BGE-101-IV-270 - 1975-11-17 - DTF - Diritto penale e procedura penale - Art. 43 n. 1 cpv. 1 seconda frase, in relazione con l'art. 43 n. 2 cpv. 2 CP. Se il trattamento ambulatorio ordinato dal

Urteilskopf

101 IV 270

61. Urteil des Kassationshofes vom 17. November 1975 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen X.
Regeste (de):

Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB.

Ob die vom Richter angeordnete ambulante Behandlung mit dem unverzüglichen Vollzug der Freiheitsstrafe vereinbar sei oder nicht, ist Ermessensfrage.

Regeste (fr):

Art. 43 ch. 1 al. 1, 2 phrase, en relation avec l'art. 43 ch. 2 al. 2 CP.

C'est une question d'appréciation que de savoir si le traitement ambulatoire ordonné par le juge est ou non compatible avec l'exécution immédiate de la peine privative de liberté.

Regesto (it):

Art. 43 n. 1 cpv. 1 seconda frase, in relazione con l'art. 43 n. 2 cpv. 2 CP.

Se il trattamento ambulatorio ordinato dal giudice sia compatibile con l'esecuzione immediata della pena privativa della libertà personale è una questione d'apprezzamento.

Sachverhalt ab Seite 270

BGE 101 IV 270 S. 270

A.- X. duschte im Sommer 1973 im Schwimmbad Kriens mit den Mädchen U. und S., geb. 1968 bzw. 1965, und anfangs Februar 1974 im Hallenschwimmbad Ebikon mit den Mädchen R., geb. 1964, und K., geb. 1963. Er zog den Kindern die Badehose herunter, betastete sie am nackten Körper und streichelte deren Geschlechtsteil.
BGE 101 IV 270 S. 271

B.- Am 13. September 1974 sprach das Kriminalgericht des Kantons Luzern X. der fortgesetzten Unzucht mit Kindern nach Art. 191 Ziff. 2 StGB schuldig und bestrafte ihn unter Berücksichtigung einer leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit mit sechs Monaten Gefängnis. Den Strafvollzug schob es auf und ordnete eine ambulante Behandlung gemäss Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB an. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern appellierte gegen dieses Urteil. Nachdem das Obergericht des betreffenden Kantons zur Frage, ob die im Gutachten des Psychiaters empfohlene ärztliche Behandlung des Verurteilten mit dem sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe unvereinbar sei oder ob die Behandlung durch den Strafvollzug schwer beeinträchtigt werde, ein Ergänzungsgutachten eingeholt hatte, bestätigte es am 11. Juni 1975 den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt Aufhebung des obergerichtlichen Urteils insoweit, als damit der Aufschub des Strafvollzuges verfügt wurde.
Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Ordnet der Richter eine ambulante Behandlung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 StGB an, so kann er den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Die ambulante Behandlung soll aber nach dem Willen des Gesetzgebers nicht dazu missbraucht werden, den Vollzug der Strafe zu umgehen oder ihn auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben. Der Aufschub des Strafvollzuges muss also aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend gerechtfertigt sein (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 3. Oktober 1975 i.S. Brunner). Es trifft dies dann zu, wenn sie vordringlich und mit dem Strafvollzug unvereinbar ist (BGE 100 IV 13, 202 Erw. 2); letzteres ist anzunehmen, wenn der Vollzug den Erfolg der Behandlung ernstlich gefährden würde. Welche Wirkungen der Vollzug der Freiheitsstrafe auf die notwendige Behandlung des Täters haben wird, ist weitgehend eine Ermessensfrage. Soweit erforderlich, holt der Sachrichter den Bericht eines Experten ein.
2. Hinsichtlich des Geisteszustandes des Beschwerdegegners führt die Vorinstanz unter Hinweis auf die beiden Gutachten
BGE 101 IV 270 S. 272

aus, beim Angeklagten handle es sich um einen stimmungslabilen, gehemmten, selbstunsicheren, kontaktgestörten, infantil-unreifen, durchschnittlich intelligenten Psychopathen mit einer sexualneurotischen Fehlentwicklung, die durch eine strenge, tabuierende Erziehung und enttäuschend verlaufende Beziehung zu Frauen in jungen Jahren verursacht und durch anlagemässige charakterliche Besonderheiten verstärkt worden sei. In neuester Zeit sei bei X. zusätzlich eine paranoid-depressive Entwicklung angelaufen. Die Unzuchtsdelikte hingen mit diesem Geisteszustand und insbesondere mit der sexualneurotischen Fehlentwicklung zusammen. Ferner erfordere dieser Geisteszustand eine ärztliche Behandlung im Sinne einer psychagogisch-psychotherapeutischen und gegebenenfalls medikamentösen, entspannenden oder antidepressiven Behandlung. Diese habe nicht in einer Heil- und Pflegeanstalt, sondern ambulant zu erfolgen. Schliesslich sei nicht auszuschliessen, dass der Angeklagte durch die psychagogisch-psychotherapeutische Behandlung auch im sexuellen Bereiche für eine befriedigendere Beziehung frei werde. Es sei nämlich durchaus möglich, dass er bei Erreichen einer für ihn akzeptablen sexuellen Beziehung zu einer Frau die pädophilen Tendenzen nicht mehr auszuleben brauche, bzw. die Triebenergien derart in normalsexueller Betätigung verbraucht werden könnten, dass sich die pädophile Fehlhaltung oder Fehlentwicklung mit der Zeit totlaufe oder ausschleife. Es könne somit angenommen werden, durch die vorgesehene ambulante Behandlung lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten zumindest verhindern. Sodann folgt die Vorinstanz der Ansicht des Experten, wonach bei sofortigem Strafvollzug die bereits deutlich vorhandene paranoid-depressive Entwicklung des Beschwerdegegners rasch vorwärts schreiten und ein Mass annehmen könnte, das nicht nur die Behandlung im Strafvollzug, sondern auch in der Zeit nachher schwer beeinträchtigen oder verunmöglichen würde. Die Vorinstanz schliesst daraus, ein sofortiger Strafvollzug würde die vordringliche ambulante psychiatrische Behandlung des Beschwerdegegners schwer beeinträchtigen. Eine Behandlung in der vom Experten vorgeschlagenen Weise sei während des Strafvollzugs nicht möglich.

3. Ob eine psychotherapeutische Behandlung während des Strafvollzugs durchführbar ist, hängt vom Zustand des
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Verurteilten, der Art der Behandlung und den Mitteln und Verhältnissen des Strafvollzugs ab. Die vom Experten vorgeschlagene Therapie besteht vorwiegend in einer psychagogisch-psychotherapeutischen Individualbetreuung, gegebenenfalls verbunden mit medikamentöser, entspannender oder antidepressiver Behandlung. Diese kann nach Ansicht des Experten in der Strafanstalt nicht mit der erforderlichen Intensität, wie sie der Beschwerdegegner heute nötig hat, durchgeführt werden. Die Strafverbüssung würde diesen ungünstig beeinflussen, so dass der Erfolg der Therapie nicht nur gehemmt, sondern unter Umständen sogar ins Gegenteil verkehrt würde. Damit wird gesagt, der sofortige Strafvollzug würde den Zustand des Beschwerdegegners trotz sofort einsetzender Behandlung wahrscheinlich verschlechtern. Dies darf aber nicht in Kauf genommen werden. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, den Vollzug der Strafe aufzuschieben. Die Würdigung der Vorinstanz überschreitet das ihr zustehende Ermessen nicht; der Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe verletzt demnach Bundesrecht nicht.
4. Nach dem von der Vorinstanz eingeholten Ergänzungsgutachten ist beim Beschwerdegegner eine paranoid-depressive Entwicklung angelaufen. Die Beschwerdeführerin wendet ein, diese neue, vom Obergericht berücksichtigte Entwicklung hänge nicht mit dem früheren Geisteszustand und der Tat zusammen. Der Beschwerdegegner sei deshalb nicht mit der angeordneten Massnahme zu behandeln. Wenn der neue Zustand den Strafvollzug hindere, habe die Vollzugsbehörde darüber zu befinden. Über einen allfälligen Zusammenhang des früher diagnostizierten Zustandes mit der heute festgestellten paranoid-depressiven Entwicklung spricht sich der Experte nicht näher aus. Er sagt lediglich, eine solche Entwicklung stelle sich bei abnormen oder neurotischen Persönlichkeiten leichter ein. Wie die Kompetenzen des Sachrichters nach Art. 43 StGB und von Vollzugsbehörden nach Art. 40 StGB auszuscheiden sind, wenn nachträglich zum festgestellten Geisteszustand des Täters weitere geistige Störungen hinzutreten, kann hier offen bleiben. Denn unbestrittenermassen hat sich im vorliegenden Fall der früher diagnostizierte Zustand nicht geändert, weshalb die vom Experten ursprünglich empfohlene Behandlung nicht durch eine andere zu ersetzen ist.
BGE 101 IV 270 S. 274

Ob die Therapie aber mit dem Strafvollzug vereinbar sei oder nicht, hatte der Sachrichter nach dem Gesamtzustand des Beschwerdegegners zur Zeit der Urteilsfällung zu beurteilen. Nur wenn der neu festgestellte Zustand die seinerzeit gegebene Behandlungsbedürftigkeit aufgehoben oder eine andere Therapie notwendig gemacht hätte, würde die ursprünglich indizierte Behandlungsart entfallen. Das aber trifft hier nicht zu.
5. Die Beschwerdeführerin bestreitet die Vordringlichkeit der psychotherapeutischen Behandlung, weil der Beschwerdegegner während längerer Zeit nicht behandelt worden sei. Damit setzt sie sich in Widerspruch zu den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz. Im angefochtenen Urteil wird nämlich ausgeführt, der Beschwerdegegner bedürfe dringend der Möglichkeit, massiv gestaute Affekte abzureagieren, allerlei Ungereimtes aus seiner Lebensgeschichte aufzuarbeiten und Kontaktstörungen und Vereinsamung durch das Gefühl der Geborgenheit und des Verstandenwerdens zu überwinden.
Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 43 - 1 Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
¹	Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
²	La parte da eseguire non può eccedere la metà della pena.
³	La parte sospesa e la parte da eseguire devono essere di almeno sei mesi. Le norme sulla concessione della liberazione condizionale (art. 86) non sono applicabili alla parte da eseguire.36

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 43 - 1 Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
¹	Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
²	La parte da eseguire non può eccedere la metà della pena.
³	La parte sospesa e la parte da eseguire devono essere di almeno sei mesi. Le norme sulla concessione della liberazione condizionale (art. 86) non sono applicabili alla parte da eseguire.36

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 43 - 1 Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
¹	Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
²	La parte da eseguire non può eccedere la metà della pena.
³	La parte sospesa e la parte da eseguire devono essere di almeno sei mesi. Le norme sulla concessione della liberazione condizionale (art. 86) non sono applicabili alla parte da eseguire.36

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 43 - 1 Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
¹	Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
²	La parte da eseguire non può eccedere la metà della pena.
³	La parte sospesa e la parte da eseguire devono essere di almeno sei mesi. Le norme sulla concessione della liberazione condizionale (art. 86) non sono applicabili alla parte da eseguire.36

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 43 - 1 Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
¹	Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
²	La parte da eseguire non può eccedere la metà della pena.
³	La parte sospesa e la parte da eseguire devono essere di almeno sei mesi. Le norme sulla concessione della liberazione condizionale (art. 86) non sono applicabili alla parte da eseguire.36

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 40 - 1 La durata minima della pena detentiva è di tre giorni; rimane salva una pena detentiva più breve pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria (art. 36) o di una multa (art. 106) non pagate.
¹	La durata minima della pena detentiva è di tre giorni; rimane salva una pena detentiva più breve pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria (art. 36) o di una multa (art. 106) non pagate.
²	La durata massima della pena detentiva è di venti anni. La pena detentiva è a vita se la legge lo dichiara espressamente.