BGE-103-V-1 - 1977-03-01 - ATF - Droit des assurances sociales (jusqu'en 2006: TFA) - Art. 5 al. 2 LAVS, art. 7 lit. c et h RAVS. Cotisations: qualification des prestations appréciables en argent. Art. 16

Urteilskopf

103 V 1

1. Auszug aus dem Urteil vom 1. März 1977 i.S. L. AG gegen Ausgleichskasse des Grosshandels und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel
Regeste (de):

Art. 5 AHVG, Art. 7 lit. c und h AHVV. Beitragsrechtliche Qualifikation von sog. geldwerten Leistungen.

Art. 16 Abs. 3 AHVG, Art. 23 Abs. 4 AHVV. Verhältnis der AHV-rechtlichen zur wehrsteuerrechtlichen Beurteilung.

Regeste (fr):

Art. 5 al. 2 LAVS, art. 7 lit. c et h RAVS. Cotisations: qualification des prestations appréciables en argent.

Art. 16 al. 3 LAVS, art. 23 al. 4 RAVS. Rapports entre l'appréciation selon les critères du droit de l'AVS et celle suivant les critères de l'impôt pour la défense nationale.

Regesto (it):

Art. 5 cpv. 2 LAVS, art. 7 lit. c e h OAVS. Contributi: qualificazione delle prestazioni apprezzabili in denaro.

Art. 16 cpv. 3 LAVS, art. 23 cpv. 4 OAVS. Rapporti fra l'apprezzamento giusta i criteri giuridici dell'AVS e quello attinente ai criteri dell'imposta per la difesa nazionale.

Sachverhalt ab Seite 1

BGE 103 V 1 S. 1

Aus dem Tatbestand:

A.- Anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle bei der L. AG stellte die Revisionsstelle fest, dass u.a. über die für die Jahre 1971-1974 an R. ausgerichteten "Tantiemen" (1971: Fr. 40'000.--, 1972: Fr. 50'000.--, 1973: Fr. 150'000.-- und 1974: Fr. 200'000.--) nicht abgerechnet worden war. Gestützt auf den Revisionsbericht vom 8. Juli 1975 erhob die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 13. August 1975 von der L. AG eine Nachforderung paritätischer Sozialversicherungsbeiträge von insgesamt Fr. 38'365.30 einschliesslich Verwaltungskostenbeitrag. Die Verfügung enthielt u.a. den Vermerk: "Wir sind bereit, auf diese Verfügung zurückzukommen, insofern Sie uns für geldwerte Leistungen die erforderlichen Bestätigungen der Kantonalen Wehrsteuerbehörde auf dem vorgeschriebenen Formular einreichen."
BGE 103 V 1 S. 2

B.- Beschwerdeweise beantragte die L. AG, es seien die ihrem Aktionär und Arbeitnehmer R. ausgerichteten Entschädigungen von der Beitragspflicht auszunehmen. Es handle sich dabei mangels entsprechender Bestimmung in den Statuten nicht um Tantiemen, sondern - auf Grund eines Konsortialvertrages vom 30. Oktober 1967 - um Zusatzgratifikationen an mitarbeitende Aktionäre. Es sei nicht entscheidend, ob der im Geschäft tätige Mitarbeiter als Aktionär auch Verwaltungsrat der Firma sei. Für seine Tätigkeit stehe einem solchen Arbeitnehmer ausser dem Salär vertraglich die Zusatzgratifikation zu. Wenn das der Arbeitslast und der Verantwortung des R. entsprechende Salär (1974 Fr. 200'000.--) zusammen mit der Zusatzgratifikation (1974 ebenfalls Fr. 200'000.--) eine Höhe erreiche, deren Unkostencharakter von der kantonalen Wehrsteuerverwaltung nicht anerkannt werden könnte, erscheine es sinnlos, die Gesamtleistung der AHV-pflichtigen Gesellschaft vorerst der Verlust- und Gewinnrechnung zu belasten, um über das Rückerstattungsverfahren die AHV-Beiträge wieder gutgeschrieben zu erhalten. Der von der Gesellschaft beschrittene Weg, zum vorneherein einen vertretbaren Teil der Gesamtvergütung der Verlust- und Gewinnrechnung zu belasten und einen andern ebenso vertretbaren Teil der Gesamtvergütung dem Reingewinn direkt zu entnehmen, erscheine nicht nur ehrlicher, sondern auch den in Frage stehenden Bestimmungen der Wehrsteuer einerseits und der AHV anderseits angepasst. Die kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel-Stadt wies durch Entscheid vom 21. November 1975 die Beschwerde mit der Begründung ab, es sei AHV-rechtlich unerheblich, ob es sich bei den an R. ausbezahlten Beträgen um Tantiemen oder Zusatzgratifikationen handle, weil beide Leistungen Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 7 lit. c und h AHVV darstellten; der Beweis dafür, dass die fraglichen Zahlungen schon durch die Wehrsteuer erfasst worden seien, habe nicht erbracht werden können.
C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die L. AG den Antrag, der kantonale Entscheid sowie die angefochtene Kassenverfügung, soweit dadurch die an R. ausgerichteten Leistungen der Beitragspflicht unterstellt wurden, seien aufzuheben oder es sei die Rückerstattung dieser Beträge zu gewähren.
BGE 103 V 1 S. 3

Während die Ausgleichskasse auf eine Stellungnahme verzichtet, schliesst das Bundesamt für Sozialversicherung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Zusatzgratifikationen, welche die L. AG in den Jahren 1971-1974 ihrem mitarbeitenden Aktionär R. ausgerichtet habe, gehörten zum massgebenden Lohn, solange die kantonale Wehrsteuerverwaltung nicht auf vorgeschriebenem Formular bescheinige, dass die Leistungen zum Reinertrag der juristischen Person gerechnet und als solche der Wehrsteuer unterworfen worden seien; "eine allfällige Rückforderung bezahlter Lohnbeiträge im Umfang, der durch die Bescheinigung der Wehrsteuerbehörde gegeben wird", bleibe vorbehalten.
Erwägungen

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1. ...

2. a) Gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG umfasst der für die Beitragspflicht aus unselbständiger Erwerbstätigkeit massgebende Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen (BGE 101 V 3).
b) Bei Leistungen, Welche eine juristische Person an ihre Arbeitnehmer erbringt, die gleichzeitig Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte sind oder die Inhabern solcher Rechte nahestehen, kann sich bei der Festsetzung sowohl der Wehrsteuer als auch der Sozialversicherungsbeiträge die Frage stellen, ob und inwieweit es sich um Arbeitsentgelt bzw. massgebenden Lohn oder aber um verdeckte Gewinnausschüttung bzw. Kapitalertrag handelt. Bei der Wehrsteuer geht das wesentliche Interesse dahin, zu verhindern, dass Gewinne der Gesellschaft dadurch der Besteuerung entzogen werden, dass sie unter dem Titel Arbeitsentgelt ausgerichtet werden. Die Sozialversicherung dagegen ist daran interessiert, zu verhindern, dass massgebender Lohn fälschlicherweise als Kapitalertrag deklariert wird und dadurch der Beitragserhebung entgeht.
BGE 103 V 1 S. 4

Nach der Rechtsprechung gehören nicht zum massgebenden Lohn Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag zu bewerten sind (EVGE 1966 S. 205, 1969 S. 144). Ob dies zutrifft, ist nach Wesen und Funktion einer Zuwendung zu beurteilen. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als Indiz zu werten. Zuwendungen aus dem Reingewinn einer juristischen Person können unter Umständen massgebender Lohn sein; dies gilt laut Art. 7 lit. h AHVV namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren hinreichenden Grund haben. Zuwendungen aus dem Gewinn aber, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, sind nicht massgebender Lohn. Solche Gewinnausschüttungen sind sog. geldwerte Leistungen, d.h. Leistungen, die eine Gesellschaft ihren Gesellschaftern oder ihr oder ihren Gesellschaftern nahestehenden Personen ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde (EVGE 1969 S. 145 mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung). c) Gemäss Rz. 11 der ab 1. Januar 1974 gültigen Wegleitung über den massgebenden Lohn gehören Leistungen einer juristischen Person an ihre Arbeitnehmer, die gleichzeitig Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte sind oder Inhabern solcher Rechte nahestehen, soweit sie als geldwerte Leistungen der Wehrsteuer vom Reinertrag unterworfen sind, nicht zum massgebenden Lohn. Es handelt sich dabei laut der erwähnten Rz. "um Leistungen, die von Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften unter der Bezeichnung von Salären, Verwaltungshonoraren, Gratifikationen, Umsatzprovision, Lizenzgebühren usw. ausgerichtet und als Aufwand verbucht, jedoch von der Steuerbehörde nicht oder nur zum Teil als Löhne oder als andere geschäftsmässig begründete Unkosten (Art. 49 Abs. 1 WStB) anerkannt und daher dem Reinertrag zugerechnet werden". Nach dieser Weisung, welche sich laut dortigem Verweis auf EVGE 1969 S. 145 (ZAK 1970 S. 68) stützt, wäre anscheinend einzig auf die wehrsteuerrechtliche Beurteilung abzustellen. Im erwähnten Urteil wurde zwar unter Hinweis auf die sich aus Art. 23 AHVV ergebende Ordnung erklärt, dass sich die Ausgleichskassen, soweit es vertretbar sei, "um der Einfachheit
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und der Widerspruchlosigkeit der gesamten Rechtsordnung willen", in der Regel an die wehrsteuerrechtliche Beurteilung halten sollen. Die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden für die Ausgleichskassen und die daraus abgeleitete relative Bindung des Sozialversicherungsrichters an die rechtskräftigen Steuertaxationen sind indessen auf die Bemessung des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals beschränkt (Art. 23 Abs. 4 AHVV; BGE 102 V 30 Erw. 3b, BGE 98 V 21 und 188). Das Eidg. Versicherungsgericht hat dagegen in dem in BGE 102 V 27 publizierten Urteil S. vom 6. Februar 1976 erklärt, dass die Ausgleichskassen selbständig zu beurteilen haben, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag zu qualifizieren ist; es sei selbstverständlich, dass diese Beurteilungskompetenz der Ausgleichskassen in gleichem Umfange auch dem Sozialversicherungsrichter zustehe. Es ist daher - unter Vorbehalt des nachstehend unter Erwägung 2e Gesagten - an dem in EVGE 1969 S. 145 aufgestellten Grundsatz festzuhalten, dass Zuwendungen aus dem Reingewinn einer juristischen Person dann zum Lohn im Sinne von Art. 5 AHVG gehören, wenn das Arbeitsverhältnis den ausschlaggebenden Grund der Vergütung bildet, und dass andernfalls in der Regel der Charakter des Kapitalertrages überwiegt, wobei aber, soweit vertretbar, von der wehrsteuerrechtlichen Beurteilung des Falles nicht abgewichen werden soll. d) Hinsichtlich der "Rückerstattung der Lohnbeiträge von Leistungen, die der Wehrsteuer vom Reinertrag der juristischen Personen unterliegen" (Wegleitung über den Bezug der Beiträge, Rz. 230a in Verbindung mit Rz. 220), ist daher zu beachten, dass die Qualifikation eines Einkommensbestandteils durch die Wehrsteuerbehörde als Kapitalertrag nicht zur Folge hat, dass die Ausgleichskasse die auf dem betreffenden Einkommen erhobenen Beiträge automatisch zurückzuerstatten hat. Vielmehr ist die Rückerstattung nur zu gewähren, falls die Wehrsteuerveranlagung der Ausgleichskasse - auf Grund ihrer selbständigen Beurteilungskompetenz - dazu Anlass gibt. e) Laut Rz. 11a der Wegleitung über den massgebenden Lohn sind Entgelte, die an Mitglieder der Verwaltung einer Aktiengesellschaft aus dem Reingewinn ausgerichtet werden (Gewinnanteile, Tantiemen) - unbekümmert um die gewählte
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Bezeichnung - der Beitragserhebung unterworfen, obwohl sie als Bestandteil des Reinertrages der Wehrsteuer unterliegen. Diese Rz. basiert (gemäss Vermerk) auf ZAK 1973 S. 570 (vgl. auch ZAK 1973 S. 571). Die genannten Präjudizien gehen davon aus, dass die Regelung von Art. 7 lit. h AHVV gesetzmässig ist, laut welcher Tantiemen an Mitglieder der Verwaltung zum massgebenden Lohn gehören, und zwar unabhängig davon, ob sie bezwecken, die von einem Verwaltungsratsmitglied geleistete Arbeit und getragene Verantwortung in Form eines Entgeltes zu entschädigen, oder ob sie eher als eine besondere Art von Gewinnausschüttung gedacht sind. Die Bestimmung will verhindern, dass sich die Verwaltungsorgane der AHV und der Sozialversicherungsrichter mit wirtschaftlichen Zusammenhängen befassen müssen, deren Wertung je nach dem zu beurteilenden Sachverhalt wohl kaum zuverlässig vorgenommen werden könnte. Diese beitragsrechtliche Behandlung der Tantiemen entspricht insofern der wirtschaftlichen Betrachtungsweise, als sie ihrem Wesen nach regelmässig als Entgelt für geleistete Dienste und übernommene Verantwortung gelten. An dieser Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht auch in jüngster Zeit in den nicht veröffentlichten Urteilen Heizungsbau AG vom 6. Januar 1976 und Omnipack AG vom 19. März 1976 festgehalten.
f) Zu prüfen ist schliesslich die Bedeutung des im Zuge der 8. AHV-Revision neu eingeführten zweiten Satzes von Art. 16 Abs. 3 AHVG im Verhältnis zu der in Erw. 2c-e dargestellten Praxis. In der bis 31. Dezember 1972 gültigen Fassung lautete die Verjährungsbestimmung des Art. 16 Abs. 3 AHVG wie folgt: "Der Anspruch auf Rückerstattung zuviel bezahlter Beiträge erlischt mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Beitragspflichtige von seinen zu hohen Leistungen Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit Ablauf von 5 Jahren seit der Zahlung." Die im Rahmen der 8. AHV-Revision beschlossene Gesetzesnovelle vom 30. Juni 1972 liess die bisherige Fassung des Art. 16 Abs. 3 im wesentlichen bestehen, wobei allerdings die absolute Verjährungsfrist jetzt 5 Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres eintritt, in dem die Beitragszahlung erfolgte. Sie fügte aber jener Fassung folgenden neuen, auf den 1. Januar 1973 in Kraft getretenen Rechtssatz hinzu (AS 1972 II 2485):
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"Sind Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge von Leistungen bezahlt worden, die der Wehrsteuer vom Reinertrag juristischer Personen unterliegen, so erlischt der Anspruch auf Rückerstattung mit Ablauf eines Jahres, nachdem die Steuerveranlagung rechtskräftig wurde." Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung könnte angenommen werden, es hänge - im Gegensatz zur dargestellten Rechtsprechung - einzig von der wehrsteuerrechtlichen Beurteilung ab, ob die auf den fraglichen Leistungen bezahlten Beiträge zurückerstattet werden können oder nicht. In der Botschaft vom 11. Oktober 1971 wird der neue Rechtssatz im Rahmen des allgemeinen Kommentars unter dem Titel "weitere Revisionspunkte" als eine der Änderungen "von untergeordneter Bedeutung" erwähnt (BBl 1971 II 1100). In den Erläuterungen zu Art. 16 Abs. 3 AHVG wird erklärt, die Bestimmung sei im Hinblick auf das Wehrsteuerveranlagungsverfahren ergänzt worden, damit nicht eine Verjährung der Rückerstattungsforderung eintrete, wenn die Wehrsteuerveranlagung erst nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist für die Rückforderung von Beiträgen vorgenommen werde. Zwar wird zudem gesagt: "Entrichten juristische Personen Lohnbeiträge von Leistungen, die nachträglich der Wehrsteuer vom Reinertrag juristischer Personen unterworfen werden, so sind diese Beiträge nicht geschuldet" (BBl 1971 II 1122). Damit ist aber offensichtlich nicht gemeint, dass im Widerspruch zur Rechtsprechung die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung solcher Leistungen von derjenigen der Steuerbehörden abhänge. Es kann nämlich nicht angenommen werden, dass beabsichtigt wurde, auf dem indirekten Wege über eine Verjährungsbestimmung und ohne nähere Begründung eine der bisherigen Gerichtspraxis widersprechende, sowohl das materielle Recht (Qualifikation von Einkommen) als auch das Verfahren (Kompetenzabgrenzung zwischen AHV- und Wehrsteuerorganen) betreffende Bestimmung einzuführen. Vielmehr geht es beim neuen Rechtssatz um eine reine Verjährungs- bzw. Verwirkungsbestimmung (Urteil Gasser vom 30. November 1976 mit Hinweisen (BGE 102 V 206), die gegebenenfalls anwendbar ist, falls die Ausgleichskasse auf Grund einer nachträglichen Wehrsteuertaxation im Wiedererwägungsverfahren auf eine frühere Beitragsverfügung zurückkommt oder falls sie anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle unter Berücksichtigung der Wehrsteuertaxation
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feststellt, dass vom Arbeitgeber (ohne vorgängige Kassenverfügung) zu hohe paritätische Beiträge bezahlt worden sind.
3. Im vorliegenden Fall gehen Verwaltung und Vorinstanz von der Voraussetzung aus, dass es sich um die Rückerstattung von sogenannten geldwerten Leistungen im Sinne von Rz. 230a-k der Wegleitung über den Bezug der Beiträge handle. Dies trifft indessen nicht zu. Denn die Beschwerdeführerin hat bisher keine Beiträge bezahlt, die nachträglich laut Rz. 11 der Wegleitung über den massgebenden Lohn zurückgefordert werden könnten. Sie wehrt sich vielmehr dagegen, dass gewisse ihrem Arbeitnehmer und Aktionär R. ausgerichtete und als Zusatzgratifikationen verbuchte Leistungen nachträglich der Beitragspflicht unterstellt werden. Es handelt sich somit um den normalen Fall einer auf Grund einer Arbeitgeberkontrolle erlassenen Nachzahlungsverfügung, bei der es darum geht, gewisse im Grenzbereich zwischen Erwerbs- und Kapitaleinkommen liegende Einkünfte unter weitgehender Koordination mit der wehrsteuerrechtlichen Beurteilung sozialversicherungsrechtlich richtig zu qualifizieren. Dieser nach Massgabe der Untersuchungsmaxime von Amtes wegen zu erfüllenden Aufgabe ist die Ausgleichskasse insofern nicht nachgekommen, als sie die Nachzahlung unter Ausklammerung des Problems der sogenannten geldwerten Leistungen verfügt und die Beschwerdeführerin auf den Weg der Rückerstattung verwiesen hat. Die Vorinstanz bejahte die Beitragspflicht mit der Begründung, es sei AHV-rechtlich gleichgültig, ob es sich bei den an R. ausgerichteten Entgelten um Tantiemen oder Zusatzgratifikationen handle, weil ohnehin massgebender Lohn gemäss Art. 7 lit. c oder h AHVV vorliege und weil der Beweis, dass diese Leistungen schon durch die Wehrsteuer erfasst worden seien, nicht erbracht Worden sei. Damit setzt der kantonale Richter stillschweigend voraus, dass jene Entgelte einzig im Sinne von lit. c oder h des Art. 7 AHVV qualifiziert werden könnten. Die Möglichkeit, dass es sich um eine verdeckte Gewinnausschüttung bzw. um Kapitalertrag handeln könnte, lässt er insoweit ausser Betracht, als er sich mit der Behauptung begnügt, der Beweis für die Nichterfassung durch die Wehrsteuer sei nicht erbracht. In dieser Hinsicht geht die Vorinstanz also - wie auch Ausgleichskasse und Bundesamt
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für Sozialversicherung - von der unzutreffenden Rechtsauffassung aus, dass die Wehrsteuerveranlagung auch für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung bindend sei.
4. Auf Grund der Akten lässt sich im Sinne des in Erwägung 2 Gesagten nicht beurteilen, ob die fraglichen Zusatzgratifikationen als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag zu qualifizieren sind. Insoweit ist der Sachverhalt offensichtlich unvollständig festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG). a) Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen von Tantiemen im Sinne von Art. 7 lit. h AHVV mit der Begründung, mangels entsprechender Statutenbestimmung wäre die Ausrichtung solcher Leistungen an die Verwaltung gar nicht möglich gewesen; selbst wenn dies der Fall sein könnte, hätten Tantiemen nicht allein an R., der nicht einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft sei, bezahlt werden dürfen; es habe sich um vertragliche Zusatzgratifikationen an in der Firma tätige Aktionäre laut Ziff. 5 des Konsortialvertrages vom 30. Oktober 1967 gehandelt. Diese Behauptung ist der Form nach zutreffend; ob indessen die Ausrichtung von Tantiemen dadurch ausgeschlossen ist, kann offen bleiben, wie sich aus dem Folgenden ergibt. Es muss nämlich auf Grund der tatbeständlichen Einzelheiten im konkreten Fall und in Anwendung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise beurteilt werden, ob eine Zusatzgratifikation an in der Aktiengesellschaft mitarbeitende Aktionäre zu dem für die Berechnung der Beiträge massgebenden Lohn im Sinne von Art. 7 lit. h AHVV gehört oder aber nicht beitragspflichtigen Kapitalertrag darstellt. Befinden sich z.B. die Aktien in der Hand einer kleinen Zahl von Aktionären, die zudem vollzählig dem Verwaltungsrat angehören und in der Gesellschaft mitarbeiten, so haben solche Leistungen wirtschaftlich gesehen die gleiche Bedeutung wie eigentliche Tantiemen im Sinne von Art. 7 lit. h AHVV und sind damit unabhängig von der wehrsteuerrechtlichen Qualifikation beitragspflichtig. R. ist laut den Angaben der Beschwerdeführerin Verwaltungsratsmitglied, und zwar laut Regionenbuch 1972 und 1973 mit Einzelunterschrift, während M. L. Verwaltungsratspräsident war. Im Regionenbuch 1974 und 1975 ist er als Verwaltungsratspräsident aufgeführt neben S. L. Es fragt sich somit, ob er die Zusatzgratifikationen in der Eigenschaft als

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Verwaltungsratsmitglied oder tatsächlich nur als mitarbeitender Aktionär erhielt. Sollte die - noch zu überprüfende - Behauptung der Beschwerdeführerin zutreffen, das jeweilige andere, in der Gesellschaft nicht mitarbeitende Mitglied des Verwaltungsrates habe keine solchen Leistungen erhalten, so muss deren Tantiemencharakter verneint werden. Andernfalls sind sie - ungeachtet der Benennung - als Tantiemen zu qualifizieren und als beitragspflichtig zu erklären (ZAK 1973 S. 570; bereits zitierte Urteile Heizungsbau AG und Omnipack AG). b) Sollte sich nach durchgeführter Abklärung ergeben, dass die Qualifikation der fraglichen Leistungen als Tantiemen ausscheidet, so ist - ebenfalls nach der wirtschaftlichen Betrachtungsweise - zu prüfen, ob es sich um beitragspflichtige Gratifikationen im Sinne von Art. 7 lit. c AHVV oder um beitragsfreien Kapitalertrag handelt. Auch in dieser Hinsicht bedarf es näherer Abklärungen, namentlich über die innere Struktur der beschwerdeführenden AG bzw. über die Stellung der einzelnen Aktionäre (und besonders des R.) im Verhältnis zur Gesellschaft und zu den übrigen Aktionären. Die Anzahl der Aktionäre, die Verteilung der Aktien, die Frage, welche Aktionäre in welchem Umfang und in Welcher Form mitarbeiten, könnten wesentliche Indizien liefern. Sollte sich beispielsweise ergeben, dass nicht alle Aktionäre Mitarbeiter sind und dass die Zusatzgratifikationen nur den mitarbeitenden Aktionären nach Massgabe ihrer Mitarbeit in unterschiedlicher Höhe ausgerichtet werden, so wiese dies eher auf massgebenden Lohn hin, wogegen eine Abstufung nach der Höhe des Aktienbesitzes bedeuten könnte, dass die mitarbeitenden Aktionäre als privilegierte Gewinnbezüger behandelt worden wären.
Zudem muss im Sinne des in Erwägung 2c Gesagten die wehrsteuerrechtliche Beurteilung berücksichtigt werden. Nachdem für die ersten Jahre bereits rechtskräftige Wehrsteuerveranlagungen vorliegen, ist von Amtes wegen abzuklären, in welcher Weise die fraglichen Zusatzgratifikationen steuerrechtlich qualifiziert wurden und ob - gesamthaft betrachtet - Anlass besteht, von jener Beurteilung ganz oder teilweise abzuweichen. Es geht nicht an, diese Abklärungspflicht der Beschwerdeführerin aufzuerlegen unter Berufung auf die nur im Rückerstattungsverfahren anwendbare Rz. 230b
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Abs. 2 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge, wonach eine Bescheinigung der kantonalen Wehrsteuerbehörde auf vorgeschriebenem Formular verlangt wird ...
Dispositiv

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel-Stadt vom 21. November 1975 sowie die angefochtene Kassenverfügung vom 13. August 1975 aufgehoben Werden. Die Sache wird an die Ausgleichskasse des Grosshandels zurückgewiesen, damit sie nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge.

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 5 - 1 Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37
¹	Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37
²	Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail.
³	Pour les membres de la famille travaillant dans l'entreprise familiale, seul le salaire en espèces est considéré comme salaire déterminant:
^a	jusqu'au 31 décembre de l'année où ils ont 20 ans révolus;
^b	après le dernier jour du mois au cours duquel ils atteignent l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1.39
⁴	Le Conseil fédéral peut excepter du salaire déterminant les prestations sociales, ainsi que les prestations d'un employeur à ses employés ou ouvriers lors d'événements particuliers.
⁵	...40

SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 7 Éléments du salaire déterminant - Le salaire déterminant pour le calcul des cotisations comprend notamment:56
^a	le salaire au temps, aux pièces (à la tâche) et à la prime, y compris les indemnités pour les heures supplémentaires, le travail de nuit et en remplacement;
^b	les allocations de résidence et de renchérissement;
^c	les gratifications, les primes de fidélité et au rendement;
^cbis	les avantages appréciables en argent provenant de participations de collaborateur; la valeur et le moment de la perception des cotisations sur ces avantages sont déterminés d'après les dispositions relatives à l'impôt fédéral direct;
^d	les revenus des commanditaires résultant d'un rapport de service qui les lie à la société en commandite, ainsi que les parts des salariés61 aux bénéfices dans la mesure où elles dépassent l'intérêt du capital engagé;
^e	les pourboires, s'ils représentent une part importante du salaire;
^f	les prestations en nature ayant un caractère régulier;
^g	les provisions et les commissions;
^h	les tantièmes, les indemnités fixes et les jetons de présence des membres de l'administration et des organes dirigeants des personnes morales;
ⁱ	le revenu des membres d'autorités de la Confédération, des cantons et des communes;
^k	les émoluments et les indemnités fixes touchés par des assurés dont l'activité est régie par le droit public, sous réserve de dispositions cantonales contraires;
^l	les honoraires des privat-docents et des autres personnes qui, dans l'enseignement, sont rétribués d'une manière analogue;
^m	les prestations accordées par les employeurs pour compenser les pertes de salaire par suite d'accident ou de maladie;
ⁿ	les prestations accordées par les employeurs pour compenser les pertes de salaire par suite de service militaire;
^o	les indemnités de vacances ou pour jours fériés;
^p	les prestations de l'employeur consistant à prendre en charge la cotisation due par le salarié à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, au régime des allocations pour perte de gain et à l'assurance-chômage et les impôts; est exceptée la prise en charge des cotisations dues par le salarié sur les revenus en nature et les salaires globaux;
^q	les prestations versées par l'employeur lors de la cessation des rapports de travail, si elles ne sont pas exceptées du salaire déterminant en vertu des art. 8bis ou 8ter; les rentes sont converties en capital; l'OFAS établit à cet effet des tables de conversion dont l'usage est obligatoire.

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 16 Prescription - 1 Les cotisations dont le montant n'a pas été fixé par voie de décision dans un délai de cinq ans à compter de la fin de l'année civile pour laquelle elles sont dues ne peuvent plus être exigées ni versées. S'il s'agit de cotisations visées aux art. 6, al. 1, 8, al. 1, et 10, al. 1, le délai n'échoit toutefois, en dérogation à l'art. 24, al. 1, LPGA83, qu'un an après la fin de l'année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante est entrée en force.84 Si le droit de réclamer des cotisations non versées naît d'un acte punissable pour lequel la loi pénale prévoit un délai de prescription plus long, ce délai est déterminant.
¹	Les cotisations dont le montant n'a pas été fixé par voie de décision dans un délai de cinq ans à compter de la fin de l'année civile pour laquelle elles sont dues ne peuvent plus être exigées ni versées. S'il s'agit de cotisations visées aux art. 6, al. 1, 8, al. 1, et 10, al. 1, le délai n'échoit toutefois, en dérogation à l'art. 24, al. 1, LPGA83, qu'un an après la fin de l'année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante est entrée en force.84 Si le droit de réclamer des cotisations non versées naît d'un acte punissable pour lequel la loi pénale prévoit un délai de prescription plus long, ce délai est déterminant.
²	La créance de cotisations, fixée par décision notifiée conformément à l'al. 1, s'éteint cinq ans après la fin de l'année civile au cours de laquelle la décision est passée en force.85 Pendant la durée d'un inventaire après décès (art. 580 et s. CC86) ou d'un sursis concordataire, le délai ne court pas. Si une poursuite pour dettes ou une faillite est en cours à l'échéance du délai, celui-ci prend fin avec la clôture de l'exécution forcée. L'art. 149a, al. 1, de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite87 n'est pas applicable.88 La créance non éteinte lors de l'ouverture du droit à la rente peut en tout cas être encore compensée conformément à l'art. 20, al. 389.
³	Le droit à restitution de cotisations versées indûment s'éteint un an après que la personne tenue de payer des cotisations a eu connaissance du fait et dans tous les cas cinq ans après la fin de l'année civile au cours de laquelle le paiement indu a eu lieu. S'il s'agit de cotisations visées aux art. 6, al. 1, 8, al. 1, et 10, al. 1, le délai n'échoit dans tous les cas, en dérogation à l'art. 25, al. 3, LPGA, qu'un an après la fin de l'année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante est entrée en force. Si des cotisations paritaires ont été versées sur des prestations soumises à l'impôt fédéral direct sur le bénéfice net des personnes morales, le droit à restitution s'éteint, en dérogation à l'art. 25, al. 3, LPGA, un an après la fin de l'année civile au cours de laquelle la taxation relative à l'impôt précité est entrée en force.90

SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 23 Détermination du revenu et du capital propre - 1 Pour établir le revenu déterminant, les autorités fiscales cantonales se fondent sur la taxation passée en force de l'impôt fédéral direct. Elles tirent le capital propre engagé dans l'entreprise de la taxation passée en force de l'impôt cantonal adaptée aux valeurs de répartition intercantonales.102
¹	Pour établir le revenu déterminant, les autorités fiscales cantonales se fondent sur la taxation passée en force de l'impôt fédéral direct. Elles tirent le capital propre engagé dans l'entreprise de la taxation passée en force de l'impôt cantonal adaptée aux valeurs de répartition intercantonales.102
²	En l'absence d'une taxation passée en force de l'impôt fédéral direct, les données fiscales déterminantes sont tirées de la taxation passée en force de l'impôt cantonal sur le revenu ou, à défaut, de la déclaration vérifiée relative à l'impôt fédéral direct.103
³	Si l'autorité fiscale procède à une taxation fiscale consécutive à une procédure en soustraction d'impôts, les al. 1 et 2 sont applicables par analogie.104
⁴	Les caisses de compensation sont liées par les données des autorités fiscales cantonales.
⁵	Si les autorités fiscales cantonales ne peuvent pas communiquer le revenu, les caisses de compensation estimeront le revenu déterminant pour fixer les cotisations et le capital propre engagé dans l'entreprise sur la base des données dont elles disposent. Les personnes tenues de payer des cotisations doivent renseigner les caisses de compensation et, sur demande, produire toutes les pièces utiles.105

SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 7 Éléments du salaire déterminant - Le salaire déterminant pour le calcul des cotisations comprend notamment:56
^a	le salaire au temps, aux pièces (à la tâche) et à la prime, y compris les indemnités pour les heures supplémentaires, le travail de nuit et en remplacement;
^b	les allocations de résidence et de renchérissement;
^c	les gratifications, les primes de fidélité et au rendement;
^cbis	les avantages appréciables en argent provenant de participations de collaborateur; la valeur et le moment de la perception des cotisations sur ces avantages sont déterminés d'après les dispositions relatives à l'impôt fédéral direct;
^d	les revenus des commanditaires résultant d'un rapport de service qui les lie à la société en commandite, ainsi que les parts des salariés61 aux bénéfices dans la mesure où elles dépassent l'intérêt du capital engagé;
^e	les pourboires, s'ils représentent une part importante du salaire;
^f	les prestations en nature ayant un caractère régulier;
^g	les provisions et les commissions;
^h	les tantièmes, les indemnités fixes et les jetons de présence des membres de l'administration et des organes dirigeants des personnes morales;
ⁱ	le revenu des membres d'autorités de la Confédération, des cantons et des communes;
^k	les émoluments et les indemnités fixes touchés par des assurés dont l'activité est régie par le droit public, sous réserve de dispositions cantonales contraires;
^l	les honoraires des privat-docents et des autres personnes qui, dans l'enseignement, sont rétribués d'une manière analogue;
^m	les prestations accordées par les employeurs pour compenser les pertes de salaire par suite d'accident ou de maladie;
ⁿ	les prestations accordées par les employeurs pour compenser les pertes de salaire par suite de service militaire;
^o	les indemnités de vacances ou pour jours fériés;
^p	les prestations de l'employeur consistant à prendre en charge la cotisation due par le salarié à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, au régime des allocations pour perte de gain et à l'assurance-chômage et les impôts; est exceptée la prise en charge des cotisations dues par le salarié sur les revenus en nature et les salaires globaux;
^q	les prestations versées par l'employeur lors de la cessation des rapports de travail, si elles ne sont pas exceptées du salaire déterminant en vertu des art. 8bis ou 8ter; les rentes sont converties en capital; l'OFAS établit à cet effet des tables de conversion dont l'usage est obligatoire.