104 Ia 226
37. Auszug aus dem Urteil vom 12. Juli 1978 i.S. Fauquex und Brändli gegen Stadtgemeinde Wädenswil und Regierungsrat des Kantons Zürich
Regeste (de):
- Art. 85 lit. a
OG, Konsultativabstimmung.
- 1. a) Zulässigkeit der Stimmrechtsbeschwerde gegen eine Konsultativabstimmung (E. 1a).
- b) Aktuelles praktisches Interesse an der Beschwerdeführung (E. 1b).
- 2. Erfordernis der gesetzlichen Grundlage für die Durchführung einer Konsultativabstimmung (E. 2, 3).
Regeste (fr):
- Art. 85 let. a OJ, référendum consultatif.
- 1. a) Recevabilité du recours pour violation des droits politiques contre un référendum consultatif (consid. 1a).
- b) Intérêt actuel et pratique à recourir (consid. 1b).
- 2. Nécessité d'une base légale pour pouvoir procéder à un référendum consultatif (consid. 2, 3).
Regesto (it):
- Art. 85 lett. a
OG, votazione consultiva.
- 1. a) Ammissibilità del ricorso per violazione dei diritti politici proposto contro una votazione consultiva (consid. 1a).
- b) Interesse attuale e pratico a ricorrere (consid. 1b).
- 2. Esigenza di una base legale per procedere ad una votazione consultiva (consid. 2, 3).
Sachverhalt ab Seite 226
BGE 104 Ia 226 S. 226
Die Stadtgemeinde Wädenswil verfügt seit 1969 über keinen Schiessplatz mehr, da die frühere Anlage aus Sicherheitsgründen geschlossen werden musste. In den Jahren 1969 und 1973 verwarfen die Stimmbürger der Gemeinde zwei Kreditvorlagen für die Erstellung einer neuen Anlage am Standort "Beichlen", und die Gemeindevorsteherschaft erklärte sich nach diesen negativen Volksentscheiden ausserstande, der ihr obliegenden bundesrechtlichen Pflicht zur Bereitstellung der erforderlichen Schiessplätze nachzukommen. Auf Intervention des Vorstehers des Eidg. Militärdepartements hin fand sie sich jedoch bereit,
BGE 104 Ia 226 S. 227
noch eine dritte Abstimmungsvorlage auszuarbeiten. Im Rahmen der Vorbereitung dieser Vorlage fasste der Gemeinderat (Gemeindeparlament) auf Antrag des Stadtrates (Exekutive) den Beschluss, eine konsultative Volksabstimmung durchzuführen und den Stimmbürgern die Frage zu unterbreiten, welchen der drei Standorte "Beichlen", "Grossholz" oder "Ödischwend" sie bevorzugten. Der Stadtrat erklärte in der Weisung an die Stimmbürger, er werde eine Schiessanlage für denjenigen Standort projektieren lassen, der am meisten Befürworter finde. Anschliessend werde dem Gemeinderat und den Stimmbürgern im ordentlichen Verfahren ein entsprechendes Kreditbegehren für die Erstellung der Anlage unterbreitet. Eugen Fauquex und Heinrich Brändli fochten die Anordnung der Konsultativabstimmung ohne Erfolg beim Bezirksrat Horgen und beim Regierungsrat des Kantons Zürich an. Gestützt auf Art. 85 lit. a
![](media/link.gif)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 85 lit. a
![](media/link.gif)
BGE 104 Ia 226 S. 228
kantonalen Behörde vertretenen Auslegung an. (BGE 103 Ia 561, 55 E. 2c; BGE 101 Ia 232 E. 1; BGE 100 Ia 238 mit Hinweisen). a) Im vorliegenden Fall ist vorab zu prüfen, ob es sich bei der streitigen Volksbefragung überhaupt um eine Abstimmung handelt, die gemäss Art. 85 lit. a
![](media/link.gif)
![](media/link.gif)
BGE 104 Ia 226 S. 229
von Art. 85 lit. a
![](media/link.gif)
![](media/link.gif)
![](media/link.gif)
BGE 104 Ia 226 S. 230
Konsultativabstimmung fand im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens statt, nachdem das Gesuch, es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung beizulegen, im Hinblick auf das vordringliche Interesse der Gemeinde an der Erstellung einer neuen Schiessanlage abgewiesen worden war. Da die Stimmbürger von Wädenswil anschliessend in einer ordentlichen Abstimmung die Kreditvorlage für den Bau der neuen Anlage am Standort "Beichlen" genehmigten und diese Abstimmung unangefochten blieb, ist offenkundig, dass für die Aufhebung der konsultativen Volksbefragung kein praktisches Interesse mehr besteht. Es ist indes nach wie vor ein hinreichendes öffentliches Interesse an der Klärung der Frage gegeben, ob die Konsultativabstimmung trotz Fehlens einer gesetzlichen Grundlage habe angeordnet werden dürfen. Da diese Frage Gegenstand einer Stimmrechtsbeschwerde bildet, ist sie im folgenden näher zu prüfen. c) Eugen Fauquex und Heinrich Brändli sind stimmberichtigte Einwohner der Stadtgemeinde Wädenswil und als solche zur Erhebung der Stimmrechtsbeschwerde legitimiert. Sie können sich in deren Rahmen auch gegen eine angeblich unzulässige Ausweitung des Stimmrechts wenden (BGE 99 Ia 728 E. 1 mit Hinweisen). Den Rügen, die Anordnung der Konsultativabstimmung verletze auch das Willkürverbot und den Grundsatz der Gewaltentrennung, kommt im Rahmen der Stimmrechtsbeschwerde keine selbständige Bedeutung zu.
2. a) Als Konsultativabstimmungen werden in der Regel Volksbefragungen bezeichnet, die nicht zu einem rechtlich verbindlichen Entscheid der Stimmbürger führen. Diese Terminologie wird freilich nicht einheitlich befolgt. Art. 48 der st. gallischen Kantonsverfassung bestimmt, dass der Grosse Rat befugt ist, über die Aufnahme einzelner Grundsätze in einen auszuarbeitenden Erlass eine Volksabstimmung ergehen zu lassen, und das nidwaldische Gesetz über die Organisation und das Verfahren der gesetzgebenden und vollziehenden kantonalen Gewalten sieht vor, dass der Landrat befugt ist, die Landsgemeinde über die Aufnahme einzelner Grundsätze in die Gesetzgebung abstimmen zu lassen. Das kantonale Gesetzesrecht bezeichnet diese Volksbefragungen als Konsultativabstimmungen, doch schreibt es ausdrücklich vor, dass deren Ergebnis den Grossen Rat bzw. den Landrat bindet (Art. 31 des st. gallischen Gesetzes über Referendum und Initiative; Art. 49 des
BGE 104 Ia 226 S. 231
nidwaldischen Organisationsgesetzes). Es erscheint zutreffender, im Falle derartiger Abstimmungen, die rechtlich verbindlich sind, aber die Eigenart aufweisen, dass sie nicht zu einem definitiven Entscheid über ein Gesetz oder einen anderen ordentlichen Abstimmungsgegenstand führen, von Grundsatz- und nicht von Konsultativabstimmungen zu sprechen. Art. 42 Abs. 2 der schaffhausischen Kantonsverfassung enthält eine praktisch gleichlautende Bestimmung wie die erwähnte st. gallische Verfassungsnorm. Die entsprechende Abstimmung wird im schaffhausischen Verfassungstext selber als "Volksbefragung" bezeichnet, doch fehlt eine ausdrückliche Vorschrift darüber, ob das Ergebnis der Befragung für den Grossen Rat verbindlich sei oder nicht. Wie es sich damit verhält, steht deshalb dahin. Um eine eigentliche, rechtlich nicht verbindliche Konsultativabstimmung handelte es sich aber offenbar beim Institut der Volksbefragung über grundsätzliche Fragen der künftigen Gesetzgebung, das 1972 in der solothurnischen Kantonsverfassung verankert werden sollte. Die Vorlage, die mit der Abschaffung des obligatorischen Gesetzesreferendums im Zusammenhang stand, fand in der Volksabstimmung jedoch keine annehmende Mehrheit (vgl. dazu DERENDINGER, Die konsultative Volksbefragung, in Festgabe Jeger, 1973, S. 396, ferner GIACOMETTI, Über die Zulässigkeit von Volksabstimmungen in nichtreferendumspflichtigen Materien, SJZ 52/1956, S. 307). Ob die zürcherischen Gemeinden zur Durchführung konsultativer Volksabstimmungen befugt sind, wird im kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht nicht näher geregelt (vgl. BGE 103 Ia 489, ferner die Weisung des Regierungsrates zur Änderung der Art. 29, 30 und 31 KV, Zürcher Amtsblatt 1974, S. 1868, 1887), und auch der Gemeindeordnung von Wädenswil ist hierüber keine ausdrückliche Vorschrift zu entnehmen. Im folgenden ist deshalb zu prüfen, ob die Gemeinde Wädenswil ihre Stimmbürger zu einer rechtlich nicht verbindlichen Willensäusserung an die Urne rufen durfte, auch wenn eine solche Abstimmung weder im kantonalen noch im kommunalen Recht vorgesehen war. b) Die Frage, ob eine Konsultativabstimmung ohne entsprechende rechtliche Grundlage angeordnet werden darf, ist in der Lehre umstritten. Es wird einerseits die Auffassung vertreten, eine solche Grundlage sei entbehrlich, da die Konsultativabstimmung
BGE 104 Ia 226 S. 232
nicht zu einem rechtlich verbindlichen Ergebnis führe und damit auch keine verfassungs- und gesetzmässigen Zuständigkeiten verschiebe. Eine derartige Volksbefragung stelle ein blosses Hilfsmittel zur Vorbereitung von Gesetzen und Beschlüssen dar, von dem die Behörden nach ihrem pflichtgemässen Ermessen Gebrauch machen könnten (vgl. DERENDINGER, a.a.O., S. 400 ff., ETTER, Die Gewaltendifferenzierung in der zürcherischen Gemeinde, Diss. Zürich 1967, S. 72). Anderseits wird verlangt, dass auch eine blosse Konsultativabstimmung auf einer gesetzlichen und allenfalls sogar verfassungsmässigen Grundlage beruhe. Begründet wird diese Auffassung im wesentlichen damit, dass die Behörden den in der Konsultativabstimmung zum Ausdruck kommenden Volkswillen nicht unberücksichtigt lassen könnten, unbekümmert darum, dass der Befragung keine rechtliche Verbindlichkeit zukomme. Eine solche Abstimmung unterscheide sich von einer rechtlich verbindlichen deshalb nicht wesentlich, und sie führe zu einer unzulässigen Abschiebung der behördlichen Verantwortung auf das Volk, wenn dafür keine rechtliche Grundlage gegeben sei (vgl. GIACOMETTI, a.a.O., S. 309 ff., der sich freilich vorab mit einer konsultativen Befragung in einem Sachbereich befasst, in welchem den Stimmbürgern keine Entscheidkompetenz zukommt; BRINER, Grundsatzentscheide am Beispiel der zürcherischen Gemeinde, Diss. Zürich 1974, S. 80 f.). Zu Grundsatzabstimmungen, deren Ergebnis für die künftige Tätigkeit der Behörden verbindlich sein soll, wird nirgendwo die Auffassung vertreten, dass solche Abstimmungen ohne gesetzliche oder allenfalls verfassungsmässige Grundlage angeordnet werden könnten. c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine gesetzliche Grundlage, d.h. eine generell-abstrakte Norm, die sich ihrerseits als verfassungsmässig erweist, in erster Linie für die Einschränkung verfassungsmässiger Rechte der Bürger und für die Auferlegung von Pflichten erforderlich. Der Gesetzesvorbehalt ist jedoch nicht auf diese Art behördlichen Handelns beschränkt, sondern kann in weiteren Bereichen der staatlichen Tätigkeit, so z.B. auf dem Gebiet der leistungsgewährenden Verwaltung, Geltung beanspruchen (vgl. dazu im einzelnen: BGE 103 Ia 376 ff. E. 3b, 5 und 6, 402 E. 3a). Im Bereich der staatlichen Organisation ist eine gesetzliche Grundlage für jedes Verfahren erforderlich, in welchem rechtlich bindende Entscheide
BGE 104 Ia 226 S. 233
zustandekommen, sei es auf dem Gebiet der Gesetzgebung, der Rechtsprechung oder der Verwaltung. Aus diesem Grundsatz folgt, dass eine Volksbefragung einer gesetzlichen Grundlage bedarf, wenn ihr Ergebnis als rechtlich verbindlich zu gelten hat. Es sprechen indes gewichtige Gründe dafür, diese Anforderung auch im Falle einer blossen Konsultativabstimmung zu stellen. So lässt sich für diese Auffassung vorab anführen, dass eine Konsultativabstimmung die Behörden faktisch fast ebenso bindet, wie wenn eine rechtlich verbindliche Volksbefragung durchgeführt worden wäre, denn es erscheint politisch kaum denkbar, dass sich die Behörden über das Abstimmungsergebnis hinwegsetzen. Das widerspräche schon dem Sinn und Zweck der Konsultativabstimmung, Kenntnis über den Volkswillen zu erhalten, damit eine künftig zu treffende Entscheidung auf dieser Grundlage vorbereitet werden kann. Es entspricht sodann der Bedeutung des Abstimmungsverfahrens, in welchem die Gesamtbürgerschaft in öffentlicher Funktion als höchstes Organ der staatlichen Willensbildung in Anspruch genommen wird, dass es nur nach Massgabe von Verfassung und Gesetz angeordnet werden kann und dass es in streng rechtlich geordneten Bahnen verläuft. Würden ausserhalb der rechtlichen Ordnung und ohne Beachtung der strikten Regeln des Abstimmungsverfahrens Konsultativabstimmungen unter den Stimmbürgern durchgeführt, so wäre nicht nur eine Beeinträchtigung der Aussagekraft derartiger Volksbefragungen zu erwarten, sondern es wären überdies nachteilige Auswirkungen auf die Autorität der ordentlichen Volksabstimmungen zu befürchten. Es trifft freilich zu, dass ein wachsendes Bedürfnis danach geltend gemacht wird, die Stimmbürger nicht erst am endgültigen Entscheid über Gesetze und andere Sachfragen teilnehmen zu lassen, sondern sie vermehrt in früheren Stadien der staatlichen Willensbildung zu beteiligen, besonders im Rahmen der Planung oder bei der Festlegung von Grundsätzen für die Ausarbeitung umfangreicher Einzelprojekte. Dies wird damit begründet, der Bürger erhalte auf diese Weise ein Mitspracherecht, bevor er weitgehend vor vollendete Tatsachen gestellt sei; ferner vermindere die frühe Beteiligung der Bürger das Risiko, dass eine mit erheblichem Aufwand ausgearbeitete Vorlage in der endgültigen Abstimmung scheitere (vgl. DERENDINGER, a.a.O., S. 391; BRINER, a.a.O., S. 51 ff., 67 ff.). Über diese Ziele und ihre Verwirklichung herrscht indes keine Einigkeit.
BGE 104 Ia 226 S. 234
So wird die Auffassung vertreten, es sollten keine neuen Abstimmungsformen vorgesehen werden, da dies zu Unsicherheiten und zur Gefahr der Manipulation, des Missbrauchs und der Verwischung der Verantwortungen führen würde; ferner wird geltend gemacht, die rechtzeitige Mitsprache der Bürger könne, soweit dafür ein sachlich begründetes Bedürfnis bestehe, bereits bei richtiger Handhabung der bestehenden Institutionen ermöglicht werden (vgl. dazu die bereits erwähnte Weisung des Zürcher Regierungsrates, a.a.O., S. 1856 ff., ferner mit Bezug auf die Einführung eines "Behördenreferendums" den Bericht der Expertenkommission für die Totalrevision der Bundesverfassung, 1977, S. 141). Es besteht auch keine Einhelligkeit darüber, ob im Falle der Erweiterung der bestehenden Institutionen der rechtlich unverbindlichen Konsultativabstimmung oder der verpflichtenden Grundsatzabstimmung der Vorzug zu geben sei (vgl. DERENDINGER, a.a.O., S. 399 f.; BRINER, a.a.O., 172 ff.). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass gewichtige Gründe, insbesondere die faktische Verbindlichkeit konsultativer Volksbefragungen und das erhebliche öffentliche Interesse an der Erhaltung einer klaren Abstimmungsordnung, dafür sprechen, die Durchführung von Konsultativabstimmungen nur nach Massgabe des Gesetzes zuzulassen. Zum Erfordernis der gesetzlichen Grundlage braucht aber nicht abschliessend und generell Stellung genommen zu werden, da im vorliegenden Fall besondere und aussergewöhnliche Umstände vorliegen, welche die Anordnung einer Konsultativabstimmung auch ohne ausdrückliche Grundlage im kantonalen oder kommunalen Recht als zulässig erscheinen lassen.
3. Wie aus den Akten hervorgeht, konnten die Wädenswiler Schützen nach der Schliessung des alten Schiessplatzes ihre ausserdienstliche obligatorische Schiesspflicht vorerst in den Nachbargemeinden erfüllen, doch erwuchs dieser Notlösung immer grösserer Widerstand. Da die Gemeinden von Bundesrechts wegen verpflichtet sind, die für die obligatorischen ausserdienstlichen Schiessübungen notwendigen Schiessplätze bereitzustellen, musste die Gemeinde Wädenswil nach dem Scheitern der zwei Projekte für eine neue Schiessanlage ernsthaft mit einer Ersatzvornahme durch die kantonalen oder eidgenössischen Behörden rechnen. Anlässlich einer Aussprache mit dem Vorsteher des Eidg. Militärdepartements wurde die Gemeindevorsteherschaft denn auch eindringlich
BGE 104 Ia 226 S. 235
ersucht, noch eine dritte Vorlage auszuarbeiten, um einer aufsichtsrechtlichen Intervention zu entgehen. Die Gemeinde befand sich nach dem negativen Ausgang der beiden ersten Volksabstimmungen in einer ausgesprochenen Zwangslage, und es musste alles daran gesetzt werden, dass hinsichtlich der neu zu erstellenden Schiessanlage doch noch ein annehmender Entscheid der Stimmbürger zustandekomme. Es kann in Anbetracht dieser besonderen Umstände nicht gesagt werden, die Behörden hätten durch die Anordnung einer Konsultativabstimmung die ihnen obliegende Verantwortung auf die Stimmbürger abschieben wollen, und es verhält sich auch nicht so, dass die Volksbefragung geeignet war, die nachfolgende ordentliche Abstimmung in unzulässiger Weise zu beeinflussen. Wenn die Gemeindebehörden über die in Frage kommenden Schiessplatz-Standorte eine Konsultativabstimmung anordneten, so geschah dies einzig, um die dritte Kreditvorlage so gut wie möglich vorzubereiten, damit der neue Schiessplatz doch noch aufgrund eines autonomen Entscheids der Gemeindebürger erstellt und die drohende Ersatzvornahme verhindert werden könne. Es lässt sich sodann nicht sagen, dass der Gemeinde zu diesem Zweck andere, ebenso taugliche Mittel zur Verfügung gestanden hätten, für die eine gesetzliche Grundlage zweifellos nicht erforderlich oder im kantonalen oder kommunalen Recht vorhanden gewesen wäre. Was die Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens oder einer formlosen Meinungsumfrage betrifft, so konnten die Gemeindebehörden ohne weiteres annehmen, dass das Ergebnis dieser Verfahren keinen genügend sicheren Aufschluss über den Willen der Stimmbürger geben würde. Es kann der Gemeinde auch nicht vorgeworfen werden, sie hätte statt der Konsultativabstimmung eine verbindliche Alternativabstimmung anordnen sollen. Die Durchführung einer Alternativabstimmung ist nach dem Gesetz über das Gemeindewesen vom 6. Juni 1926 (GG) für den Fall vorgesehen, dass die Gemeindeexekutive ihren vom Gemeindeparlament abgelehnten Antrag neben den Anträgen und Beschlüssen des Parlaments zur Abstimmung bringen will (§ 95 GG). Die Gemeinde Wädenswil konnte davon ausgehen, dass im vorliegenden Fall kein solcher Konflikt zwischen Gemeindeparlament und Exekutive bestehe und dass deshalb nicht nach Massgabe von § 95 GG vorzugehen sei. Berücksichtigt man die dargelegten Umstände, so lässt sich die Veranstaltung der streitigen
BGE 104 Ia 226 S. 236
Konsultativabstimmung nicht als unzulässig erachten. Die Befugnis des Gemeindeparlaments, die Durchführung einer Konsultativabstimmung anzuordnen, kann in einem Sonderfall wie dem vorliegenden unmittelbar aus der Zuständigkeit der kommunalen Behörden zur Vorbereitung der Abstimmungsvorlagen abgeleitet werden, was mit dem allgemeinen staatsrechtlichen Grundsatz übereinstimmt, dass eine Behörde auch ohne gesetzliche Grundlage die Befugnis zum Einsatz derjenigen Mittel besitzt, ohne die eine klarerweise gegebene Aufgabe nicht erfüllt werden kann (vgl. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Nrn. 620-23).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.