Urteilskopf

104 II 166

28. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. August 1978 i.S. Bleiker gegen Seligmann
Regeste (de):

• Vorübergehende Benützung des Nachbargrundstücks im Zusammenhang mit Bauarbeiten.


• Das in § 115 des zürcherischen Baugesetzes vom 23. April 1893 verankerte Recht zu vorübergehender Benützung des Nachbargrundstücks ist nur soweit gewährleistet, als sich diese in den Schranken des Art. 695

  SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 695
  		Den Kantonen bleibt es vorbehalten, über die Befugnis des Grundeigentümers, zum Zwecke der Bewirtschaftung oder Vornahme von Ausbesserungen und Bauten das nachbarliche Grundstück zu betreten, sowie über das Streck- oder Tretrecht, den Tränkweg, Winterweg, Brachweg, Holzlass, Reistweg u. dgl. nähere Vorschriften aufzustellen.

  ZGB hält.

Regeste (fr):

• Utilisation temporaire du fonds voisin en relation avec des travaux de construction.


• Le droit, consacré au § 115 de la loi zurichoise sur les constructions, du 23 avril 1893, d'utiliser provisoirement le fonds voisin n'est garanti que dans la mesure où l'utilisation se fait dans les limites de l'art. 695 CC.

Regesto (it):

• Utilizzazione temporanea del fondo del vicino per lavori di costruzione.


• Il diritto, stabilito nel § 115 della legge edilizia zurighese del 23 aprile 1893, di utilizzare temporaneamente il fondo del vicino, è garantito soltanto nella misura in cui l'utilizzazione ha luogo nei limiti dell'art. 695 CC.

Sachverhalt ab Seite 166

BGE 104 II 166 S. 166

Werner Bleiker und Paul Seligmann sind Eigentümer aneinandergrenzender Grundstücke in Zürich-Wollishofen. Jener ist im Begriffe, auf seinem Grundstück ein Terrassenwohnhaus zu erstellen. Für die Sicherung der Baugrube beansprucht er zu vorübergehender Benützung einen Streifen des Grundstücks von Seligmann. Umfang und Bedingungen dieser Landbenützung bildeten Gegenstand längerer Verhandlungen, in deren Verlauf Bleiker mit der Ausführung von Arbeiten auf dem Nachbargrundstück begann. Mit Eingabe vom 20. Oktober 1977 stellte Paul Seligmann beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Begehren, es sei Werner Bleiker mit sofortiger Wirkung zu verbieten, auf seiner Liegenschaft weitere Bau-, Ramm- oder Aushubarbeiten auszuführen, und der Beklagte überdies zu verpflichten, den früheren Zustand sofort wiederherzustellen. Mit Verfügung vom 15. November 1977 entschied der Einzelrichter, auf das Begehren nicht einzutreten. Diesen Entscheid focht der Kläger beim Obergericht des Kantons Zürich an, das den Rekurs mit Beschluss vom 9. Februar 1978 guthiess und dem Beklagten befahl, ab sofort die Bau-, Ramm- und Aushubarbeiten auf der Liegenschaft des

BGE 104 II 166 S. 167


Klägers einzustellen, unter Androhung der Ungehorsamsstrafe von Art. 292

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 292
		Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.

StGB; gleichzeitig wurde der Beklagte angewiesen, innert 20 Tagen nach Zustellung des Beschlusses die auf dem klägerischen Grundstück erstellten Installationen abzubrechen und den früheren Zustand wiederherzustellen, unter Androhung von Zwangsvollzug im Säumnisfall. Der Beklagte hat gegen den obergerichtlichen Entscheid sowohl Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich als auch Berufung an das Bundesgericht erhoben. Mit der Berufung verlangt er, das klägerische Begehren sei abzuweisen. Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids.

Erwägungen


Aus den Erwägungen:


2. Nach Art. 641 Abs. 2

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 641
	1.	Wer Eigentümer einer Sache ist, kann in den Schranken der Rechtsordnung über sie nach seinem Belieben verfügen.
	2.	Er hat das Recht, sie von jedem, der sie ihm vorenthält, herauszuverlangen und jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren.

ZGB hat der Eigentümer einer Sache das Recht, jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren. Ungerechtfertigt ist eine Einwirkung immer dann, wenn sie eine unmittelbare ist und somit einer Besitzesstörung im Sinne von Art. 928

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 928
	1.	Wird der Besitz durch verbotene Eigenmacht gestört, so kann der Besitzer gegen den Störenden Klage erheben, auch wenn dieser ein Recht zu haben behauptet.
	2.	Die Klage geht auf Beseitigung der Störung, Unterlassung fernerer Störung und Schadenersatz.

ZGB gleichkommt, wie dies beim Betreten oder bei anderweitiger Benützung eines fremden Grundstücks der Fall ist. Gerechtfertigt ist ein solcher Eingriff in fremdes Eigentum lediglich dann, wenn sich der Störer hiefür auf eine besondere gesetzliche Vorschrift oder auf ein dingliches oder obligatorisches Recht berufen kann (BGE 100 II 309; BGE 99 II 32 /33 mit Hinweisen).

3. Der Beklagte leitet das Recht zur Benützung eines Teils des klägerischen Grundstücks in erster Linie aus § 115 des zürcherischen Baugesetzes vom 23. April 1893 (BauG) ab. Diese im siebenten Abschnitt ("Privatrechtliche Bestimmungen") enthaltene Bestimmung hat folgenden Wortlaut: "Soweit die Erstellung, bauliche Wiederherstellung oder Reinigung eines Gebäudes oder Abzugskanales, die Reinigung oder Wiederherstellung einer bereits bestehenden Abtrittgrube oder eines Brunnens das Betreten oder die vorübergehende Benutzung des nachbarlichen Bodens notwendig macht, muss sich der Nachbar dies gefallen lassen. Von jedem beabsichtigten Gebrauch dieser Befugnis ist dem Nachbarn rechtzeitig Kenntnis zu geben. Die Ausübung soll in möglichst wenig lästiger Weise geschehen, und es ist überdies für jeden Schaden
BGE 104 II 166 S. 168


voller Ersatz zu leisten."
a) Das Obergericht ist der Ansicht, die in § 115 BauG vorgesehene Duldungspflicht halte nur soweit vor dem Bundesrecht stand, als sie Art. 685 Abs. 1

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 685
	1.	Bei Grabungen und Bauten darf der Eigentümer die nachbarlichen Grundstücke nicht dadurch schädigen, dass er ihr Erdreich in Bewegung bringt oder gefährdet oder vorhandene Vorrichtungen beeinträchtigt.
	2.	Auf Bauten, die den Vorschriften des Nachbarrechtes zuwiderlaufen, finden die Bestimmungen betreffend überragende Bauten Anwendung.

ZGB nicht widerspreche. Es räumt ein, dass Art. 685

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 685
	1.	Bei Grabungen und Bauten darf der Eigentümer die nachbarlichen Grundstücke nicht dadurch schädigen, dass er ihr Erdreich in Bewegung bringt oder gefährdet oder vorhandene Vorrichtungen beeinträchtigt.
	2.	Auf Bauten, die den Vorschriften des Nachbarrechtes zuwiderlaufen, finden die Bestimmungen betreffend überragende Bauten Anwendung.

ZGB den Nachbarn nicht schlechthin vor jeder Unannehmlichkeit schütze, sondern nur verhindern wolle, dass durch Grabungen und Bauten erhebliche Senkungen oder Rutschungen auf den Nachbargrundstücken verursacht würden, nimmt aber dennoch an, im vorliegenden Fall stehe ausser Zweifel, dass die Bautätigkeit des Beklagten mit Art. 685 Abs. 1

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 685
	1.	Bei Grabungen und Bauten darf der Eigentümer die nachbarlichen Grundstücke nicht dadurch schädigen, dass er ihr Erdreich in Bewegung bringt oder gefährdet oder vorhandene Vorrichtungen beeinträchtigt.
	2.	Auf Bauten, die den Vorschriften des Nachbarrechtes zuwiderlaufen, finden die Bestimmungen betreffend überragende Bauten Anwendung.

ZGB nicht vereinbar sei. Das ergebe sich aus der von diesem selber zugestandenen Tatsache, dass es bei einer Entfernung der bestehenden Installationen angesichts der in einem grossen Steilhang ausgehobenen mächtigen Baugrube zu einer Katastrophe käme, wobei insbesondere auch das Terrain des Klägers ins Rutschen geriete und den dort befindlichen Gebäuden unmittelbar die Zerstörung drohte. Ein Eingriff, der ohne besondere Sicherungsmassnahmen derart verheerende Folgen bewirken würde, halte sich nicht mehr im Rahmen von Art. 685 Abs. 1

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 685
	1.	Bei Grabungen und Bauten darf der Eigentümer die nachbarlichen Grundstücke nicht dadurch schädigen, dass er ihr Erdreich in Bewegung bringt oder gefährdet oder vorhandene Vorrichtungen beeinträchtigt.
	2.	Auf Bauten, die den Vorschriften des Nachbarrechtes zuwiderlaufen, finden die Bestimmungen betreffend überragende Bauten Anwendung.

ZGB. Der Kläger habe daher trotz § 115 BauG einen Beseitigungs- bzw. Unterlassungsanspruch. b) Der Beklagte vertritt demgegenüber die Auffassung, § 115 BauG könne Art. 685 Abs. 1

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 685
	1.	Bei Grabungen und Bauten darf der Eigentümer die nachbarlichen Grundstücke nicht dadurch schädigen, dass er ihr Erdreich in Bewegung bringt oder gefährdet oder vorhandene Vorrichtungen beeinträchtigt.
	2.	Auf Bauten, die den Vorschriften des Nachbarrechtes zuwiderlaufen, finden die Bestimmungen betreffend überragende Bauten Anwendung.

ZGB gar nicht widersprechen, denn durch die Ausübung der in jener Bestimmung vorgesehenen Befugnisse solle ja eine Gefährdung des klägerischen Grundstücks und damit eine Verletzung von Art. 685 Abs. 1

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 685
	1.	Bei Grabungen und Bauten darf der Eigentümer die nachbarlichen Grundstücke nicht dadurch schädigen, dass er ihr Erdreich in Bewegung bringt oder gefährdet oder vorhandene Vorrichtungen beeinträchtigt.
	2.	Auf Bauten, die den Vorschriften des Nachbarrechtes zuwiderlaufen, finden die Bestimmungen betreffend überragende Bauten Anwendung.

ZGB verhindert werden. § 115 BauG könne sich sowohl auf den in Art. 686 Abs. 2

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 686
	1.	Die Kantone sind befugt, die Abstände festzusetzen, die bei Grabungen und Bauten zu beobachten sind.
	2.	Es bleibt ihnen vorbehalten, weitere Bauvorschriften aufzustellen.

ZGB enthaltenen Vorbehalt kantonaler Bauvorschriften als auch auf Art. 695

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 695
		Den Kantonen bleibt es vorbehalten, über die Befugnis des Grundeigentümers, zum Zwecke der Bewirtschaftung oder Vornahme von Ausbesserungen und Bauten das nachbarliche Grundstück zu betreten, sowie über das Streck- oder Tretrecht, den Tränkweg, Winterweg, Brachweg, Holzlass, Reistweg u. dgl. nähere Vorschriften aufzustellen.

ZGB stützen, der die Kantone unter anderem ausdrücklich ermächtige, über die Befugnisse des Grundeigentümers, das nachbarliche Grundstück zum Zwecke der Erstellung von Bauten zu betreten, nähere Vorschriften zu erlassen. c) Es ist selbstverständlich, dass die Kantone nicht berechtigt sind, auf Grund der Vorbehalte in Art. 686 Abs. 2

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 686
	1.	Die Kantone sind befugt, die Abstände festzusetzen, die bei Grabungen und Bauten zu beobachten sind.
	2.	Es bleibt ihnen vorbehalten, weitere Bauvorschriften aufzustellen.

und Art. 695

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 695
		Den Kantonen bleibt es vorbehalten, über die Befugnis des Grundeigentümers, zum Zwecke der Bewirtschaftung oder Vornahme von Ausbesserungen und Bauten das nachbarliche Grundstück zu betreten, sowie über das Streck- oder Tretrecht, den Tränkweg, Winterweg, Brachweg, Holzlass, Reistweg u. dgl. nähere Vorschriften aufzustellen.

ZGB Bauvorschriften privatrechtlicher Natur aufzustellen, die über diese gesetzlichen Ermächtigungen hinausgehen. § 115 BauG hält somit vor dem Bundesrecht nur stand, soweit er sich auf einen der erwähnten Vorbehalte stützen kann und seine Anwendung nicht zu einem Eingriff in das Grundeigentum führt, der mit dem Bundesrecht nicht vereinbar ist. Da Art. 695

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 695
		Den Kantonen bleibt es vorbehalten, über die Befugnis des Grundeigentümers, zum Zwecke der Bewirtschaftung oder Vornahme von Ausbesserungen und Bauten das nachbarliche Grundstück zu betreten, sowie über das Streck- oder Tretrecht, den Tränkweg, Winterweg, Brachweg, Holzlass, Reistweg u. dgl. nähere Vorschriften aufzustellen.

ZGB die Kantone ermächtigt, nebst anderem insbesondere


BGE 104 II 166 S. 169


die Befugnis des Grundeigentümers zum Betreten des Nachbargrundstücks zu regeln, ist darin und nicht im viel allgemeiner gefassten Vorbehalt des Art. 686 Abs. 2

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 686
	1.	Die Kantone sind befugt, die Abstände festzusetzen, die bei Grabungen und Bauten zu beobachten sind.
	2.	Es bleibt ihnen vorbehalten, weitere Bauvorschriften aufzustellen.

ZGB die Rechtsgrundlage für § 115 BauG zu erblicken. Gegenstand dieser kantonalen Vorschrift ist das sogenannte Hammerschlags- oder Leiterrecht. Dieses an eine alte Überlieferung anknüpfende Recht verleiht dem Grundeigentümer die Befugnis, zum Zwecke der Erstellung, Reinigung oder Reparatur eines Gebäudes oder einer andern Anlage das Nachbargrundstück zu betreten oder vorübergehend zu benützen (M. JAGMETTI, Vorbehaltenes kantonales Privatrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 312; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 35 zu Art. 694

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 694
	1.	Hat ein Grundeigentümer keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffentliche Strasse, so kann er beanspruchen, dass ihm die Nachbarn gegen volle Entschädigung einen Notweg einräumen.
	2.	Der Anspruch richtet sich in erster Linie gegen den Nachbarn, dem die Gewährung des Notweges der früheren Eigentums- und Wegeverhältnisse wegen am ehesten zugemutet werden darf, und im weitern gegen denjenigen, für den der Notweg am wenigsten schädlich ist.
	3.	Bei der Festsetzung des Notweges ist auf die beidseitigen Interessen Rücksicht zu nehmen.

-696

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 696
	1.	Wegrechte, die das Gesetz unmittelbar begründet, bestehen ohne Eintragung zu Recht.
	2.	Sie werden jedoch, wenn sie von bleibendem Bestande sind, im Grundbuche angemerkt.

ZGB; MEIER-HAYOZ, N. 22/23 zu Art. 695

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 695
		Den Kantonen bleibt es vorbehalten, über die Befugnis des Grundeigentümers, zum Zwecke der Bewirtschaftung oder Vornahme von Ausbesserungen und Bauten das nachbarliche Grundstück zu betreten, sowie über das Streck- oder Tretrecht, den Tränkweg, Winterweg, Brachweg, Holzlass, Reistweg u. dgl. nähere Vorschriften aufzustellen.

ZGB; A. WALDIS, Das Nachbarrecht, 4. Aufl., S. 185; zum deutschen Recht vgl. MEISNER/STERN/HODES, Nachbarrecht, 4. Aufl., S. 504 ff.). Obwohl Art. 695

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 695
		Den Kantonen bleibt es vorbehalten, über die Befugnis des Grundeigentümers, zum Zwecke der Bewirtschaftung oder Vornahme von Ausbesserungen und Bauten das nachbarliche Grundstück zu betreten, sowie über das Streck- oder Tretrecht, den Tränkweg, Winterweg, Brachweg, Holzlass, Reistweg u. dgl. nähere Vorschriften aufzustellen.

ZGB nur von der Befugnis, das Nachbargrundstück zu betreten, spricht, ist ohne weiteres anzunehmen, dass sich eine kantonale Regelung auch insoweit auf diese Bestimmung stützen kann, als sie - wie § 115 BauG - ein Recht zur vorübergehenden Benützung der nachbarlichen Liegenschaft vorsieht. Es ist dabei in erster Linie an die Ablagerung von Baumaterialien oder an das Errichten eines Baugerüstes zu denken. Naturgemäss kann es sich bei der Fläche, deren Inanspruchnahme dem Nachbarn des baulustigen Grundeigentümers zugemutet werden darf, nur um einen verhältnismässig schmalen Streifen handeln. Mit dem bundesrechtlichen Anspruch auf möglichst ungeschmälerten Genuss des Eigentums und der einschränkenden Formulierung von Art. 695

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 695
		Den Kantonen bleibt es vorbehalten, über die Befugnis des Grundeigentümers, zum Zwecke der Bewirtschaftung oder Vornahme von Ausbesserungen und Bauten das nachbarliche Grundstück zu betreten, sowie über das Streck- oder Tretrecht, den Tränkweg, Winterweg, Brachweg, Holzlass, Reistweg u. dgl. nähere Vorschriften aufzustellen.

ZGB unvereinbar wäre es sodann, wenn das kantonale Recht erhebliche Veränderungen des nachbarlichen Grundstücks, wie insbesondere Abgrabungen oder die Zerstörung darauf befindlicher Vorrichtungen, zulassen würde. Aus dem angefochtenen Entscheid und den Akten ergibt sich, dass der Beklagte das klägerische Grundstück in einem Umfang in Anspruch nehmen will, der erheblich über den Rahmen des Hammerschlagsrechts hinausgeht. So beansprucht er nicht nur eine mehrere Meter breite Fläche des klägerischen Grundstücks für die Ausführung von Bauarbeiten, sondern will er einen Teil dieser Fläche in die Abgrabungsarbeiten auf seinem Grundstück miteinbeziehen. Eine derart weitgehende

BGE 104 II 166 S. 170


Benützung des nachbarlichen Grundes lässt sich mit Art. 695

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 695
		Den Kantonen bleibt es vorbehalten, über die Befugnis des Grundeigentümers, zum Zwecke der Bewirtschaftung oder Vornahme von Ausbesserungen und Bauten das nachbarliche Grundstück zu betreten, sowie über das Streck- oder Tretrecht, den Tränkweg, Winterweg, Brachweg, Holzlass, Reistweg u. dgl. nähere Vorschriften aufzustellen.

ZGB nicht vereinbaren; sie verletzt den Anspruch des Klägers auf möglichst ungeschmälerte Respektierung seines Eigentums. Widerspricht aber der Gebrauch, den der Beklagte unter Berufung auf § 115 BauG von einer Teilfläche des klägerischen Grundstücks machen will und zum Teil bereits gemacht hat, dem Bundesrecht, hat das Obergericht diese Benützung zu Recht als unzulässig erklärt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz besteht die Unvereinbarkeit mit dem Bundesrecht allerdings nicht darin, dass der nachbarliche Grund für Sicherungsarbeiten in Anspruch genommen wird, mit denen eine Gefährdung des Grundstücks des Klägers im Sinne von Art. 685 Abs. 1

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 685
	1.	Bei Grabungen und Bauten darf der Eigentümer die nachbarlichen Grundstücke nicht dadurch schädigen, dass er ihr Erdreich in Bewegung bringt oder gefährdet oder vorhandene Vorrichtungen beeinträchtigt.
	2.	Auf Bauten, die den Vorschriften des Nachbarrechtes zuwiderlaufen, finden die Bestimmungen betreffend überragende Bauten Anwendung.

ZGB abgewendet werden soll. Das Vorgehen des Beklagten widerspricht dem Bundesrecht vielmehr deshalb, weil das klägerische Grundstück in einer Weise benützt wird, die sich mit der nach Art. 695

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 695
		Den Kantonen bleibt es vorbehalten, über die Befugnis des Grundeigentümers, zum Zwecke der Bewirtschaftung oder Vornahme von Ausbesserungen und Bauten das nachbarliche Grundstück zu betreten, sowie über das Streck- oder Tretrecht, den Tränkweg, Winterweg, Brachweg, Holzlass, Reistweg u. dgl. nähere Vorschriften aufzustellen.

ZGB zulässigen Einschränkung der Grundeigentümerbefugnisse des Nachbarn nicht verträgt, sondern weit darüber hinausgeht.