104 Ib 129
23. Urteil vom 29. September 1978 i.S. X. gegen Eidg. Militärdepartement
Regeste (de):
- Verfahren. Beamtenrecht; vorläufige Dienstenthebung gemäss Art. 52 BtG.
- 1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Auslegung des Art. 100 lit. a OG; Ausschlussgrund hier verneint (E. 1).
- 2. Die vorläufige Dienstenthebung gemäss Art. 52 BtG ist nicht als Zwischenverfügung, sondern als Endverfügung einzustufen (E. 2).
- 3. Die vorläufige Dienstenthebung gemäss Art. 52 BtG darf nicht ohne vorgängige Anhörung des Betroffenen erfolgen. Auslegung von Art. 30 Abs. 2 lit. e
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 30 - 1 Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt.
1 Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. 2 Sie braucht die Parteien nicht anzuhören vor: a Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind; b Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind; c Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht; d Vollstreckungsverfügungen; e anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet.
Regeste (fr):
- Procédure. Statut des fonctionnaires; suspension à titre préventif selon l'art. 52 StF.
- 1. Recevabilité du recours de droit administratif. Interprétation de l'art. 100 let. a OJ; pas d'irrecevabilité en l'espèce (consid. 1).
- 2. La suspension à titre préventif selon l'art. 52 StF ne doit pas être considérée comme une décision incidente, mais comme une décision finale (consid. 2).
- 3. La suspension à titre préventif ne peut pas être prononcée sans que le fonctionnaire ait été préalablement entendu. Interprétation de l'art. 30 al. 2 let. e LPA (consid. 3-7).
Regesto (it):
- Procedura. Diritto dei funzionari; esonero provvisorio dal servizio ai sensi dell'art. 52 LOF.
- 1. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo. Interpretazione dell'art. 100 lett. a OG; non è data nella fattispecie una causa d'inammissibilità.
- 2. L'esonero provvisorio ai sensi dell'art. 52 LOF non va considerato quale decisione incidentale, bensì quale decisione finale (consid. 2).
- 3. L'esonero provvisorio ai sensi dell'art. 52 LOF non può essere disposto senza che il funzionario sia stato previamente sentito. Interpretazione dell'art. 30 cpv. 2 lett. e PA (consid. 3-7).
Sachverhalt ab Seite 129
BGE 104 Ib 129 S. 129
X. wurde durch Verfügung des Eidg. Militärdepartements (EMD) vom 28. Februar 1978 in Anwendung von Art. 52 BtG mit sofortiger Wirkung bis auf weiteres vorläufig vom Dienst enthoben. Gleichzeitig wurden ihm für die Dauer der Enthebung vom Dienst die Bezüge (Besoldung, Ortszuschlag und
BGE 104 Ib 129 S. 130
Zulagen) um 25% gekürzt. In der Verfügung wurde festgestellt, dass er in seiner gegenwärtigen dienstlichen Stellung als Sicherheitsrisiko betrachtet werden müsse. Ferner wurde ihm die Einleitung eines Verfahrens zur Auflösung des Dienstverhältnisses im Sinne von Art. 55
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 30 - 1 Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
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1 | Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
2 | Sie braucht die Parteien nicht anzuhören vor: |
a | Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind; |
c | Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht; |
d | Vollstreckungsverfügungen; |
e | anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 29 - Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 29 - Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. |
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 100 lit. a OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen "auf dem Gebiete
BGE 104 Ib 129 S. 131
der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten". Der Beschwerdeführer wurde vorläufig des Dienstes enthoben, weil er angeblich ein Sicherheitsrisiko darstellt. Es fragt sich, ob sich diese Verfügung dadurch nicht als eine Massnahme zur Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit des Landes im Sinne von Art. 100 lit. a OG kennzeichnet. Als Verfügungen zur Wahrung der äusseren Sicherheit und der Neutralität sowie der inneren Sicherheit gelten eigentliche "actes de gouvernement", ferner beispielsweise Verfügungen, die aufgrund des BRB betreffend politische Reden von Ausländern vom 24. Februar 1948 (AS 1948, 119) oder aufgrund des BRB betreffend staatsgefährliches Propagandamaterial vom 29. Dezember 1948 (AS 1948, 1282) erlassen werden (Botschaft über den Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde vom 24. September 1965, BBl 1965 II S. 1306). In der Praxis wurde gestützt auf Art. 100 lit. a OG die Zuständigkeit des Bundesgerichts verneint für die Frage, ob die im Bundesarchiv verwahrten Dienstakten aus dem Zeitraum 1938 bis 1945 zur wissenschaftlichen Benutzung freigegeben werden konnten, soweit die Benutzung davon abhing, ob Interessen der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten beeinträchtigt würden (vgl. VPB 40/1976, Nr. 12, E. 1). Die vorläufige Dienstenthebung gemäss Art. 52 BtG ist zunächst eine Massnahme auf dem Gebiet des Beamtenrechts. Als solche unterliegt sie an sich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie setzt voraus, dass dienstliche Gründe ihre Anordnung rechtfertigen. Als "dienstliche Gründe" werden im vorliegenden Fall Sicherheitsinteressen angeführt. Insofern stellt sich die Massnahme hier auch als eine Anordnung auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes dar. Im Hinblick auf den Rechtsweg fragt sich, ob dem beamtenrechtlichen oder dem sicherheitspolizeilichen Aspekt der Verfügung mehr Gewicht beizulegen ist. Anlässlich der 1968 erfolgten Revision des OG wurde dem Rechtsschutzinteresse der Beamten bei Auflösung des Dienstverhältnisses besondere Bedeutung zugemessen. Die eidgenössischen Räte haben den Rechtsschutz der Bundesbeamten gegenüber dem Vorschlag des Bundesrates ausgedehnt und bewusst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde generell bei Auflösung des Dienstverhältnisses zugelassen.
BGE 104 Ib 129 S. 132
Zwar steht dem Bundesgericht in der Regel gegenüber solchen Verfügungen nur die Rechtskontrolle und nicht eine eigentliche Ermessenskontrolle zu (vgl. Art. 104
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 29 - Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 29 - Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. |
SR 170.32 Bundesgesetz vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG) - Verantwortlichkeitsgesetz VG Art. 10 - 1 Über streitige Ansprüche des Bundes oder gegen den Bund erlässt die zuständige Behörde eine Verfügung. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege.16 |
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1 | Über streitige Ansprüche des Bundes oder gegen den Bund erlässt die zuständige Behörde eine Verfügung. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege.16 |
2 | Über streitige Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung aus der Amtstätigkeit von Personen im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 Buchstaben a-cbis urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz im Sinne von Artikel 120 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 200517.18 Die Klage gegen den Bund kann beim Bundesgericht erhoben werden, wenn die zuständige Behörde zum Anspruch innert dreier Monate seit seiner Geltendmachung nicht oder ablehnend Stellung genommen hat. |
2. Der Beschwerdeführer hat gemäss Rechtsmittelbelehrung Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht, hält aber dafür, das richtige Rechtsmittel wäre die Verwaltungsbeschwerde innert zehn Tagen an den Bundesrat gewesen, da eine Zwischenverfügung vorliege; er hat deshalb vorsorglich diese zehntägige Frist eingehalten. Das EMD stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, wenn die vorläufige Dienstenthebung mit einem Hauptverfahren, d.h. einem Verfahren auf Auflösung des Dienstverhältnisses, verbunden werde, sei sie als Zwischenverfügung zu betrachten; wenn aber, wie im vorliegenden Fall, das Hauptverfahren erst anschliessend daran eingeleitet werde, habe sie als Endentscheid zu
BGE 104 Ib 129 S. 133
gelten. In beiden Fällen sei indessen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde das gegebene Rechtsmittel. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts, nicht des Bundesrates, ergibt sich schon aus der vorangehenden Erwägung 1. Zu prüfen bleibt, ob eine Endverfügung oder eine Zwischenverfügung vorliegt. Ein Endentscheid kann binnen dreissig Tagen, eine Zwischenverfügung nur binnen zehn Tagen seit Eröffnung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (Art. 106
SR 170.32 Bundesgesetz vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG) - Verantwortlichkeitsgesetz VG Art. 10 - 1 Über streitige Ansprüche des Bundes oder gegen den Bund erlässt die zuständige Behörde eine Verfügung. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege.16 |
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1 | Über streitige Ansprüche des Bundes oder gegen den Bund erlässt die zuständige Behörde eine Verfügung. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege.16 |
2 | Über streitige Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung aus der Amtstätigkeit von Personen im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 Buchstaben a-cbis urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz im Sinne von Artikel 120 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 200517.18 Die Klage gegen den Bund kann beim Bundesgericht erhoben werden, wenn die zuständige Behörde zum Anspruch innert dreier Monate seit seiner Geltendmachung nicht oder ablehnend Stellung genommen hat. |
SR 170.32 Bundesgesetz vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG) - Verantwortlichkeitsgesetz VG Art. 10 - 1 Über streitige Ansprüche des Bundes oder gegen den Bund erlässt die zuständige Behörde eine Verfügung. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege.16 |
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1 | Über streitige Ansprüche des Bundes oder gegen den Bund erlässt die zuständige Behörde eine Verfügung. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege.16 |
2 | Über streitige Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung aus der Amtstätigkeit von Personen im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 Buchstaben a-cbis urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz im Sinne von Artikel 120 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 200517.18 Die Klage gegen den Bund kann beim Bundesgericht erhoben werden, wenn die zuständige Behörde zum Anspruch innert dreier Monate seit seiner Geltendmachung nicht oder ablehnend Stellung genommen hat. |
BGE 104 Ib 129 S. 134
entscheidender prozessökonomischer Gesichtspunkt, welcher der im Gegensatz zur Endverfügung bloss beschränkten Anfechtbarkeit einer Zwischenverfügung zugrunde liegt. Zudem stellt die Massnahme in der Regel, obwohl sie nur provisorischen Charakter hat, einen empfindlichen Eingriff in die Rechtssphäre des betroffenen Dienstnehmers dar (vgl. BGE 99 Ia 24 E. c), weshalb eine zum vorneherein feststehende, uneingeschränkte Anfechtbarkeit der Massnahme auch von der Bedeutung der Sache und von der Rechtssicherheit der Betroffenen her als sachgerecht erscheint. Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, die vorläufige Dienstenthebung nicht als Zwischenverfügung einzustufen, sondern einer Endverfügung gleichzustellen.
3. Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie, das EMD habe ihm das rechtliche Gehör verweigert, da die vorläufige Dienstenthebung ohne seine vorgängige Anhörung verfügt worden sei. Das EMD hält die Verwaltung zu einer solchen vorgängigen Anhörung nicht für verpflichtet. Nach Art. 30 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 30 - 1 Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
|
1 | Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
2 | Sie braucht die Parteien nicht anzuhören vor: |
a | Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind; |
c | Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht; |
d | Vollstreckungsverfügungen; |
e | anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 1 - 1 Dieses Gesetz findet Anwendung auf das Verfahren in Verwaltungssachen, die durch Verfügungen von Bundesverwaltungsbehörden in erster Instanz oder auf Beschwerde zu erledigen sind. |
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1 | Dieses Gesetz findet Anwendung auf das Verfahren in Verwaltungssachen, die durch Verfügungen von Bundesverwaltungsbehörden in erster Instanz oder auf Beschwerde zu erledigen sind. |
2 | Als Behörden im Sinne von Absatz 1 gelten: |
a | der Bundesrat, seine Departemente, die Bundeskanzlei und die ihnen unterstellten Dienstabteilungen, Betriebe, Anstalten und anderen Amtsstellen der Bundesverwaltung; |
b | Organe der Bundesversammlung und der eidgenössischen Gerichte für erstinstanzliche Verfügungen und Beschwerdeentscheide nach Beamtengesetz vom 30. Juni 19277; |
c | die autonomen eidgenössischen Anstalten oder Betriebe; |
cbis | das Bundesverwaltungsgericht; |
d | die eidgenössischen Kommissionen; |
e | andere Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, soweit sie in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen. |
3 | Auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen, finden lediglich Anwendung die Artikel 34-38 und 61 Absätze 2 und 3 über die Eröffnung von Verfügungen und Artikel 55 Absätze 2 und 4 über den Entzug der aufschiebenden Wirkung. Vorbehalten bleibt Artikel 97 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 19469 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung betreffend den Entzug der aufschiebenden Wirkung von Beschwerden gegen Verfügungen der Ausgleichskassen.10 11 |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 3 - Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf: |
|
a | das Verfahren von Behörden im Sinne von Artikel 1 Absatz 2 Buchstabe e, soweit gegen ihre Verfügungen die Beschwerde unmittelbar an eine Bundesbehörde unzulässig ist; |
b | das erstinstanzliche Verfahren der erstmaligen Begründung des Dienstverhältnisses von Bundespersonal, der Beförderung von Bundespersonal, der dienstlichen Anordnungen an das Bundespersonal16 und das Verfahren der Ermächtigung zur Strafverfolgung gegen Bundespersonal; |
c | das erstinstanzliche Verwaltungsstrafverfahren und das gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren; |
d | das Verfahren der Militärstrafrechtspflege einschliesslich der Militärdisziplinarrechtspflege, das Verfahren in militärischen Kommandosachen nach Artikel 37 sowie Verfahren nach den Artikeln 38 und 39 des Militärgesetzes vom 3. Februar 199518,19 ...20; |
dbis | das Verfahren in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 200022 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts anwendbar ist; |
e | das Verfahren der Zollveranlagung; |
ebis | ... |
f | das erstinstanzliche Verfahren in anderen Verwaltungssachen, wenn deren Natur die Erledigung auf der Stelle durch sofort vollstreckbare Verfügung erfordert. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 30 - 1 Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
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1 | Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
2 | Sie braucht die Parteien nicht anzuhören vor: |
a | Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind; |
c | Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht; |
d | Vollstreckungsverfügungen; |
e | anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 30 - 1 Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
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1 | Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
2 | Sie braucht die Parteien nicht anzuhören vor: |
a | Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind; |
c | Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht; |
d | Vollstreckungsverfügungen; |
e | anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet. |
4. Sind die beiden ersten in Art. 30 Abs. 2 lit. e
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 30 - 1 Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
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1 | Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
2 | Sie braucht die Parteien nicht anzuhören vor: |
a | Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind; |
c | Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht; |
d | Vollstreckungsverfügungen; |
e | anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 30 - 1 Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
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1 | Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
2 | Sie braucht die Parteien nicht anzuhören vor: |
a | Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind; |
c | Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht; |
d | Vollstreckungsverfügungen; |
e | anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet. |
BGE 104 Ib 129 S. 135
gegen die Verfügung zusteht und keine Sondervorschrift einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet. Die Formulierung geht auf die Beratungen der eidgenössischen Räte zurück (Protokoll der ständerätlichen Kommission vom 7./8. Februar 1967 S. 58, Amtl. Bull. 1967 S 179; Protokoll der nationalrätlichen Kommission vom 1./2. Februar 1968 S. 9 ff., Amtl. Bull. 1968 N 318). Doch geben die Protokolle keinen klaren Hinweis für die Auslegung der Norm. Auf den ersten Blick liegt die Vermutung nahe, dass die erste Bedingung: "Wenn Gefahr im Verzuge ist", genügen sollte, um ohne Anhören handeln zu können; dann wäre aber auch die zweite Bedingung eine selbständige Bedingung; es könnte also in allen Fällen, wo die Beschwerdemöglichkeit gegeben ist, ohne Anhören der Partei gehandelt werden, wenn nicht eine Sondervorschrift das Anhören vorschreibt. Dadurch würde indessen der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 ff
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 29 - Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. |
5. Weiter fragt sich, ob die Möglichkeit, die Verfügung auf dem Rechtsmittelweg anzufechten, die Pflicht der Behörde zur vorgängigen Anhörung der Parteien nur auszuschliessen vermag, wenn die Verwaltungsbeschwerde als Rechtsmittel in Frage steht, oder auch wenn die Verfügung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann (vgl. BGE 100 Ib 5 E. 2). Der Wortlaut der Bestimmung ("die Beschwerde", "le recours", "il ricorso") und deren systematische Stellung im VwVG sprechen dafür, dass nur die Anfechtung durch die Verwaltungsbeschwerde gemeint ist. In einem Fall, wie dem vorliegenden, wo der Entscheid in weitem Ausmass vom Ermessen der Behörde abhängt, lässt sich zudem die Annahme, darunter falle auch die Anfechtungsmöglichkeit durch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, auch vom Sinn der Bestimmung her nicht rechtfertigen, da dem Bundesgericht nur eine beschränkte Ermessenskontrolle zukommt (Art. 104 lit. a
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 29 - Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. |
BGE 104 Ib 129 S. 136
Daraus folgt, dass das EMD, selbst wenn Gefahr im Verzug gewesen sein sollte, die vorläufige Dienstenthebung des Beschwerdeführers nur nach dessen Anhörung hätte verfügen dürfen. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer die Verfügung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten kann, sowie der Umstand, dass dem Beamten im anschliessenden Hauptverfahren auf vorzeitige Entlassung aus dem Bundesdienst das rechtliche Gehör gewährt wird, enthebt die Verwaltung nicht von der Anwendung des Art. 30 Abs. 2
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 30 - 1 Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
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1 | Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
2 | Sie braucht die Parteien nicht anzuhören vor: |
a | Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind; |
c | Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht; |
d | Vollstreckungsverfügungen; |
e | anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch. |
6. Auch wenn die vorläufige Dienstenthebung wesensgemäss nicht endgültigen Charakter hat, ist die Massnahme für den betroffenen Beamten von einschneidender Tragweite. Angesichts des provisorischen Charakters der Massnahme mag es für die Gewährung des rechtlichen Gehörs immerhin genügen, wenn der vorgesetzte Beamte, der zur Antragsstellung oder zum Entscheid über die vorläufige Dienstenthebung zuständig ist, den Beamten kommen lässt, ihm mündlich seine Absichten und deren Motive eröffnet und ihm Gelegenheit gibt, mündlich seine Gegenargumente zu Protokoll zu geben. Dabei müssen die gegen den Beamten erhobenen Vorwürfe so konkretisiert werden, dass der Betroffene die Vorfälle, die Anlass zu den Vorwürfen gegeben haben, näher erklären kann. Bloss allgemeine Vorwürfe oder eine pauschale Mitteilung vermögen dem Anspruch nicht zu genügen (vgl. auch das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 20. April 1977, E. 2b, in ZBl 79/1978 S. 400). Im vorliegenden Fall sind nicht einmal diese Mindestanforderungen hinsichtlich des rechtlichen Gehörs innegehalten
BGE 104 Ib 129 S. 137
worden. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher begründet.
7. Es bleibt zu prüfen, ob damit die Sache an das EMD zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs zurückzuweisen ist, oder ob der Mangel des rechtlichen Gehörs allenfalls im vorliegenden Verfahren, in dem der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift und der Replik zu Wort gekommen ist, geheilt werden kann (vgl. BGE 100 Ib 5 E. 2). Das Bundesgericht bejaht eine solche Heilung des Mangels, wenn eine reine Rechtsfrage zu entscheiden ist und die Rückweisung an die Vorinstanz einen prozessualen Leerlauf bedeuten würde (BGE 100 Ib 5 E. 2). Im vorliegenden Fall ist indessen nicht eine reine Rechtsfrage zu entscheiden, sondern über eine Massnahme zu befinden, deren Anordnung massgeblich vom Ermessen der Verwaltung abhängt. Es ist bereits aus diesem Grund sinnvoll, die Vorinstanz zu verpflichten, aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers ihre Auffassung unter Gewährung des rechtlichen Gehörs zu überprüfen. Hinzu kommt, dass das EMD denselben Sachverhalt für das inzwischen weitergelaufene Verfahren betreffend Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen abzuklären hat. Es dürfte demnach inzwischen über das behauptete Sicherheitsrisiko mehr bekannt sein, so dass auch im Hinblick auf Art. 52 Abs. 2
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch. |
8. Nachdem der angefochtene Entscheid bereits wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben ist, erübrigt sich eine Stellungnahme zu den materiellen Rügen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die Verfügung des Eidgenössischen Militärdepartements vom 28. Februar 1978 aufgehoben.