Urteilskopf

106 IV 355

87. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. November 1980 i.S. Sch. und W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden sowie diese gegen Sch. (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste (de):

• Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2

  RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 140 [1]
  	1.	Quiconque commet un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.Quiconque, pris en flagrant délit de vol, commet un des actes de contrainte mentionnés à l'al. 1 dans le but de garder la chose volée encourt la même peine.
  	2.	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins si son auteur se munit d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse pour commettre le brigandage.
  	3.	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté de deux ans au moins, si son auteur commet l'acte en qualité d'affilié à une bande formée pour commettre des brigandages ou des vols,s'il montre de toute autre manière, par sa façon d'agir, qu'il est particulièrement dangereux.
  	4.	L'auteur est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au moins s'il met la victime en danger de mort, lui fait subir une lésion corporelle grave ou la traite avec cruauté.
  [1] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 17 déc. 2021 sur l'harmonisation des peines, en vigueur depuis le 1er juil. 2023 (RO 2023 259; FF 2018 2889).

  StGB.


• Der Beherberger, der die von ihm gemäss einem kommunalen Fremdenverkehrsgesetz beim Gast erhobene Fremdentaxe nicht an die zuständige Stelle abliefert, sondern sie widerrechtlich für eigene Zwecke verwendet, ist nicht wegen Veruntreuung strafbar, da es an einem Vertrauensverhältnis fehlt.

Regeste (fr):

• Art. 140 ch. 1 al. 2 CP.


• L'aubergiste qui, au lieu de remettre à l'autorité compétente les montants qu'il a perçus auprès de ses clients en application d'une loi communale sur les taxes de séjour, les utilise indûment à son profit, ne se rend pas coupable d'abus de confiance, dès lors qu'il n'existe pas de relation de confiance.

Regesto (it):

• Art. 140 n. 1 cpv. 2 CP.


• L'albergatore che, invece di consegnare all'autorità competente gli importi della tassa di soggiorno da lui riscossi presso i suoi clienti in applicazione delle disposizioni comunali in materia di turismo, li utilizza indebitamente a proprio profitto, non si rende colpevole di appropriazione indebita, dato che manca una relazione di fiducia.

Erwägungen ab Seite 356

BGE 106 IV 355 S. 356

Aus den Erwägungen:
III. Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft


1. In den Jahren 1976 und 1977 kassierte Sch. im Hotel X. in Chur Fremdentaxen im Betrage von insgesamt Fr. 3'358.-- ein und lieferte dieses Geld dem Verkehrsverein Chur nicht ab, sondern verwendete es in seinem Hotelbetrieb. Während das Kreisgericht Chur dieses Verhalten gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 140 [1]
	1.	Quiconque commet un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.Quiconque, pris en flagrant délit de vol, commet un des actes de contrainte mentionnés à l'al. 1 dans le but de garder la chose volée encourt la même peine.
	2.	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins si son auteur se munit d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse pour commettre le brigandage.
	3.	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté de deux ans au moins, si son auteur commet l'acte en qualité d'affilié à une bande formée pour commettre des brigandages ou des vols,s'il montre de toute autre manière, par sa façon d'agir, qu'il est particulièrement dangereux.
	4.	L'auteur est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au moins s'il met la victime en danger de mort, lui fait subir une lésion corporelle grave ou la traite avec cruauté.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 17 déc. 2021 sur l'harmonisation des peines, en vigueur depuis le 1er juil. 2023 (RO 2023 259; FF 2018 2889).

StGB als Veruntreuung bestrafte, kam das Kantonsgericht in diesem Punkt zu einem Freispruch mit der Begründung, ein Vertrauensverhältnis liege nicht vor, Einzug und Ablieferung der Taxen beruhten allein auf der gesetzlichen Vorschrift im Fremdenverkehrsgesetz der Stadt Chur.

2. Der Bezug von Fremdentaxen ist im Gesetz der Stadtgemeinde Chur zur Förderung des Fremdenverkehrs vom 16. Oktober 1966 geregelt: Gemäss Art. 3 erhebt die Stadt von jedem in Chur gegen Entgelt beherbergten Gast und von jedem Campingplatzbenützer eine Taxe, deren Höhe vom Gemeinderat im Einvernehmen mit dem Verkehrsverein festgesetzt wird. Beherberger sind gemäss Art. 5 verpflichtet, die Taxe beim Gast zu erheben. Sie haften der Gemeinde gegenüber für den richtigen Einzug. Die Abrechnung der Taxen erfolgt auf Grund der Fremdenkontrolle. Der Stadtpolizei und dem Verkehrsverein steht das Kontrollrecht zu. Widerhandlungen gegen dieses Gesetz werden mit Bussen von Fr. 20.-- bis Fr. 500.-- geahndet (Art. 10

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 10
	1.	Le présent code distingue les crimes des délits en fonction de la gravité de la peine dont l'infraction est passible.
	2.	Sont des crimes les infractions passibles d'une peine privative de liberté de plus de trois ans.
	3.	Sont des délits les infractions passibles d'une peine privative de liberté n'excédant pas trois ans ou d'une peine pécuniaire.

).

3. a) Art. 140

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 140 [1]
	1.	Quiconque commet un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.Quiconque, pris en flagrant délit de vol, commet un des actes de contrainte mentionnés à l'al. 1 dans le but de garder la chose volée encourt la même peine.
	2.	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins si son auteur se munit d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse pour commettre le brigandage.
	3.	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté de deux ans au moins, si son auteur commet l'acte en qualité d'affilié à une bande formée pour commettre des brigandages ou des vols,s'il montre de toute autre manière, par sa façon d'agir, qu'il est particulièrement dangereux.
	4.	L'auteur est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au moins s'il met la victime en danger de mort, lui fait subir une lésion corporelle grave ou la traite avec cruauté.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 17 déc. 2021 sur l'harmonisation des peines, en vigueur depuis le 1er juil. 2023 (RO 2023 259; FF 2018 2889).

StGB setzt voraus, dass das vom Täter unrechtmässig verwendete Gut ihm anvertraut worden ist. Die Rechtsprechung hat sich schon wiederholt mit dem Tatbestandselement des "Anvertrautseins" befasst: - Bejaht wurde das Vertrauensverhältnis bei Lohnabzügen des Arbeitgebers im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer zur Abzahlung einer Kaufpreis- bzw. Darlehensschuld (BGE 94 IV 138 f.), ebenfalls hinsichtlich der Trinkgelder, welche ein Tankwart

BGE 106 IV 355 S. 357


erhielt und gemäss betriebsinterner Regelung in eine gemeinsame Kasse legen sollte (BGE 98 IV 22). - Verneint hat der Kassationshof das Vorliegen eines Vertrauensverhältnisses bei den Einnahmen eines Spielautomaten, die der Eigentümer des Automaten gemäss Abmachung mit der Inhaberin (Wirtin) des Lokals, in dem der Automat aufgestellt war, zu teilen hatte (BGE 99 IV 201). Ebenfalls kein Vertrauensverhältnis wurde in dem von der Vorinstanz zitierten BGE 99 IV 206 angenommen bei der widerrechtlichen Nichtablieferung eines gepfändeten und vom Arbeitgeber zurückbehaltenen Lohnanteils. Die Praxis, wie sie in den beiden erstgenannten Präjudizien zum Ausdruck kommt, wurde in der Doktrin als zu weitgehend kritisiert (REHBERG in ZStR 92/1976 S. 40 ff., insbes. S. 47 f. und 50, vgl. auch STRATENWERTH, Strafrecht, Bes. Teil, Bd. I, S. 181), während die den Tatbestand einschränkend interpretierenden Urteile BGE 99 IV 201 und 206 Zustimmung fanden (REHBERG, a.a.O., S. 42, 49). b) Der im vorliegenden Fall zu beurteilende Sachverhalt ist im Rahmen der skizzierten Praxis am ehesten mit BGE 99 IV 206 (Nichtablieferung eines gepfändeten Lohnanteils) vergleichbar. Hier wie dort fehlt ein persönliches Anvertrauen des in Frage stehenden Geldbetrages. Nicht eine Abmachung zwischen den Parteien regelt das Verhältnis zwischen den Beteiligen, sondern die nicht eingehaltene Verpflichtung des Täters ergibt sich aus den Vorschriften eines Erlasses (SchKG, Fremdenverkehrsgesetz), die im Fall BGE 99 IV 206 durch die betreibungsamtliche Lohnpfändung konkretisiert wurden, im vorliegenden Fall direkt anwendbar sind. Ob ein durch Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 140 [1]
	1.	Quiconque commet un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.Quiconque, pris en flagrant délit de vol, commet un des actes de contrainte mentionnés à l'al. 1 dans le but de garder la chose volée encourt la même peine.
	2.	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins si son auteur se munit d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse pour commettre le brigandage.
	3.	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté de deux ans au moins, si son auteur commet l'acte en qualité d'affilié à une bande formée pour commettre des brigandages ou des vols,s'il montre de toute autre manière, par sa façon d'agir, qu'il est particulièrement dangereux.
	4.	L'auteur est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au moins s'il met la victime en danger de mort, lui fait subir une lésion corporelle grave ou la traite avec cruauté.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 17 déc. 2021 sur l'harmonisation des peines, en vigueur depuis le 1er juil. 2023 (RO 2023 259; FF 2018 2889).

StGB geschütztes Vertrauensverhältnis auch auf gesetzlicher Anordnung beruhen kann, wie dies die Staatsanwaltschaft in der Nichtigkeitsbeschwerde behauptet, braucht hier nicht generell entschieden zu werden. Auf jeden Fall schafft die öffentlichrechtliche Ordnung des Bezugs einer Abgabe nach dem Modell der Churer Fremdentaxe keine strafrechtlich sanktionierte Treuepflicht des gegenüber dem Gemeinwesen für die Abgabe haftenden Beherbergers, der seinerseits die Abgabe beim einzelnen Gast erheben soll. Auch im Bundesrecht kommt bei Verstössen im Rahmen ähnlicher Bezugssysteme nicht Art. 140

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 140 [1]
	1.	Quiconque commet un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.Quiconque, pris en flagrant délit de vol, commet un des actes de contrainte mentionnés à l'al. 1 dans le but de garder la chose volée encourt la même peine.
	2.	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins si son auteur se munit d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse pour commettre le brigandage.
	3.	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté de deux ans au moins, si son auteur commet l'acte en qualité d'affilié à une bande formée pour commettre des brigandages ou des vols,s'il montre de toute autre manière, par sa façon d'agir, qu'il est particulièrement dangereux.
	4.	L'auteur est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au moins s'il met la victime en danger de mort, lui fait subir une lésion corporelle grave ou la traite avec cruauté.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 17 déc. 2021 sur l'harmonisation des peines, en vigueur depuis le 1er juil. 2023 (RO 2023 259; FF 2018 2889).

StGB zur Anwendung, sondern der seine Ablieferungspflicht nicht Einhaltende

BGE 106 IV 355 S. 358


wird aufgrund einer speziellen Bestimmung bestraft. So bedroht Art. 87 Abs. 3

RS 831.10 LAVS Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) Art. 87   Délits
		Celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura obtenu, pour lui-même ou pour autrui, sur la base de la présente loi, une prestation qui ne lui revient pas, celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura éludé, en tout ou en partie, l'obligation de payer des cotisations,celui qui, en sa qualité d'employeur, omet de s'affilier à une caisse de compensation et de décompter les salaires soumis à cotisation de ses salariés dans le délai fixé par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 14, [1]celui qui, en sa qualité d'employeur, aura versé à un salarié des salaires dont il aura déduit les cotisations et qui, au lieu de payer les cotisations salariales dues à la caisse de compensation, les aura utilisées pour lui-même ou pour régler d'autres créances, [2]celui qui n'aura pas observé l'obligation de garder le secret ou aura, dans l'application de la présente loi, abusé de sa fonction en tant qu'organe ou que fonctionnaire ou employé au détriment de tiers ou pour son propre profit,celui qui aura manqué à son obligation de communiquer (art. 31, al. 1, LPGA [3]), [4]celui qui, en sa qualité de réviseur ou d'aide-réviseur aura gravement enfreint les obligations qui lui incombent lors d'une révision ou d'un contrôle, ou en rédigeant ou présentant le rapport de révision ou de contrôle,... [5]sera puni d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou d'un délit frappé d'une peine plus lourde. [6]
[1] Introduit par le ch. II 1 de la LF du 17 mars 2017, en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2017 5521; FF 2016 141). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519). [3] RS 830.1 [4] Introduit par l'annexe ch. 3 de la LF du 6 oct. 2006 (5e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5129; FF 2005 4215). [5] Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS) (RO 2007 5259; FF 2006 515). Abrogé par le ch. I de la LF du 18 déc. 2020 (Utilisation systématique du numéro AVS par les autorités), avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 758; FF 2019 6955). [6] Nouvelle teneur du dernier alinéa selon le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS), en vigueur depuis le 1er déc. 2007 (RO 2007 5259; FF 2006 515).

AHVG denjenigen mit Gefängnis bis zu 6 Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 20'000.--, der "als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, sie indessen dem vorgesehenen Zweck entfremdet". Dass der Täter nur gemäss dieser Spezialnorm und nicht gemäss Art. 140

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 140 [1]
	1.	Quiconque commet un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.Quiconque, pris en flagrant délit de vol, commet un des actes de contrainte mentionnés à l'al. 1 dans le but de garder la chose volée encourt la même peine.
	2.	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins si son auteur se munit d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse pour commettre le brigandage.
	3.	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté de deux ans au moins, si son auteur commet l'acte en qualité d'affilié à une bande formée pour commettre des brigandages ou des vols,s'il montre de toute autre manière, par sa façon d'agir, qu'il est particulièrement dangereux.
	4.	L'auteur est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au moins s'il met la victime en danger de mort, lui fait subir une lésion corporelle grave ou la traite avec cruauté.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 17 déc. 2021 sur l'harmonisation des peines, en vigueur depuis le 1er juil. 2023 (RO 2023 259; FF 2018 2889).

oder 159 StGB zu bestrafen sei, wurde in BGE 82 IV 138 mit dem Prinzip des Vorrangs des lex specialis begründet, ergibt sich in bezug auf Art. 140

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 140 [1]
	1.	Quiconque commet un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.Quiconque, pris en flagrant délit de vol, commet un des actes de contrainte mentionnés à l'al. 1 dans le but de garder la chose volée encourt la même peine.
	2.	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins si son auteur se munit d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse pour commettre le brigandage.
	3.	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté de deux ans au moins, si son auteur commet l'acte en qualité d'affilié à une bande formée pour commettre des brigandages ou des vols,s'il montre de toute autre manière, par sa façon d'agir, qu'il est particulièrement dangereux.
	4.	L'auteur est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au moins s'il met la victime en danger de mort, lui fait subir une lésion corporelle grave ou la traite avec cruauté.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 17 déc. 2021 sur l'harmonisation des peines, en vigueur depuis le 1er juil. 2023 (RO 2023 259; FF 2018 2889).

StGB aber auch daraus, dass die kraft Gesetzes abgezogenen Sozialversicherungsbeiträge dem Arbeitgeber nicht im Sinn des mit einer schwereren Strafe bedrohten Tatbestandes der Veruntreuung anvertraut sind (entgegen dem obiter dictum in BGE 94 IV 139 oben). Unterstellt das Bundesrecht den Arbeitgeber bei der Zweckentfremdung abgezogener Sozialversicherungsbeiträge nicht dem Art. 140

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 140 [1]
	1.	Quiconque commet un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.Quiconque, pris en flagrant délit de vol, commet un des actes de contrainte mentionnés à l'al. 1 dans le but de garder la chose volée encourt la même peine.
	2.	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins si son auteur se munit d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse pour commettre le brigandage.
	3.	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté de deux ans au moins, si son auteur commet l'acte en qualité d'affilié à une bande formée pour commettre des brigandages ou des vols,s'il montre de toute autre manière, par sa façon d'agir, qu'il est particulièrement dangereux.
	4.	L'auteur est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au moins s'il met la victime en danger de mort, lui fait subir une lésion corporelle grave ou la traite avec cruauté.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 17 déc. 2021 sur l'harmonisation des peines, en vigueur depuis le 1er juil. 2023 (RO 2023 259; FF 2018 2889).

StGB, sondern bringt es eine mildere spezielle Strafdrohung zur Anwendung, so darf daraus der Schluss gezogen werden, auch den Beherberger treffe beim Bezug der Churer Fremdentaxe nicht eine durch Art. 140

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 140 [1]
	1.	Quiconque commet un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.Quiconque, pris en flagrant délit de vol, commet un des actes de contrainte mentionnés à l'al. 1 dans le but de garder la chose volée encourt la même peine.
	2.	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins si son auteur se munit d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse pour commettre le brigandage.
	3.	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté de deux ans au moins, si son auteur commet l'acte en qualité d'affilié à une bande formée pour commettre des brigandages ou des vols,s'il montre de toute autre manière, par sa façon d'agir, qu'il est particulièrement dangereux.
	4.	L'auteur est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au moins s'il met la victime en danger de mort, lui fait subir une lésion corporelle grave ou la traite avec cruauté.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 17 déc. 2021 sur l'harmonisation des peines, en vigueur depuis le 1er juil. 2023 (RO 2023 259; FF 2018 2889).

StGB sanktionierte Treuepflicht, sein rechtswidriges Verhalten könne mithin - ohne Verletzung von Bundesrecht - ausschliesslich nach kantonalem Recht geahndet werden.

Dispositiv


Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird abgewiesen.