das Kassationsgericht und das Obergerlcht des Kantons Zürich haben auf
Gegenbemerkungen . verzichtet. Der Rekursbeklagte Schmuziger hat Abweisung

der Beschwerde beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Das zürcherische Kassationsgericht hatte bei Beurteilung der an es
gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu prüfen, ob der angefochtene
Entscheid .des Obergerichts sachlich richtig sei, sondern nur, ob. einer
der Nichtigkeitsgründe des § 344 der zürcherischen ZPO vorliege. Seine
Entscheidung hat deshalb nicht die Bedeutung eines neuen sachurteiles,
das an Stellesidesjenigen des Obergerichts treten und es ersetzen wurde,
sondern eines reinen Rechtsmittelentscheides. sie konnte deshalb auch
nur dann wegen Verletzung von Art: 4 BV aufgehoben werden, wenn das
Zutreffen der erwahnten Kassationsgründe willkürlich verneint worden ware.
Hievon kann aber nach der eingehenden und sachlich durchaus vertretbaren
Begründung, welche das Kassationsgericht dafür gegeben hat, nicht die
Rede sem,

486 Stunt-echt.

Soweit die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde sich gegen das Urteil
des Kassationsgerichts richtet, muss sie deshalb verworfen werden. '

2. _? Andererseits ist der Rekurrent gerade wegen der Eigenschaft jenes
Urteils als eines blossen Rechtsmittelentscheides auch nicht auf dessen
Anfechtung beschränkt; Da für Beschwerden aus Art. 4
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch.
BV das Erfordernis
der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges gilt, musste er von dem
kantonalen Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde Gebrauch machen,
bevor er das Bundesgericht anrufen konnte. Es kann ihm aber dadurch,
nach Abweisung dieses Rechtsmittels, die Befugnis nicht genommen werden,
seine Anfechtung unmittelbar gegen das Sachurteil des Ohergerichts zu
richten und dessen Aufhebung zu verlangen, wenn sich das Obergericht
nach dem Umfange der ihm zustehenden Kognition durch dasselbe einer
Reehtsverweigerung schuldig gemacht hat. Dies isi aber i'n der Tat der
Fall. Und zwar auch dann, wenn man die Auffassung des Obergerichts, dass
der Arrestrichter die Kautionsleistung i". S. von Art. 273
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 273 - 1 Der Gläubiger haftet sowohl dem Schuldner als auch Dritten für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenden Schaden. Der Richter kann ihn zu einer Sicherheitsleistung verpflichten.
1    Der Gläubiger haftet sowohl dem Schuldner als auch Dritten für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenden Schaden. Der Richter kann ihn zu einer Sicherheitsleistung verpflichten.
2    Die Schadenersatzklage kann auch beim Richter des Arrestortes eingereicht werden.
SchKG nur im
Arrestbefehl selbst, als Bestandteil und Voraussetzung desselben anordnen,
nicht zdagegen sich eine Solche Auflage. noch für später vorbehal-s
ten könne, als an sich nicht anfechtbar betrachten wollte. Denn im
vorliegenden Falle war eben der Arrest vom Einzelrichter tatsächlich
nicht unbedingt, sondern nur unter jenem Vorbehalte gewährt Woz-den. Die
Bestimmung des Art. 279 Abs. 1
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 279 - 1 Hat der Gläubiger nicht schon vor der Bewilligung des Arrestes Betreibung eingeleitet oder Klage eingereicht, so muss er dies innert zehn Tagen nach Zustellung der Arresturkunde tun.
1    Hat der Gläubiger nicht schon vor der Bewilligung des Arrestes Betreibung eingeleitet oder Klage eingereicht, so muss er dies innert zehn Tagen nach Zustellung der Arresturkunde tun.
2    Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag, so muss der Gläubiger innert zehn Tagen, nachdem ihm das Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls
3    Hat der Schuldner keinen Rechtsvorschlag erhoben, so muss der Gläubiger innert 20 Tagen, nachdem ihm das Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls zugestellt worden ist, das Fortsetzungsbegehren stellen. Wird der Rechtsvorschlag nachträglich beseitigt, so beginnt die Frist mit der rechtskräftigen Beseitigung des Rechtsvorschlags. Die Betreibung wird, je nach der Person des Schuldners, auf dem Weg der Pfändung oder des Konkurses fortgesetzt.486
4    Hat der Gläubiger seine Forderung ohne vorgängige Betreibung gerichtlich eingeklagt, so muss er die Betreibung innert zehn Tagen nach Eröffnung des Entscheids einleiten.
5    Die Fristen dieses Artikels laufen nicht:
1  während des Einspracheverfahrens und bei Weiterziehung des Einsprachenentscheides;
2  während des Verfahrens auf Vollstreckbarerklärung nach dem Übereinkommen vom 30. Oktober 2007487 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen und bei Weiterziehung des Entscheides über die Vollstreckbarerklärung.488
SchKG, wonach gegen den Arrestbefehl weder
Berufung noch Beschwerde stattfindet, kann aber nach dem Zusammenhang nur
den Sinn haben, dass gegen die Bewilligung des Arrests dem Schuldner ein
anderer Rechtsbehelf als derjenige der Arrestaufhebungsklage nach Abs. 2,
sowie ihn das Bundesrecht nicht gibt, auch vom kantonalen ProzesSrecht
nicht zugestanden werden darf. Es wird dadurch ein Rekurs des Gläubigers
gegen dem Befehl beigefügte ungesetzliche und unzulässige Bedingungen
nicht ausgeschlossen,Gleichheit vor dem Gesetz. N° 64. 487

wenn und insoweit das kantonale Recht einen solchen gegen Verfügungen
dieser Art vorsieht. So legt denn auch das Obergericht selbst den § 334
der kantonalen Zivilprozessordnung, der gegen alle Erledigungsverfügungen
der Einzelrichter im summarischen Verfahren bei einem Streitwerte
von über 100 Fr. grundsätzlich den Rekurs an das Obergericht zulässt,
davon aber bestimmte Verfügungen, u. a. in litt b solche, durch die
ein Arrest bewilligt wurde, ausnimmt, dahin aus, dass unter die letztere
Ausnahme die Bewilligung bloss unter Kautionsaufiage nicht falle, weil
sie einer Verweigerung des Arrestes gleichzuachten sei. Dasselbe muss
aber zweifellos auch gelten, wenn der Arrest, wie hier, nur unter dem
Vorbehalte eventueller s }) ä t e r e r Anordnung der Kautionsleistung
erteilt wurde, weil auch darin, die Richtigkeit der vom Obergericht
dem SchKG gegebenen Auslegung vorausgesetzt, die Hinzufügung einer
unzulässigen, die Gutheissung des Arrestgesuches einschränkenden Bedingung
gesehen werden müsste, die sich der Gläubiger nicht gefallen zu lassen
braucht. In dem oben wiedergegebenen Entscheide vom 28. November 1919,
dessen Erwägungen die Ergänzung und Erläuterung des im vorliegenden
Falle gefällteu bil . den, erklärt denn auch das Obergericht nicht
etwa, dass ein Rekurs des Gläubigers gegen den Kautionsvorbehalt
nicht statthaft wäre, sondern' nur, dass der Arrestrichter' zu einem
solchen Vorbehalte an sich nicht befugt sei und daraus nicht Kompetenzen
herleiten könne, die nach vollzogenem Arreste gesetzlich nur noch dem
Richter ,im Arrestaufhebungsprozesse zustehen. Hier hatte indessen
der Arrestgläubiger und heutige Rekursbeklagte Schmuziger gegen den
Arrestbefehl vom 2. Dezember 1919 weder den Rekurs noch sonst irgend
ein Rechtsmittel ergriffen, ihn also, so wie er lautete, mi t dem
Kautionsvorbehalt hingenommen. Das Obergericht konnte daher nicht
bei Anlass eines Rekurses des Gläubigers, der sich nicht gegen den
Arrestbefehl als solchen, sondern gegen

488 Staatsrecht.

eine im Anschluss daran erlassene spätere Verfügung des Arrestrichters
richtete, in diese durch die Unterlassung der Anfechtung des Befehls
geschaffene prozessuale Situation zum Nachteile des Arrestschuldners
eingreifen und den in Wirklichkeit nur bedingt bewilligten Befehl in
einen unbedingten verwandeln, ohneeine Rechtsverweigerung zu begehen. Der
Rekursbeklagte selbst hatte denn auch die Aufhebung der nachträglichen
Kautionsauflage keineswegs aus dem vom Obergericht als massgebend
erklärten Grunde, wegen der Unzulässigkeit der Erteilung eines Arrestes
unter Vorbehalt, sondern ausschliesslich deshalb verlangt, weil die
materielle Voraussetzung für das Verlangen nach Sicherheitsleistung
-ungenügende Glaubhaftmachung der Arrestforderung nicht vorliege. Das
Un · zulässige eines solchen Verfahrens wird umso augenscheinlicher,
wenn man mit dem Obergerichte davon ausgeht, dass der Ausschluss einer
nachträglichen Kautionsauklage durch die Arrestbehörde dem Arrestschuldner
die Möglichkeit nicht nehme, jene dennoch zu erzwingen, weil ihm dazu
'das Mittel der Arrestaufhebungsklage nach :Art. 279
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 279 - 1 Hat der Gläubiger nicht schon vor der Bewilligung des Arrestes Betreibung eingeleitet oder Klage eingereicht, so muss er dies innert zehn Tagen nach Zustellung der Arresturkunde tun.
1    Hat der Gläubiger nicht schon vor der Bewilligung des Arrestes Betreibung eingeleitet oder Klage eingereicht, so muss er dies innert zehn Tagen nach Zustellung der Arresturkunde tun.
2    Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag, so muss der Gläubiger innert zehn Tagen, nachdem ihm das Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls
3    Hat der Schuldner keinen Rechtsvorschlag erhoben, so muss der Gläubiger innert 20 Tagen, nachdem ihm das Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls zugestellt worden ist, das Fortsetzungsbegehren stellen. Wird der Rechtsvorschlag nachträglich beseitigt, so beginnt die Frist mit der rechtskräftigen Beseitigung des Rechtsvorschlags. Die Betreibung wird, je nach der Person des Schuldners, auf dem Weg der Pfändung oder des Konkurses fortgesetzt.486
4    Hat der Gläubiger seine Forderung ohne vorgängige Betreibung gerichtlich eingeklagt, so muss er die Betreibung innert zehn Tagen nach Eröffnung des Entscheids einleiten.
5    Die Fristen dieses Artikels laufen nicht:
1  während des Einspracheverfahrens und bei Weiterziehung des Einsprachenentscheides;
2  während des Verfahrens auf Vollstreckbarerklärung nach dem Übereinkommen vom 30. Oktober 2007487 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen und bei Weiterziehung des Entscheides über die Vollstreckbarerklärung.488
SchKG d. h. eines
dahingehenden Begehrens beim Arrestaufhebungsrichter offen bleibe. Wäre
der Arrest hier vom Einzelrichter von vorneherein unbedingt bewilligt
worden, so hätte der Rekurrent dementsprechend dagegen jenes Rechtsmittel
ergreifen können. Nachdem der Einzelrichter tatsächlich denselben nur
unter Kautionsvorbehalt gewährt, d. h. dem Rekurrentcn die Befugnis
gewahrt. hatte, die Kautionsfrage bei der Arrestbehörde selbst noch
anhängig zu machen und zur Entscheidung zu bringen, bestand für jenes
Vorgehen kein Grund. Zur Zeit aber, als das Obergericht über den Rekurs
gegen die nachträgliche Kautionsauflage entschied und ihn guthiess, war
die Anhebung der Arrestaufhebungsklage nicht mehr möglich, weil die Frist
dazu nach Art. 279 längst abgelaufen war. Die hinterher erfolgte Unzu-

Gleichheit vor dem Gesetz. XV 64. 489

lässigerklärung des Vorbehalts hätte daher zur Folge, den Rekurrenten
um ein Rechtsmittel zu bringen, das ihm ohne diesen zugestanden
hätte. Ein solchesnachträgliches Zurückkommen auf eine Verfügung,
die von dem dadurch Betroffenen selbst nicht angefochten worden ist
und nach der sich andererseits das weitere Vorgehen der Gegenpartei
bestimmen musste, muss aber nach allgemeinen Rechtsgrundsatzen als
unzulässig bezeichnet werden. Es stellt einen Elngnff in eine zu
Gunsten dieser Partei geschaffene. prozessualel Rechtslage dar, auf
deren Bestand sie sieh verlassen durfte, und kann vor Art. 4
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch.
BV nicht
standhalten: , Die grundsätzliche Auffassung des Obergerichts uber die
Gesetzwidrigkeit des sog. Kautionsvorbehalts braucht deshalb auf ihre
Haltbarkeit nicht nachgepruft zu werden. Da es sich um eine Frage des
Bundesrechts handelt, die nur auf diesem Wege der Entscheidung einer
Bun'desinstanz unterstellt werden kann, mag immerhin bemerkt werden,
dass eine solche Verchisung des Schuldners auf die Arrestaufhebungsklage
als einzigen Weg zur Geltendmachung des Kautionsanspruchs Jedenfalls
die Möglichkeit vor-aussetzen würde, Jenes Rechtsmittel auch ohne
Bestreitung des Arrestgrundes selbst,..lediglich für die Erledigung der
Kautionsfrage zu benutzen. Sonst würde für den Arrestschuldner, der das
" orliegen' des Arrestgrundes sachlich nicht in Abrede stellen kann, wie
es 2. B. für den Fall des Vohnsitzes im Auslande zutrifftda andererseits
eine Anhörung des Schuldners v or der Arresterteilung nicht stattzufinden
pflegt und ,regelmassig nicht stattfinden kann, eine Ungleichheit m der
prozessualen Rechtsstellung und Behandlung entstehen, die mit Art. 4
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch.

BV nur dann als vereinbar betrachtet werden könnte, wenn sich aus den
einschlägigen Bestimmungen der Bundesgesetzgebung, d. hsides Schicksselbst
zwingend ergäbe, dass sie von 1hm gewo ist. Dies ist aber offenbar nicht
der Fall. Die vom Obergericht angeführte Bestimmung des Art. 275
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 275 - Die Artikel 91-109 über die Pfändung gelten sinngemäss für den Arrestvollzug.
}

490 Staatsrecht.

Abs. 1 SchKG kann dafür kaum angerufen werden, da sie nur ein anderes
Rechtsmittel als die Arrestaufhebungsklage seitens des Schuldners gegen
die Bewilligung des Arrestes ausschliesst, woraus sich für die andere
Frage, ob nicht jene Bewilligung auch bloss unter Bedingungen geschehen
könne, noch kein zwin-

..gender Schluss ergibt. , Hierum handelt es sie-H aber hier.

Das gegen das obergerichtliche Urteil gerichtete s

Beschwerdebegehren ist demnach in der Meinung gutzuheissen, dass das
Obergericht die vom Einzelrichter verfügte nachträgliche Kautionsauflage
materiell auf ihre Begründetheit zu untersuchen hat und sie nicht aus
dem im angefochtenen Entscheide geltend gemachten formellen Grunde als
unzulässig erklären darf.

Demand: erkennt das Bundesgericht :

Die Beschwerde gegen den Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons
Zürich vom 25. Juni 1920 wird abgewiesen. Die Beschwerde gegen das
obergerichtliche Urteil vom 16. Januar 1920 wird gutgeheissen und
dasselbe aufgehoben.

Vgl. auch Nr. 65. Voir aussi n° 65.

Handelsund Gewerbefreiheit. N° 65. 491

II. VHANDELSUND GE'WERBEFREIHEIT

LlBERTÉ DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE

65. Urteil vom 17. Dezember 1920

i. S. Wirtevorein des Kantons Bern gegen Regierungsrat Bern.

Eine anfechtbare Verfügung i. S. von Art. 178
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 275 - Die Artikel 91-109 über die Pfändung gelten sinngemäss für den Arrestvollzug.
OG liegt nicht in
der Veigernng der verordnenden Behörde, auf eine von ihr erlassene
Verordnung zuriickzukommen, oder in der Ablehnung einer an den Kanton
gestellten Schadenersatzfordernng durch die Regierung als Vertreter des
Staates. Verordnung, wodurch die von der Man]und Klauenseuche bedrohten
oder schon betroffenen Gemeinden ermächtigt werden, die Wirtschaften auf
ihrem Gebiete zu schliessen. Angebliche verfassungsmässige Abhängigkeit
einer solchen Massnahme von der Anerkennung der Schadenersatzpflicht
gegenüber den Betroffenen. Verfassungsmässigkeit der Massregel an:
sich nach Art. 4
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch.
, 31
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
1    Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
2    Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
3    Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
4    Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.
und 69
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 69 Kultur - 1 Für den Bereich der Kultur sind die Kantone zuständig.
1    Für den Bereich der Kultur sind die Kantone zuständig.
2    Der Bund kann kulturelle Bestrebungen von gesamtschweizerischem Interesse unterstützen sowie Kunst und Musik, insbesondere im Bereich der Ausbildung, fördern.
3    Er nimmt bei der Erfüllung seiner Aufgaben Rücksicht auf die kulturelle und die sprachliche Vielfalt des Landes.
BV, Art. 89 bemische KV (Eigentumsgarantie).

A. Am 27. Mai 1920 erliess der Regierungsrat des Kantons Bern es mit
Rücksicht darauf, dass die Maulund Klauenseuche im Gebiete des Kantons
neuerdings eine grosse Ausdehnung erfahren hat und der Kampf dagegen
mit der grössten Kraft geführt werden muss, gestützt auf Art. 2 des
Bundesgesetzes über polizeiliche Massregeln gegen Viehseuchen von 1872
und die Vollziehungsverordnung hiezu vom 14. Oktober 1887, sowie in
Anwendung von Art. 39 Abs. 2 der Staatsverfassung , einen im kantonalen
Amtsblatt vorn 1. J uni 1920 bekanntgemachten Beschluss, dessen Ziffern
11 und 13 lauten :

11. In unmittelbar von Seuchengefahr bedrohten oder verseuchten
Ortschaften kann von den zuständigen Gemeindebehörden mit Bewilligung
des Regierungsstatthalters vorübergehend die Schliessung der
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Dokument : 46 I 481
Datum : 11. Dezember 1920
Publiziert : 31. Dezember 1920
Quelle : Bundesgericht
Status : 46 I 481
Sachgebiet : BGE - Verfassungsrecht
Gegenstand : 480 SLaalsrez-hl. de savoir si la Constitution n'est pas Violée du fait qm (:an


Gesetzesregister
BV: 4 
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch.
31 
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
1    Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
2    Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
3    Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
4    Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.
69
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 69 Kultur - 1 Für den Bereich der Kultur sind die Kantone zuständig.
1    Für den Bereich der Kultur sind die Kantone zuständig.
2    Der Bund kann kulturelle Bestrebungen von gesamtschweizerischem Interesse unterstützen sowie Kunst und Musik, insbesondere im Bereich der Ausbildung, fördern.
3    Er nimmt bei der Erfüllung seiner Aufgaben Rücksicht auf die kulturelle und die sprachliche Vielfalt des Landes.
OG: 178
SchKG: 273 
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 273 - 1 Der Gläubiger haftet sowohl dem Schuldner als auch Dritten für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenden Schaden. Der Richter kann ihn zu einer Sicherheitsleistung verpflichten.
1    Der Gläubiger haftet sowohl dem Schuldner als auch Dritten für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenden Schaden. Der Richter kann ihn zu einer Sicherheitsleistung verpflichten.
2    Die Schadenersatzklage kann auch beim Richter des Arrestortes eingereicht werden.
275 
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 275 - Die Artikel 91-109 über die Pfändung gelten sinngemäss für den Arrestvollzug.
279
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 279 - 1 Hat der Gläubiger nicht schon vor der Bewilligung des Arrestes Betreibung eingeleitet oder Klage eingereicht, so muss er dies innert zehn Tagen nach Zustellung der Arresturkunde tun.
1    Hat der Gläubiger nicht schon vor der Bewilligung des Arrestes Betreibung eingeleitet oder Klage eingereicht, so muss er dies innert zehn Tagen nach Zustellung der Arresturkunde tun.
2    Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag, so muss der Gläubiger innert zehn Tagen, nachdem ihm das Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls
3    Hat der Schuldner keinen Rechtsvorschlag erhoben, so muss der Gläubiger innert 20 Tagen, nachdem ihm das Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls zugestellt worden ist, das Fortsetzungsbegehren stellen. Wird der Rechtsvorschlag nachträglich beseitigt, so beginnt die Frist mit der rechtskräftigen Beseitigung des Rechtsvorschlags. Die Betreibung wird, je nach der Person des Schuldners, auf dem Weg der Pfändung oder des Konkurses fortgesetzt.486
4    Hat der Gläubiger seine Forderung ohne vorgängige Betreibung gerichtlich eingeklagt, so muss er die Betreibung innert zehn Tagen nach Eröffnung des Entscheids einleiten.
5    Die Fristen dieses Artikels laufen nicht:
1  während des Einspracheverfahrens und bei Weiterziehung des Einsprachenentscheides;
2  während des Verfahrens auf Vollstreckbarerklärung nach dem Übereinkommen vom 30. Oktober 2007487 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen und bei Weiterziehung des Entscheides über die Vollstreckbarerklärung.488
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
einzelrichter • arrestbefehl • arrestaufhebungsklage • weiler • bedingung • rechtsmittel • 1919 • schuldner • frage • bundesgericht • arrestgrund • kantonales rechtsmittel • entscheid • staatsrechtliche beschwerde • regierungsrat • summarisches verfahren • richtigkeit • frist • mais • sicherstellung
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