Betreff: Art. 103a VVG; Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 19. Juni 2020

DossNr: HG 2023 50

PublDate: 2024-06-28

EntschDate: 2024-03-06

Abt.Nr.: HG

Abt.: Handelsgericht des Obergerichts des Kantons Bern

Zusammenfassung:

Verfahrenstyp: ordentliches Verfahren

Weiterzug:

Content:

Obergericht des Kantons Bern Handelsgericht

Cour suprême du canton de Berne Tribunal de commerce

Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 BernTelefon +41 31 635 48 03 Fax +41 31 634 50 53 handelsgericht.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht

Entscheid

HG 23 50

Bern, 6. März 2024

Besetzung Oberrichter Josi (Präsident), Handelsrichter Kocher und Handelsrichter Bangerter

Gerichtsschreiberin Zwahlen

Verfahrensbeteiligte A.________

vertreten durch Rechtsanwalt B.________

Klägerin

gegen

C.________ AG

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. D.________

Beklagte

Gegenstand Klage vom 27. April 2023

Regeste

Art. 103a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 103a
VVG; Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 19. Juni 2020

Das direkte Forderungsrecht nach Art. 60 Abs. 1bis
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 60
1    En cas d'assurance contre les conséquences de la responsabilité légale, les tiers lésés ont, jusqu'à concurrence de l'indemnité qui leur est due, un droit de gage sur l'indemnité due au preneur d'assurance. L'entreprise d'assurance peut s'acquitter directement entre leurs mains.
1bis    Le tiers lésé ou son ayant cause possède un droit d'action directe envers l'entreprise d'assurance, dans le cadre d'une couverture d'assurance existante et sous réserve des objections et exceptions que l'entreprise d'assurance peut lui opposer en vertu de la loi ou du contrat.113
2    L'entreprise d'assurance est responsable de tout acte qui porterait atteinte à ce droit des tiers.
3    Dans les cas relevant d'une assurance responsabilité civile obligatoire, le tiers lésé peut exiger de l'assuré responsable ou de l'autorité de surveillance compétente qu'ils lui désignent l'entreprise d'assurance. Celle-ci doit le renseigner sur le type et l'étendue de la couverture d'assurance.114
VVG (in Kraft seit dem 1. Januar 2022) fällt in den Geltungsbereich der Übergangsbestimmung von Art. 103a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 103a
VVG. Da von einem qualifizierten Schweigen auszugehen ist, finden die Übergangsbestimmungen des SchlT ZGB keine Anwendung (E. 19).

Erwägungen:

I.

1. Am 6. Februar 2014 liess sich die Klägerin von Prof. Dr. med. E.________ wegen Schmerzen an der rechten Hand untersuchen (Klagebeilage [KB] 1). Aufgrund der in diesem Rahmen gestellten Diagnose unterzog sie sich am 26. Februar 2014 im .________ (Klinik) einer handchirurgischen Operation bei Prof. Dr. med. E.________ (KB 2).

2. Am 28. Februar 2014 trat die Klägerin aus der Klinik aus. Im Austrittsbericht wurde verzeichnet, dass der postoperative Verlauf «am ersten Tag durch stärkste Schmerzhaftigkeit geprägt» war (KB 5). In den folgenden Jahren kam es zu weiteren Untersuchungen, Gutachten und Operationen.

3. Mit Klage vom 27. April 2023 (pag. 1 ff.) machte die Klägerin Ansprüche wegen unsorgfältiger ärztlicher Behandlung durch Prof. Dr. med. E.________ gegen dessen Haftpflichtversicherung, die Beklagte, geltend. Sie stellte die folgenden Rechtsbegehren:

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 35'000.00 als Genugtuung aus der Operation vom 26. Februar 2014 zu bezahlen, nebst Zins zu 5 % seit 26. Februar 2014.

2. Es sei festzustellen, dass es sich bei der Klage um eine Teilklage handelt und sich die Klägerin vorbehält, weitergehende Schadenersatzansprüche in einem weiteren Verfahren geltend zu machen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

4. Mit Schreiben vom 16. Mai 2023 (pag. 57 ff.) stellte die Beklagte den Antrag, das Verfahren einstweilen auf die Frage der Passivlegitimation der Beklagten zu beschränken.

5. Mit Schreiben vom 30. Mai 2023 (pag. 66 f.) erklärte sich die Klägerin mit dem Antrag auf Verfahrensbeschränkung einverstanden. In der Folge beschränkte der Instruktionsrichter das Verfahren i.S.v. Art. 125 Bst. a
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 125 Simplification du procès - Pour simplifier le procès, le tribunal peut notamment:
a  limiter la procédure à des questions ou des conclusions déterminées;
b  ordonner la division de causes;
c  ordonner la jonction de causes;
d  renvoyer la demande reconventionnelle à une procédure séparée.
der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) auf die Frage der Passivlegitimation der Beklagten (pag. 69 f.).

6. In ihrer Klageantwort im beschränkten Verfahren vom 5. Juli 2023 (pag. 71 ff.) stellte die Beklagte folgende Rechtsbegehren:

1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag, zu Lasten der Klägerin.

7. Am 18. September 2023 reichte die Klägerin ihre Replik im beschränkten Verfahren ein (pag. 101 ff.).

8. Am 9. November 2023 reichte die Beklagte ihre Duplik im beschränkten Verfahren ein (pag. 115 ff.).

9. Mit Schreiben vom 27. November 2023 (pag. 133) und vom 30. November 2023 (pag. 135) teilten die Parteien dem Gericht mit, dass sie auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichten.

10. Am 1. Dezember 2023 verfügte der Instruktionsrichter, dass ein schriftlicher Entscheid ergeht (pag. 137 f.).

11. Die Parteien reichten am 15. Februar 2024 ihre Kostennoten ein (pag. 149 ff.).

II.

12. Das Gericht tritt auf eine Klage ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 59 Principe - 1 Le tribunal n'entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l'action.
1    Le tribunal n'entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l'action.
2    Ces conditions sont notamment les suivantes:
a  le demandeur ou le requérant a un intérêt digne de protection;
b  le tribunal est compétent à raison de la matière et du lieu;
c  les parties ont la capacité d'être partie et d'ester en justice;
d  le litige ne fait pas l'objet d'une litispendance préexistante;
e  le litige ne fait pas l'objet d'une décision entrée en force;
f  les avances et les sûretés en garantie des frais de procès ont été versées.
ZPO). Ob dies der Fall ist, wird von Amtes wegen geprüft (vgl. Art. 60
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 60 Examen des conditions de recevabilité - Le tribunal examine d'office si les conditions de recevabilité sont remplies.
ZPO).

13. Gemäss Art. 10 Abs. 1 Bst. b
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 10 Domicile et siège - 1 Sauf disposition contraire de la présente loi, le for est:
1    Sauf disposition contraire de la présente loi, le for est:
a  pour les actions dirigées contre une personne physique, celui de son domicile;
b  pour les actions dirigées contre les personnes morales, les établissements et les corporations de droit public ainsi que les sociétés en nom collectif ou en commandite, celui de leur siège;
c  pour les actions intentées contre la Confédération, le tribunal supérieur du canton de Berne ou du canton du domicile, du siège ou de la résidence habituelle du demandeur;
d  pour les actions intentées contre un canton, un tribunal du chef-lieu.
2    Le domicile est déterminé d'après le code civil (CC)19. L'art. 24 CC n'est pas applicable.
ZPO ist für Klagen gegen eine juristische Person das Gericht an deren Sitz zuständig. Die Beklagte hat ihren Sitz in Bern, womit das Handelsgericht des Kantons Bern örtlich zuständig ist.

14. Handelsrechtliche Streitigkeiten werden im Kanton Bern durch das Handelsgericht als einzige kantonale Instanz beurteilt (Art. 6 Abs. 1
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 6 Tribunal de commerce - 1 Les cantons peuvent instituer un tribunal spécial qui statue en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges commerciaux (tribunal de commerce).
1    Les cantons peuvent instituer un tribunal spécial qui statue en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges commerciaux (tribunal de commerce).
2    Un litige est considéré comme commercial aux conditions suivantes:
a  l'activité commerciale d'une partie au moins est concernée;
b  un recours en matière civile au Tribunal fédéral peut être intenté contre la décision;
c  les parties sont inscrites au registre du commerce suisse ou dans un registre étranger équivalent.
3    Le demandeur peut agir soit devant le tribunal de commerce soit devant le tribunal ordinaire, si toutes les conditions sont remplies mais que seul le défendeur est inscrit au registre du commerce suisse ou dans un registre étranger équivalent.
4    Les cantons peuvent également attribuer au tribunal de commerce:
a  les litiges mentionnés à l'art. 5, al. 1;
b  les litiges relevant du droit des sociétés commerciales et coopératives.
5    Le tribunal de commerce est également compétent pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance.
ZPO i.V.m. Art. 7 Abs. 1
IR 0.142.392.681.163 Accord du 21 juin 2010 entre le Conseil fédéral suisse, agissant par l'entremise du Département fédéral de justice et police, et le Ministère de l'Intérieur de la République d'Autriche sur les modalités pratiques relatives à l'application facilitée du règlement (CE) no 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers
CE Art. 7 - Chaque Partie contractante, agissant par l'entremise de ses autorités compétentes, peut demander la convocation d'une réunion d'experts compétents afin d'éclaircir toute question pratique liée à l'application du présent Accord, de même que du règlement Dublin et du règlement d'application. La date et l'heure ainsi que le lieu de la réunion sont fixés d'un commun accord entre les autorités compétentes.
des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1]).

14.1 Eine Streitigkeit gilt als handelsrechtlich, wenn die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist, gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offensteht und die Parteien im schweizerischen Handelsregister oder einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (Art. 6 Abs. 2
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 6 Tribunal de commerce - 1 Les cantons peuvent instituer un tribunal spécial qui statue en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges commerciaux (tribunal de commerce).
1    Les cantons peuvent instituer un tribunal spécial qui statue en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges commerciaux (tribunal de commerce).
2    Un litige est considéré comme commercial aux conditions suivantes:
a  l'activité commerciale d'une partie au moins est concernée;
b  un recours en matière civile au Tribunal fédéral peut être intenté contre la décision;
c  les parties sont inscrites au registre du commerce suisse ou dans un registre étranger équivalent.
3    Le demandeur peut agir soit devant le tribunal de commerce soit devant le tribunal ordinaire, si toutes les conditions sont remplies mais que seul le défendeur est inscrit au registre du commerce suisse ou dans un registre étranger équivalent.
4    Les cantons peuvent également attribuer au tribunal de commerce:
a  les litiges mentionnés à l'art. 5, al. 1;
b  les litiges relevant du droit des sociétés commerciales et coopératives.
5    Le tribunal de commerce est également compétent pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance.
ZPO).

14.2 Vorliegend ist nur die Beklagte im schweizerischen Handelsregister eingetragen, die Klägerin ruft in Ausübung ihres Wahlrechts nach Art. 6 Abs. 3
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 6 Tribunal de commerce - 1 Les cantons peuvent instituer un tribunal spécial qui statue en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges commerciaux (tribunal de commerce).
1    Les cantons peuvent instituer un tribunal spécial qui statue en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges commerciaux (tribunal de commerce).
2    Un litige est considéré comme commercial aux conditions suivantes:
a  l'activité commerciale d'une partie au moins est concernée;
b  un recours en matière civile au Tribunal fédéral peut être intenté contre la décision;
c  les parties sont inscrites au registre du commerce suisse ou dans un registre étranger équivalent.
3    Le demandeur peut agir soit devant le tribunal de commerce soit devant le tribunal ordinaire, si toutes les conditions sont remplies mais que seul le défendeur est inscrit au registre du commerce suisse ou dans un registre étranger équivalent.
4    Les cantons peuvent également attribuer au tribunal de commerce:
a  les litiges mentionnés à l'art. 5, al. 1;
b  les litiges relevant du droit des sociétés commerciales et coopératives.
5    Le tribunal de commerce est également compétent pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance.
ZPO das Handelsgericht an. Der Streitwert beträgt CHF 35'000.00 (vgl. Art. 91 Abs. 1
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 91 Principe - 1 La valeur du litige est déterminée par les conclusions. Les intérêts et les frais de la procédure en cours ou d'une éventuelle publication de la décision et, le cas échéant, la valeur résultant des conclusions subsidiaires ne sont pas pris en compte.
1    La valeur du litige est déterminée par les conclusions. Les intérêts et les frais de la procédure en cours ou d'une éventuelle publication de la décision et, le cas échéant, la valeur résultant des conclusions subsidiaires ne sont pas pris en compte.
2    Lorsque l'action ne porte pas sur le paiement d'une somme d'argent déterminée, le tribunal détermine la valeur litigieuse si les parties n'arrivent pas à s'entendre sur ce point ou si la valeur qu'elles avancent est manifestement erronée.
ZPO), womit die Streitwertgrenze von Art. 6 Abs. 2 Bst. b
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 6 Tribunal de commerce - 1 Les cantons peuvent instituer un tribunal spécial qui statue en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges commerciaux (tribunal de commerce).
1    Les cantons peuvent instituer un tribunal spécial qui statue en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges commerciaux (tribunal de commerce).
2    Un litige est considéré comme commercial aux conditions suivantes:
a  l'activité commerciale d'une partie au moins est concernée;
b  un recours en matière civile au Tribunal fédéral peut être intenté contre la décision;
c  les parties sont inscrites au registre du commerce suisse ou dans un registre étranger équivalent.
3    Le demandeur peut agir soit devant le tribunal de commerce soit devant le tribunal ordinaire, si toutes les conditions sont remplies mais que seul le défendeur est inscrit au registre du commerce suisse ou dans un registre étranger équivalent.
4    Les cantons peuvent également attribuer au tribunal de commerce:
a  les litiges mentionnés à l'art. 5, al. 1;
b  les litiges relevant du droit des sociétés commerciales et coopératives.
5    Le tribunal de commerce est également compétent pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance.
ZPO i.V.m. Art. 74 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale - 1 Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
1    Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
a  15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
b  30 000 francs dans les autres cas.
2    Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
a  si la contestation soulève une question juridique de principe;
b  si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
c  s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
d  s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
e  s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.
des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) erreicht ist. Weil die Streitigkeit die Geschäftstätigkeit der Beklagten betrifft, ist auch die Voraussetzung nach Art. 6 Abs. 2 Bst. a
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 6 Tribunal de commerce - 1 Les cantons peuvent instituer un tribunal spécial qui statue en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges commerciaux (tribunal de commerce).
1    Les cantons peuvent instituer un tribunal spécial qui statue en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges commerciaux (tribunal de commerce).
2    Un litige est considéré comme commercial aux conditions suivantes:
a  l'activité commerciale d'une partie au moins est concernée;
b  un recours en matière civile au Tribunal fédéral peut être intenté contre la décision;
c  les parties sont inscrites au registre du commerce suisse ou dans un registre étranger équivalent.
3    Le demandeur peut agir soit devant le tribunal de commerce soit devant le tribunal ordinaire, si toutes les conditions sont remplies mais que seul le défendeur est inscrit au registre du commerce suisse ou dans un registre étranger équivalent.
4    Les cantons peuvent également attribuer au tribunal de commerce:
a  les litiges mentionnés à l'art. 5, al. 1;
b  les litiges relevant du droit des sociétés commerciales et coopératives.
5    Le tribunal de commerce est également compétent pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance.
ZPO erfüllt. Das Handelsgericht ist für die Klage somit auch sachlich zuständig.

15. Das Verfahren wurde i.S.v. Art. 125 Bst. a
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 125 Simplification du procès - Pour simplifier le procès, le tribunal peut notamment:
a  limiter la procédure à des questions ou des conclusions déterminées;
b  ordonner la division de causes;
c  ordonner la jonction de causes;
d  renvoyer la demande reconventionnelle à une procédure séparée.
ZPO vorerst auf die Frage der Passivlegitimation der Beklagten beschränkt. Voraussetzung für eine Verfahrensbeschränkung ist grundsätzlich, dass der Entscheid über diese Frage die Herbeiführung eines Endentscheides oder zumindest eines Zwischenentscheides, gegen den ebenfalls ein Rechtsmittel ergriffen werden kann (Art. 237
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 237 Décision incidente - 1 Le tribunal peut rendre une décision incidente lorsque l'instance de recours pourrait prendre une décision contraire qui mettrait fin au procès et permettrait de réaliser une économie de temps ou de frais appréciable.
1    Le tribunal peut rendre une décision incidente lorsque l'instance de recours pourrait prendre une décision contraire qui mettrait fin au procès et permettrait de réaliser une économie de temps ou de frais appréciable.
2    La décision incidente est sujette à recours immédiat; elle ne peut être attaquée ultérieurement dans le recours contre la décision finale.
ZPO), erlaubt und somit gegebenenfalls über diese Frage auch im Rechtsmittelverfahren ein Entscheid herbeigeführt werden kann (vgl. Gschwend, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, Art. 125 N 5). Würde vorliegend die Passivlegitimation der Beklagten verneint, würde dies zu einem Endentscheid (Abweisung der Klage) führen. Würde die Passivlegitimation dagegen bejaht, so würde eine abweichende Beurteilung des Bundesgerichts zur Abweisung der Klage führen. Der angebliche ärztliche Kunstfehler kann ohne ein medizinisches Gutachten nicht beurteilt werden. Ein solches nimmt erfahrungsgemäss sehr viel Zeit in Anspruch und ist mit sehr hohen Kosten verbunden (Art. 93 Abs. 1 Bst. b
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
1    Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
a  si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
b  si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
2    En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
3    Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.
BGG).

16. Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Klage wird im Rahmen des beschränkten Verfahrens eingetreten.

17. Die Urteile des Handelsgerichts des Kantons Bern werden durch drei Richterinnen oder Richter gefällt, davon zwei Fachrichterinnen oder Fachrichter (Art. 3
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 3 Organisation des tribunaux et des autorités de conciliation - Sauf disposition contraire de la loi, l'organisation des tribunaux et des autorités de conciliation relève des cantons.
ZPO i.V.m. Art. 45 Abs. 2 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

III.

18. Strittig ist, ob sich die Klägerin als Geschädigte gestützt auf Art. 60 Abs. 1bis
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 60
1    En cas d'assurance contre les conséquences de la responsabilité légale, les tiers lésés ont, jusqu'à concurrence de l'indemnité qui leur est due, un droit de gage sur l'indemnité due au preneur d'assurance. L'entreprise d'assurance peut s'acquitter directement entre leurs mains.
1bis    Le tiers lésé ou son ayant cause possède un droit d'action directe envers l'entreprise d'assurance, dans le cadre d'une couverture d'assurance existante et sous réserve des objections et exceptions que l'entreprise d'assurance peut lui opposer en vertu de la loi ou du contrat.113
2    L'entreprise d'assurance est responsable de tout acte qui porterait atteinte à ce droit des tiers.
3    Dans les cas relevant d'une assurance responsabilité civile obligatoire, le tiers lésé peut exiger de l'assuré responsable ou de l'autorité de surveillance compétente qu'ils lui désignent l'entreprise d'assurance. Celle-ci doit le renseigner sur le type et l'étendue de la couverture d'assurance.114
des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) direkt an die Beklagte als Versicherungsunternehmen des angeblichen Schädigers (Prof. Dr. med. E.________) halten kann.

18.1 Nach dieser Bestimmung steht dem geschädigten Dritten oder dessen Rechtsnachfolger im Rahmen einer allfällig bestehenden Versicherungsdeckung und unter Vorbehalt der Einwendungen und Einreden, die ihm das Versicherungsunternehmen aufgrund des Gesetzes oder des Vertrags entgegenhalten kann, ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Versicherungsunternehmen zu. Die Bestimmung ist erst am 1. Januar 2022 in Kraft getreten, womit sich die Frage stellt, ob sie sich auch auf Versicherungsverträge bzw. Schadensereignisse erstrecken kann, die vor diesem Zeitpunkt abgeschlossen worden bzw. eingetreten sind. Der Gesetzgeber hat für die recht umfangreiche Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes nur eine einzige Übergangsbestimmung erlassen. Gemäss Art. 103a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 103a
VVG gelten für Verträge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 19. Juni 2020 abgeschlossen worden sind, die Formvorschriften und das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b.

18.2 Die Klägerin als geschädigte Dritte räumt ein, dass sowohl der Abschluss des Versicherungsvertrags zwischen der Beklagten und Prof. Dr. med. E.________ als auch das schädigende Ereignis (Operation vom 26. Februar 2014) vor Inkrafttreten dieser neuen Gesetzesbestimmung am 1. Januar 2022 stattgefunden hätten. Das hier zugrundeliegende Rechtsverhältnis sei aber gemäss Art. 2 Abs. 2 und Art. 3 des Schlusstitels (SchlT) des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) rückwirkend nach dem neuen Recht zu beurteilen. Art. 103a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 103a
VVG begründe keine spezialgesetzliche Ausnahme hierzu (Rz. 10 ff. der Klage, pag. 4 f.; Rz. 6 ff. der Replik, pag. 104 ff.).

18.3 Die Beklagte hält dagegen, dass Art. 60 Abs. 1bis
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 60
1    En cas d'assurance contre les conséquences de la responsabilité légale, les tiers lésés ont, jusqu'à concurrence de l'indemnité qui leur est due, un droit de gage sur l'indemnité due au preneur d'assurance. L'entreprise d'assurance peut s'acquitter directement entre leurs mains.
1bis    Le tiers lésé ou son ayant cause possède un droit d'action directe envers l'entreprise d'assurance, dans le cadre d'une couverture d'assurance existante et sous réserve des objections et exceptions que l'entreprise d'assurance peut lui opposer en vertu de la loi ou du contrat.113
2    L'entreprise d'assurance est responsable de tout acte qui porterait atteinte à ce droit des tiers.
3    Dans les cas relevant d'une assurance responsabilité civile obligatoire, le tiers lésé peut exiger de l'assuré responsable ou de l'autorité de surveillance compétente qu'ils lui désignent l'entreprise d'assurance. Celle-ci doit le renseigner sur le type et l'étendue de la couverture d'assurance.114
VVG aus intertemporalrechtlichen Gründen vorliegend nicht anwendbar sei. Der Gesetzgeber habe mit Art. 103a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 103a
VVG die Rückwirkung der per 1. Januar 2022 neu in Kraft tretenden Bestimmungen des VVG abschliessend geregelt. Die Rückwirkung umfasse indes das direkte Forderungsrecht nach Art. 60 Abs. 1bis
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 60
1    En cas d'assurance contre les conséquences de la responsabilité légale, les tiers lésés ont, jusqu'à concurrence de l'indemnité qui leur est due, un droit de gage sur l'indemnité due au preneur d'assurance. L'entreprise d'assurance peut s'acquitter directement entre leurs mains.
1bis    Le tiers lésé ou son ayant cause possède un droit d'action directe envers l'entreprise d'assurance, dans le cadre d'une couverture d'assurance existante et sous réserve des objections et exceptions que l'entreprise d'assurance peut lui opposer en vertu de la loi ou du contrat.113
2    L'entreprise d'assurance est responsable de tout acte qui porterait atteinte à ce droit des tiers.
3    Dans les cas relevant d'une assurance responsabilité civile obligatoire, le tiers lésé peut exiger de l'assuré responsable ou de l'autorité de surveillance compétente qu'ils lui désignent l'entreprise d'assurance. Celle-ci doit le renseigner sur le type et l'étendue de la couverture d'assurance.114
VVG nicht (Rz. 35 ff. der Klageantwort, pag. 81 ff.; Rz. 7 ff. der Duplik, pag. 117 ff.). Weiter sei eine Rückwirkung auch gemäss Art. 1 ff
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 60
1    En cas d'assurance contre les conséquences de la responsabilité légale, les tiers lésés ont, jusqu'à concurrence de l'indemnité qui leur est due, un droit de gage sur l'indemnité due au preneur d'assurance. L'entreprise d'assurance peut s'acquitter directement entre leurs mains.
1bis    Le tiers lésé ou son ayant cause possède un droit d'action directe envers l'entreprise d'assurance, dans le cadre d'une couverture d'assurance existante et sous réserve des objections et exceptions que l'entreprise d'assurance peut lui opposer en vertu de la loi ou du contrat.113
2    L'entreprise d'assurance est responsable de tout acte qui porterait atteinte à ce droit des tiers.
3    Dans les cas relevant d'une assurance responsabilité civile obligatoire, le tiers lésé peut exiger de l'assuré responsable ou de l'autorité de surveillance compétente qu'ils lui désignent l'entreprise d'assurance. Celle-ci doit le renseigner sur le type et l'étendue de la couverture d'assurance.114
. SchlT ZGB ausgeschlossen, da es sich beim Versicherungsvertrag - dessen Bestand Voraussetzung für das direkte Forderungsrecht bilde - gerade nicht um ein vom Willen der Beteiligten unabhängiges Rechtsverhältnis handle (Rz. 51 ff. der Klageantwort, pag. 86 ff.). Art. 2
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 60
1    En cas d'assurance contre les conséquences de la responsabilité légale, les tiers lésés ont, jusqu'à concurrence de l'indemnité qui leur est due, un droit de gage sur l'indemnité due au preneur d'assurance. L'entreprise d'assurance peut s'acquitter directement entre leurs mains.
1bis    Le tiers lésé ou son ayant cause possède un droit d'action directe envers l'entreprise d'assurance, dans le cadre d'une couverture d'assurance existante et sous réserve des objections et exceptions que l'entreprise d'assurance peut lui opposer en vertu de la loi ou du contrat.113
2    L'entreprise d'assurance est responsable de tout acte qui porterait atteinte à ce droit des tiers.
3    Dans les cas relevant d'une assurance responsabilité civile obligatoire, le tiers lésé peut exiger de l'assuré responsable ou de l'autorité de surveillance compétente qu'ils lui désignent l'entreprise d'assurance. Celle-ci doit le renseigner sur le type et l'étendue de la couverture d'assurance.114
und Art. 3
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 60
1    En cas d'assurance contre les conséquences de la responsabilité légale, les tiers lésés ont, jusqu'à concurrence de l'indemnité qui leur est due, un droit de gage sur l'indemnité due au preneur d'assurance. L'entreprise d'assurance peut s'acquitter directement entre leurs mains.
1bis    Le tiers lésé ou son ayant cause possède un droit d'action directe envers l'entreprise d'assurance, dans le cadre d'une couverture d'assurance existante et sous réserve des objections et exceptions que l'entreprise d'assurance peut lui opposer en vertu de la loi ou du contrat.113
2    L'entreprise d'assurance est responsable de tout acte qui porterait atteinte à ce droit des tiers.
3    Dans les cas relevant d'une assurance responsabilité civile obligatoire, le tiers lésé peut exiger de l'assuré responsable ou de l'autorité de surveillance compétente qu'ils lui désignent l'entreprise d'assurance. Celle-ci doit le renseigner sur le type et l'étendue de la couverture d'assurance.114
SchlT ZGB seien hierbei nicht einschlägig (Rz. 12 ff. der Duplik, pag. 120 ff.). Im Ergebnis gelange Art. 60 Abs. 1bis
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 60
1    En cas d'assurance contre les conséquences de la responsabilité légale, les tiers lésés ont, jusqu'à concurrence de l'indemnité qui leur est due, un droit de gage sur l'indemnité due au preneur d'assurance. L'entreprise d'assurance peut s'acquitter directement entre leurs mains.
1bis    Le tiers lésé ou son ayant cause possède un droit d'action directe envers l'entreprise d'assurance, dans le cadre d'une couverture d'assurance existante et sous réserve des objections et exceptions que l'entreprise d'assurance peut lui opposer en vertu de la loi ou du contrat.113
2    L'entreprise d'assurance est responsable de tout acte qui porterait atteinte à ce droit des tiers.
3    Dans les cas relevant d'une assurance responsabilité civile obligatoire, le tiers lésé peut exiger de l'assuré responsable ou de l'autorité de surveillance compétente qu'ils lui désignent l'entreprise d'assurance. Celle-ci doit le renseigner sur le type et l'étendue de la couverture d'assurance.114
VVG nur auf nach dem 1. Januar 2022 eingetretene Schadenereignisse zur Anwendung und die Beklagte sei vorliegend nicht passivlegitimiert (vgl. Rz. 20 der Duplik, pag. 124 f.).

19. Zunächst ist zu prüfen, ob Art. 60 Abs. 1bis
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 60
1    En cas d'assurance contre les conséquences de la responsabilité légale, les tiers lésés ont, jusqu'à concurrence de l'indemnité qui leur est due, un droit de gage sur l'indemnité due au preneur d'assurance. L'entreprise d'assurance peut s'acquitter directement entre leurs mains.
1bis    Le tiers lésé ou son ayant cause possède un droit d'action directe envers l'entreprise d'assurance, dans le cadre d'une couverture d'assurance existante et sous réserve des objections et exceptions que l'entreprise d'assurance peut lui opposer en vertu de la loi ou du contrat.113
2    L'entreprise d'assurance est responsable de tout acte qui porterait atteinte à ce droit des tiers.
3    Dans les cas relevant d'une assurance responsabilité civile obligatoire, le tiers lésé peut exiger de l'assuré responsable ou de l'autorité de surveillance compétente qu'ils lui désignent l'entreprise d'assurance. Celle-ci doit le renseigner sur le type et l'étendue de la couverture d'assurance.114
VVG in den Geltungsbereich der Übergangsbestimmung von Art. 103a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 103a
VVG fällt.

19.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 1 - 1 La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions.
1    La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions.
2    À défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur.
3    Il s'inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence.
ZGB findet das Gesetz auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Ziel jeder Auslegung ist es den wirklichen Sinn einer Gesetzesbestimmung (Normsinn) zu ermitteln. Ausgangspunkt ist dabei der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Weiter hat das Gericht den Willen des Gesetzgebers, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historisches Element) und den Kontext, in welchem eine Norm zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematisches Element), zu berücksichtigen. Überdies gilt es, nach dem Normzweck, also den dem Text zu Grunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologisches Element). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 145 III 324 E. 6.6 S. 334 m.w.H.; BGE 134 V 1 E. 7.2 S. 5 m.w.H.; zum Ganzen Hrubesch-Millauer/Bosshardt, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2019, § 2 Rz. 17 ff.; Emmenegger/Tschentscher, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Einleitung und Personenrecht, 2012, Art. 1 N 166 ff. [nachfolgend: BK ZGB-Autorin]).

19.2 Das grammatikalische Element hat den Wortlaut des Gesetzestexts (inkl. Überschriften, Titel, Marginalien, usw.) zum Gegenstand. Der Wortsinn ist nach dem jeweiligen Sprachgebrauch und anhand der drei, grundsätzlich gleichwertigen Amtssprachen (Art. 14 Abs. 1
SR 170.512 Loi fédérale du 18 juin 2004 sur les recueils du droit fédéral et la Feuille fédérale (Loi sur les publications officielles, LPubl) - Loi sur les publications officielles
LPubl Art. 14 - 1 La publication a lieu simultanément dans les langues officielles que sont l'allemand, le français et l'italien. Dans le cas des actes, les trois versions font foi.
1    La publication a lieu simultanément dans les langues officielles que sont l'allemand, le français et l'italien. Dans le cas des actes, les trois versions font foi.
2    Le Conseil fédéral peut prévoir que les textes publiés par renvoi en vertu de l'art. 13a, al. 1, let. a, et les autres textes visés à l'art. 13a, al. 2, ne seront pas publiés dans les trois langues officielles, voire ne seront publiés dans aucune d'entre elles, à condition que:31
a  les dispositions contenues dans ces textes n'imposent pas directement des obligations aux personnes concernées, ou
b  les personnes concernées utilisent ces textes uniquement dans la langue originale.
3    La Chancellerie fédérale peut décider que les décisions ou communications émanant soit de l'administration fédérale soit d'une organisation ou d'une personne de droit public ou de droit privé (art. 13, al. 2) ne seront publiées que dans la langue officielle de la région linguistique concernée, pour autant qu'elles revêtent une importance exclusivement locale.
4    La traduction des documents relatifs aux procédures de consultation est régie par la législation sur la procédure de consultation32.33
5    La publication des textes en langue romanche est régie par l'art. 11 de la loi du 5 octobre 2007 sur les langues34.35
6    Les textes publiés sur la plate-forme qui sont de portée majeure ou d'intérêt international peuvent être publiés dans d'autres langues, en particulier en anglais.36
des Bundesgesetzes über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [PublG, SR 170.512]) zu ermitteln. Dem Element kommt insbesondere Bedeutung zu, wenn die drei sprachlichen Versionen nicht vollständig übereinstimmen oder sich widersprechen (Hrubesch-Millauer/Bosshardt, § 2 Rz. 17 ff. und Rz. 69 ff.; BK ZGB-Emmenegger/Tschentscher, Art. 1 N 206 ff.).

19.2.1 Art. 103a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 103a
VVG mit dem Randtitel «Übergangsbestimmung zur Änderung vom 19. Juni 2020» lautet in der deutschen Fassung wie folgt:

Für Verträge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 19. Juni 2020 abgeschlossen worden sind, gelten folgende Bestimmungen des neuen Rechts:

a. die Formvorschriften;

b. das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b.

Die französische Fassung hat folgenden Wortlaut:

Les dispositions suivantes du nouveau droit s'appliquent aux contrats qui ont été conclus avant l'entrée en vigueur de la modification du 19 juin 2020:

a. les prescriptions en matière de forme;

b. le droit de résiliation au sens des art. 35a et 35b.

Die italienische Fassung lautet:

Ai contratti conclusi prima dell'entrata in vigore della modifica del 19 giugno 2020 si applicano le seguenti disposizioni del nuovo diritto:

a. le prescrizioni di forma;

b. il diritto di recesso secondo gli articoli 35a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 35a
1    Le contrat peut être résilié par écrit ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte pour la fin de la troisième année ou de chacune des années suivantes, même s'il a été conclu pour une durée plus longue, moyennant un préavis de trois mois.
2    Les parties peuvent convenir que le contrat peut être résilié avant la fin de la troisième année. Les délais de résiliation doivent être identiques pour les deux parties.
3    L'assurance sur la vie est exclue du droit de résiliation ordinaire.
4    Dans l'assurance complémentaire à l'assurance-maladie sociale (art. 2, al. 2, de la loi du 26 septembre 2014 sur la surveillance de l'assurance-maladie61), seul le preneur d'assurance peut faire usage du droit de résiliation ordinaire ou du droit de résiliation en cas de dommage (art. 42, al. 1, de la présente loi). Dans l'assurance collective d'indemnités journalières, les deux parties peuvent faire usage de ces droits.
e 35b
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 35b
1    Le contrat peut être résilié pour de justes motifs en tout temps par écrit ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte.
2    Est considéré comme juste motif:
a  toute modification imprévisible des prescriptions légales qui empêche d'exécuter le contrat;
b  toute circonstance dans laquelle les règles de la bonne foi ne permettent plus d'exiger la continuation du contrat de la part de la personne qui le résilie.
.

19.2.2 In der Literatur wird die Meinung vertreten, dass Art. 103a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 103a
VVG ausdrücklich nur die Formvorschriften und das Kündigungsrecht für sofort anwendbar erkläre, nicht aber andere Bestimmungen. E contrario seien alle anderen Bestimmungen der Teilrevision erst mit dem Abschluss eines neuen Versicherungsvertrags ab dem 1. Januar 2022 anwendbar (Klett/Kuzmanovic, Das Übergangsrecht des revidierten VVG mit Fokus auf Vorschriften mit Auswirkungen auf Dritte, HAVE 1/2022 S. 28).

19.2.3 Der wohl überwiegende Teil der Lehre vertritt dagegen die Ansicht, dass sich Art. 103a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 103a
VVG dem Wortlaut nach ausdrücklich auf «Verträge» beziehe und deshalb lediglich das Verhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer umfasse. Das direkte Forderungsrecht nach Art. 60 Abs. 1bis
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 60
1    En cas d'assurance contre les conséquences de la responsabilité légale, les tiers lésés ont, jusqu'à concurrence de l'indemnité qui leur est due, un droit de gage sur l'indemnité due au preneur d'assurance. L'entreprise d'assurance peut s'acquitter directement entre leurs mains.
1bis    Le tiers lésé ou son ayant cause possède un droit d'action directe envers l'entreprise d'assurance, dans le cadre d'une couverture d'assurance existante et sous réserve des objections et exceptions que l'entreprise d'assurance peut lui opposer en vertu de la loi ou du contrat.113
2    L'entreprise d'assurance est responsable de tout acte qui porterait atteinte à ce droit des tiers.
3    Dans les cas relevant d'une assurance responsabilité civile obligatoire, le tiers lésé peut exiger de l'assuré responsable ou de l'autorité de surveillance compétente qu'ils lui désignent l'entreprise d'assurance. Celle-ci doit le renseigner sur le type et l'étendue de la couverture d'assurance.114
VVG gründe jedoch unmittelbar auf dem Gesetz und unterliege demnach nicht dem Wortlaut der Übergangsbestimmung (Frey/Spinner, in: Grolimund/Loacker/Schnyder [Hrsg.], Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, 2. Aufl. 2023, Art. 60 N 114 [nachfolgend: BSK VVG-Autorin]; BSK VVG-Specogna, Art. 103a N 13 ff.; Moreno/Wendelspiess, Der Regress im neuen VVG, HAVE 3/2021 S. 245 f.; von Zedtwitz/Maisano, Rückgriff des Privatversicherers gemäss Art. 95c
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 95c
1    Les prestations découlant d'un contrat d'assurance dommages ne peuvent pas être cumulées avec d'autres prestations indemnitaires.
2    Pour les postes de dommage de même nature qu'elle couvre, l'entreprise d'assurance est subrogée dans les droits de l'assuré dans la mesure et à la date de sa prestation.
3    L'al. 2 ne s'applique pas si le dommage est dû à une faute légère d'une personne entretenant un lien étroit avec l'assuré. L'auteur du dommage est notamment réputé entretenir un lien étroit avec l'assuré:
a  lorsqu'il vit dans le même ménage que lui;
b  lorsqu'il est lié à lui par un rapport de travail;
c  lorsqu'il est autorisé à utiliser la chose assurée.
rev. VVG - ab wann?, Jusletter 1. März 2021 Rz. 10 f.).

19.2.4 Dem Wortlaut nach bezieht sich Art. 103a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 103a
VVG auf «Verträge» («für Verträge gelten», «s'appliquent aux contrats», «ai contratti si applicano»); alles andere wird darin nicht geregelt. Damit ist aber nicht gesagt, was unter «Verträgen» zu verstehen ist. Die Beklagte möchte darunter sämtliche Rechtsverhältnisse und rechtlichen Pflichten verstanden wissen, deren Bestand von einem Versicherungsvertrag abhängt, wozu folglich auch das direkte Forderungsrecht gehören würde (vgl. Klett/Kuzmanovic, HAVE 1/2022 S. 28). Aus dem Wortlaut lässt sich dies nicht direkt herleiten. Als «Vertrag» gilt sowohl nach rechtlichem als auch nach allgemeinem Sprachgebrauch jede rechtlich verbindliche Vereinbarung zwischen zwei oder mehreren Parteien (vgl. www.duden.de/rechtschreibung/Vertrag). Aus dem Wortlaut ist zu schliessen, dass das Rechtsverhältnis zwischen den am Vertrag beteiligten Parteien angesprochen ist.

19.2.5 Fraglich und in der Lehre umstritten ist, ob sich ein anderes Auslegungsergebnis auch aus dem Wortlaut ergeben könnte, oder nur gestützt auf die übrigen Auslegungselemente (vgl. Pedergnana/Elm, Der neue Art. 60 Abs. 1bis
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 60
1    En cas d'assurance contre les conséquences de la responsabilité légale, les tiers lésés ont, jusqu'à concurrence de l'indemnité qui leur est due, un droit de gage sur l'indemnité due au preneur d'assurance. L'entreprise d'assurance peut s'acquitter directement entre leurs mains.
1bis    Le tiers lésé ou son ayant cause possède un droit d'action directe envers l'entreprise d'assurance, dans le cadre d'une couverture d'assurance existante et sous réserve des objections et exceptions que l'entreprise d'assurance peut lui opposer en vertu de la loi ou du contrat.113
2    L'entreprise d'assurance est responsable de tout acte qui porterait atteinte à ce droit des tiers.
3    Dans les cas relevant d'une assurance responsabilité civile obligatoire, le tiers lésé peut exiger de l'assuré responsable ou de l'autorité de surveillance compétente qu'ils lui désignent l'entreprise d'assurance. Celle-ci doit le renseigner sur le type et l'étendue de la couverture d'assurance.114
VVG im Lichte des intertemporalen Rechts: Ein direktes Forderungsrecht für neue und alte Versicherungsverträge?, HAVE 2/2022 S. 117, wonach der Wortlaut verschiedene Interpretationen zulasse). Aus dem Wortlaut lässt sich positiv schliessen, dass die genannten neuen Bestimmungen betreffend Kündigung und Form auch auf altrechtliche Verträge anwendbar sind. Der negative Umkehrschluss, dass damit «e contrario» alle anderen Bestimmungen des neuen Rechts nicht anwendbar sind, ist nicht zwingend. Aus der Aussage «die Sonne scheint am Samstag und am Sonntag» ergibt sich nicht eindeutig, dass die Sonne am Montag nicht scheint. Um dies sicher sagen zu können, müssten die Gründe ermittelt werden, aus denen die Aussage abgegeben wird (geht es um das Wetter der ganzen Woche oder nur um das Wochenende?). Im vorliegenden Zusammenhang verhält es sich nicht anders. Sprachlogisch ist nicht ausgeschlossen, dass auch andere Bestimmungen des neuen Rechts auf altrechtliche Verhältnisse anwendbar sind, allerdings aus Gründen, die im Normtext nicht direkt angesprochen werden. Ebenso wenig ist aber ausgeschlossen, dass die übrigen Bestimmungen des neuen Rechts gerade keine Anwendung finden sollen und ein qualifiziertes Schweigen vorliegt, das durch Nichterwähnen zum Ausdruck gebracht wird: Diejenigen Bestimmungen, die auf altrechtliche Sachverhalte anwendbar sein sollen, werden erwähnt und die restlichen Bestimmungen sind Teil eines negativen Katalogs, der bewusst keine Erwähnung findet.

19.2.6 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Ergebnis der Wortauslegung zu keinem eindeutigen Resultat führt.

19.3 Das systematische Element beschäftigt sich mit dem inneren Zusammenhang, welcher alle Rechtsinstitute und Rechtsregeln zu einer widerspruchsfreien Einheit verknüpfen soll. Mit anderen Worten darf eine Gesetzesbestimmung nicht isoliert für sich allein betrachtet werden, sondern muss im Zusammenhang mit den sie umschliessenden Normen, Titeln und Randtiteln sowie der gesamten Rechtsordnung verstanden werden (Hrubesch-Millauer/Bosshardt, § 2 Rz. 77 ff.; BK ZGB-Emmenegger/Tschentscher, Art. 1 N 245 ff.).

19.3.1 (Auch) unter dem Stichwort der systematischen Auslegung befasst sich die Literatur mit der Frage, ob dem direkten Forderungsrecht nach Art. 60 Abs. 1bis
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 60
1    En cas d'assurance contre les conséquences de la responsabilité légale, les tiers lésés ont, jusqu'à concurrence de l'indemnité qui leur est due, un droit de gage sur l'indemnité due au preneur d'assurance. L'entreprise d'assurance peut s'acquitter directement entre leurs mains.
1bis    Le tiers lésé ou son ayant cause possède un droit d'action directe envers l'entreprise d'assurance, dans le cadre d'une couverture d'assurance existante et sous réserve des objections et exceptions que l'entreprise d'assurance peut lui opposer en vertu de la loi ou du contrat.113
2    L'entreprise d'assurance est responsable de tout acte qui porterait atteinte à ce droit des tiers.
3    Dans les cas relevant d'une assurance responsabilité civile obligatoire, le tiers lésé peut exiger de l'assuré responsable ou de l'autorité de surveillance compétente qu'ils lui désignent l'entreprise d'assurance. Celle-ci doit le renseigner sur le type et l'étendue de la couverture d'assurance.114
VVG Vertrags- oder Gesetzescharakter zukommt. Während ein Teil der Lehre hauptsächlich ausgehend vom Wortlaut von Art. 103a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 103a
VVG auf Letzteres schliesst (BSK VVG-Frey/Spinner, Art. 60 N 114; BSK VVG-Specogna, Art. 103a N 13; Moreno/Wendelspiess, HAVE 3/2021 S. 245 f.; von Zedtwitz/Maisano, Jusletter 1. März 2021 Rz. 9 f.), hält eine Minderheitsmeinung dagegen, dass die Gesetzeshistorie keinen Hinweis auf eine solche Unterscheidung liefere; ein laufender Versicherungsvertrag sei stets vorausgesetzt (Klett/Kuzmanovic, HAVE 1/2022 S. 28). Die Autoren Pedergnana/Elm kommen im Rahmen einer Auseinandersetzung mit den verschiedenen Lehrmeinungen zum Schluss, dass sich grundsätzlich «jede Rechtfertigung, wonach ein Schwerpunkt auf die vertragliche oder gesetzliche Komponente zu legen sei», vertreten liesse (Pedergnana/Elm, HAVE 2/2022 S. 117 f. m.w.H.).

19.3.2 Was zunächst den Zusammenhang der einzelnen Elemente der Bestimmung selbst betrifft, so deuten die Begriffe «Kündigungsrechte» und «Formvorschriften» darauf hin, dass die Bestimmung einzig Vorschriften betreffend Verträge erfasst. Die Vorschriften von Art. 35a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 35a
1    Le contrat peut être résilié par écrit ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte pour la fin de la troisième année ou de chacune des années suivantes, même s'il a été conclu pour une durée plus longue, moyennant un préavis de trois mois.
2    Les parties peuvent convenir que le contrat peut être résilié avant la fin de la troisième année. Les délais de résiliation doivent être identiques pour les deux parties.
3    L'assurance sur la vie est exclue du droit de résiliation ordinaire.
4    Dans l'assurance complémentaire à l'assurance-maladie sociale (art. 2, al. 2, de la loi du 26 septembre 2014 sur la surveillance de l'assurance-maladie61), seul le preneur d'assurance peut faire usage du droit de résiliation ordinaire ou du droit de résiliation en cas de dommage (art. 42, al. 1, de la présente loi). Dans l'assurance collective d'indemnités journalières, les deux parties peuvent faire usage de ces droits.
und 35b
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 35b
1    Le contrat peut être résilié pour de justes motifs en tout temps par écrit ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte.
2    Est considéré comme juste motif:
a  toute modification imprévisible des prescriptions légales qui empêche d'exécuter le contrat;
b  toute circonstance dans laquelle les règles de la bonne foi ne permettent plus d'exiger la continuation du contrat de la part de la personne qui le résilie.
VVG umschreiben denn auch die Voraussetzungen für die ordentliche und die ausserordentliche Kündigung des Versicherungsvertrags, betreffen somit nur das Verhältnis zwischen den Vertragsparteien. Die neuen Formvorschriften erleichtern den elektronischen Geschäftsverkehr, indem sie neben der Schriftlichkeit den Nachweis durch Text genügen lassen (BSK VVG-Specogna, Art. 103a N 19). In der Norm sind somit nur Bestimmungen angesprochen, die das Verhältnis unter den ursprünglichen Vertragsparteien betreffen, was gegen ein weiteres Verständnis der Norm sprechen könnte.

19.3.3 Bei der Vorschrift handelt es sich um eine Übergangsbestimmung. Zu beachten ist in dieser Hinsicht, dass das Gesetz mit der Ordnung von Art. 1 bis
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 35b
1    Le contrat peut être résilié pour de justes motifs en tout temps par écrit ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte.
2    Est considéré comme juste motif:
a  toute modification imprévisible des prescriptions légales qui empêche d'exécuter le contrat;
b  toute circonstance dans laquelle les règles de la bonne foi ne permettent plus d'exiger la continuation du contrat de la part de la personne qui le résilie.
4 SchlT ZGB bereits allgemeine Übergangsbestimmungen aufstellt, die stets zur Anwendung kommen, wenn das Spezialgesetz keine eigenen Bestimmungen vorsieht (Art. 1 Abs. 3
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 35b
1    Le contrat peut être résilié pour de justes motifs en tout temps par écrit ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte.
2    Est considéré comme juste motif:
a  toute modification imprévisible des prescriptions légales qui empêche d'exécuter le contrat;
b  toute circonstance dans laquelle les règles de la bonne foi ne permettent plus d'exiger la continuation du contrat de la part de la personne qui le résilie.
SchlT ZGB). Dabei kann vorausgesetzt werden, dass spezialgesetzliche Übergangsbestimmungen sich widerspruchsfrei in diese allgemeine Ordnung einfügen. Sie können diese einerseits mit Bezug auf spezialgesetzliche Eigenheiten präzisieren und andererseits Ausnahmen dazu vorsehen, wie dies Art. 1 Abs. 3
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 35b
1    Le contrat peut être résilié pour de justes motifs en tout temps par écrit ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte.
2    Est considéré comme juste motif:
a  toute modification imprévisible des prescriptions légales qui empêche d'exécuter le contrat;
b  toute circonstance dans laquelle les règles de la bonne foi ne permettent plus d'exiger la continuation du contrat de la part de la personne qui le résilie.
SchlT ZGB ausdrücklich vorbehält (vgl. Vischer, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 7. Aufl. 2023, Art. 1 SchlT N 12 [nachfolgend: BSK ZGB II-Autorin]). Mit Art. 1 Abs. 1
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 35b
1    Le contrat peut être résilié pour de justes motifs en tout temps par écrit ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte.
2    Est considéré comme juste motif:
a  toute modification imprévisible des prescriptions légales qui empêche d'exécuter le contrat;
b  toute circonstance dans laquelle les règles de la bonne foi ne permettent plus d'exiger la continuation du contrat de la part de la personne qui le résilie.
SchlT ZGB stellt das Gesetz den allgemeinen Grundsatz der Nichtrückwirkung auf. Danach werden die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes eingetreten sind, auch nachher gemäss den Bestimmungen des eidgenössischen oder kantonalen Rechts beurteilt, die zur Zeit des Eintritts dieser Tatsachen gegolten haben. Eine spezialgesetzliche Bestimmung, welche diesen Grundsatz explizit ebenfalls festhält, ist somit entbehrlich. Daraus kann abgeleitet werden, dass Art. 103a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 103a
VVG eine Ausnahme von diesem allgemeinen Grundsatz aufstellt, indem er ausgewählte Bestimmungen des neuen Rechts auch für vergangene Sachverhalte für anwendbar erklärt. Im Übrigen sollte es aber wohl bei der Grundregel der Nichtrückwirkung bleiben und im Geltungsbereich von Art. 103a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 103a
VVG sollen mit Ausnahme der Form- und Kündigungsvorschriften keine neurechtlichen Bestimmungen auf altrechtliche Rechtsverhältnisse zur Anwendung gelangen (vgl. BSK VVG-Specogna, Art. 103a N 23).

19.3.4 In systematischer Hinsicht ist weiter zu berücksichtigen, dass das Versicherungsvertragsgesetz nicht nur den Versicherungsvertrag im engeren Sinn, verstanden als Vereinbarung zwischen dem Versicherungsunternehmen und dem Versicherungsnehmer, regelt, sondern auch die damit zusammenhängenden Rechtsverhältnisse mit Dritten, wie sie vorliegend zur Diskussion stehen. Diese sind im weiteren Sinne ebenfalls versicherungsvertraglicher Natur, weil sie einen Versicherungsvertrag voraussetzen. Es ist daher naheliegend, unter dem Begriff «Verträge», wie er in Art. 103a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 103a
VVG enthalten ist, sämtliche versicherungsvertragsrechtlichen Rechtsverhältnisse zu verstehen, die auf dem Versicherungsvertragsgesetz beruhen. Unter diesem Gesichtspunkt enthält somit Art. 103a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 103a
VVG nicht nur Übergangsbestimmungen für die im engeren Sinn vertragsrechtlichen Bestimmungen, sondern für das gesamte neurechtliche Versicherungsvertragsrecht. Wenn aber von den gesamten Bestimmungen des neuen Rechts nur die in der Übergangsbestimmung genannten Vorschriften auf altrechtliche Verträge für anwendbar erklärt werden, so ergibt sich daraus der Umkehrschluss, dass alle anderen neurechtlichen Bestimmungen nicht zurückwirken.

19.3.5 Im Ergebnis führt die systematische Auslegung eher zum Schluss, dass der Grundsatz in Art. 1
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 60
1    En cas d'assurance contre les conséquences de la responsabilité légale, les tiers lésés ont, jusqu'à concurrence de l'indemnité qui leur est due, un droit de gage sur l'indemnité due au preneur d'assurance. L'entreprise d'assurance peut s'acquitter directement entre leurs mains.
1bis    Le tiers lésé ou son ayant cause possède un droit d'action directe envers l'entreprise d'assurance, dans le cadre d'une couverture d'assurance existante et sous réserve des objections et exceptions que l'entreprise d'assurance peut lui opposer en vertu de la loi ou du contrat.113
2    L'entreprise d'assurance est responsable de tout acte qui porterait atteinte à ce droit des tiers.
3    Dans les cas relevant d'une assurance responsabilité civile obligatoire, le tiers lésé peut exiger de l'assuré responsable ou de l'autorité de surveillance compétente qu'ils lui désignent l'entreprise d'assurance. Celle-ci doit le renseigner sur le type et l'étendue de la couverture d'assurance.114
SchlT ZGB derogiert wurde, indem er mit der übergangsrechtlichen Spezialnorm von Art. 103a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 103a
VVG die neurechtlichen Form- und Kündigungsvorschriften für bestehende Verträge anwendbar erklärt. Es wurde bewusst eine Übergangsregelung aufgenommen, so dass gerade nicht die allgemeinen übergangsrechtlichen Regelungen und Grundsätze der SchlT ZGB herangezogen werden müssen. Es wurde explizit festgehalten, welche neuen Bestimmungen rückwirkend anwendbar sein sollen. Hätte man die Rückwirkung noch für weitere Bestimmungen vorsehen wollen, hätten diese wohl Eingang in die Aufzählung von Art. 103a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 103a
VVG gefunden, was für ein qualifiziertes Schweigen hinsichtlich der nicht genannten neuen Bestimmungen des VVG spricht.

19.4 Das teleologische Auslegungselement dient der Ermittlung des Zwecks einer Gesetzesbestimmung. Das Gericht hat nach den dem Text zu Grunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (Hrubesch-Millauer/Bosshardt, § 2 Rz. 103 ff.; BK ZGB-Emmenegger/Tschentscher, Art. 1 N 290 ff.). Unter diesem Gesichtspunkt können auch die Auswirkungen einer Norm berücksichtigt werden. In der Lehre wird vertreten (Klett/Kuzmanovic, HAVE 1/2022 S. 28 f.), dass auch unter diesem Gesichtspunkt eine Rückwirkung von Art. 60 Abs. 1bis
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 60
1    En cas d'assurance contre les conséquences de la responsabilité légale, les tiers lésés ont, jusqu'à concurrence de l'indemnité qui leur est due, un droit de gage sur l'indemnité due au preneur d'assurance. L'entreprise d'assurance peut s'acquitter directement entre leurs mains.
1bis    Le tiers lésé ou son ayant cause possède un droit d'action directe envers l'entreprise d'assurance, dans le cadre d'une couverture d'assurance existante et sous réserve des objections et exceptions que l'entreprise d'assurance peut lui opposer en vertu de la loi ou du contrat.113
2    L'entreprise d'assurance est responsable de tout acte qui porterait atteinte à ce droit des tiers.
3    Dans les cas relevant d'une assurance responsabilité civile obligatoire, le tiers lésé peut exiger de l'assuré responsable ou de l'autorité de surveillance compétente qu'ils lui désignent l'entreprise d'assurance. Celle-ci doit le renseigner sur le type et l'étendue de la couverture d'assurance.114
VVG abzulehnen sei. Die Teilrevision des VVG habe die Position der Versicherungsnehmer als schwächere Vertragspartei stärken sollen und es hätten, mit Ausnahme der Formvorschriften und des Kündigungsrechts, die meisten vorteilhafteren Bestimmungen erst auf neu abgeschlossene Verträge Anwendung finden sollen. Es überzeuge deshalb nicht, wenn vertragsfremde Dritte mit einer für sie günstigeren Übergangsregelung privilegiert würden. Darüber hinaus erfordere die Einführung eines direkten Forderungsrechts die Anpassung diverser Klauseln eines Versicherungsvertrags, etwa in der Form strengerer Mitwirkungspflichten des Versicherungsnehmers. Schlussendlich müsse dann auch mit praktischen Problemen im Rahmen der vorvertraglichen Informationspflicht nach Art. 3
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 3
1    L'entreprise d'assurance doit, avant la conclusion du contrat d'assurance, renseigner le preneur d'assurance, de manière compréhensible et par un moyen permettant d'en établir la preuve par un texte, sur son identité et sur les principaux éléments du contrat d'assurance. Elle doit le renseigner sur:13
a  les risques assurés;
b  l'étendue de la couverture d'assurance et sa nature, c'est-à-dire la question de savoir s'il s'agit d'une assurance de sommes ou d'une assurance dommages;
c  les primes dues et les autres obligations du preneur d'assurance;
d  la durée et la fin du contrat d'assurance;
e  les méthodes, les principes et les bases de calcul régissant la distribution des excédents et la participation aux excédents;
f  les valeurs de rachat et de transformation ainsi que les sortes principales de frais liés à une assurance sur la vie susceptible de rachat en cas de rachat;
g  le traitement des données personnelles, y compris le but et le genre de banque de données, ainsi que sur les destinataires et la conservation des données;
h  le droit de révocation visé à l'art. 2a ainsi que la forme et le délai de la révocation;
i  le délai de remise de l'avis de sinistre au sens de l'art. 38, al. 1;
j  la validité dans le temps de la couverture d'assurance, en particulier lorsque le sinistre se produit pendant la durée du contrat mais que le dommage n'intervient qu'après la fin du contrat;
k  le fait qu'une assurance sur la vie est une assurance sur la vie qualifiée au sens de l'art. 39a de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances (LSA)21.
2    Ces renseignements sont à fournir au preneur d'assurance de sorte qu'il puisse en avoir connaissance lorsqu'il fait la proposition de contrat d'assurance ou qu'il l'accepte. Dans tous les cas, il doit être à ce moment-là en possession des conditions générales d'assurance et de l'information au sens de l'al. 1, let. g.
3    Si un employeur conclut une assurance collective de personnes afin de protéger ses employés, il est tenu de renseigner ces derniers, par écrit ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte, sur les principaux éléments du contrat, sur ses modifications et sur sa dissolution. L'entreprise d'assurance met à la disposition de l'employeur tous les documents nécessaires à cette fin.22
VVG und bei der Durchsetzung des direkten Forderungsrechts ausserhalb der obligatorischen Haftpflichtversicherung, wo sich Versicherungsnehmer weigern könnten, ihre Haftpflichtversicherung bekannt zu geben, gerechnet werden.

19.4.1 Tatsächlich hat der Gesetzgeber in seinen Beratungen insbesondere dem Konsumentenschutz Rechnung tragen wollen (vgl. bspw. Votum Birrer-Heimo AB 2019 N 730). Zum Spannungsfeld zwischen den Interessen der Versicherten und den geschädigten Dritten äusserte sich der Gesetzgeber in seiner Beratung zu Art. 60 Abs. 1bis
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 60
1    En cas d'assurance contre les conséquences de la responsabilité légale, les tiers lésés ont, jusqu'à concurrence de l'indemnité qui leur est due, un droit de gage sur l'indemnité due au preneur d'assurance. L'entreprise d'assurance peut s'acquitter directement entre leurs mains.
1bis    Le tiers lésé ou son ayant cause possède un droit d'action directe envers l'entreprise d'assurance, dans le cadre d'une couverture d'assurance existante et sous réserve des objections et exceptions que l'entreprise d'assurance peut lui opposer en vertu de la loi ou du contrat.113
2    L'entreprise d'assurance est responsable de tout acte qui porterait atteinte à ce droit des tiers.
3    Dans les cas relevant d'une assurance responsabilité civile obligatoire, le tiers lésé peut exiger de l'assuré responsable ou de l'autorité de surveillance compétente qu'ils lui désignent l'entreprise d'assurance. Celle-ci doit le renseigner sur le type et l'étendue de la couverture d'assurance.114
VVG (vgl. insb. Votum Schmid, AB 2019 S 770: «Es geht um die Frage des Geschädigten, des Versicherungsnehmers und der Versicherung. Interessant ist ja bei dieser Konstellation, dass Sie sich in diesem Sinne eigentlich zwischen dem Versicherten und dem Geschädigten entscheiden müssen. Hier geht es eben nicht mehr um den Konsumentenschutz.»; vgl. auch von Zedtwitz/Maisano, Jusletter 1. März 2021 Rz. 12 betreffend Art. 95c Abs. 2
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 95c
1    Les prestations découlant d'un contrat d'assurance dommages ne peuvent pas être cumulées avec d'autres prestations indemnitaires.
2    Pour les postes de dommage de même nature qu'elle couvre, l'entreprise d'assurance est subrogée dans les droits de l'assuré dans la mesure et à la date de sa prestation.
3    L'al. 2 ne s'applique pas si le dommage est dû à une faute légère d'une personne entretenant un lien étroit avec l'assuré. L'auteur du dommage est notamment réputé entretenir un lien étroit avec l'assuré:
a  lorsqu'il vit dans le même ménage que lui;
b  lorsqu'il est lié à lui par un rapport de travail;
c  lorsqu'il est autorisé à utiliser la chose assurée.
VVG). Gerade was dies betrifft, entschied sich das Parlament letztlich auch für eine Ausweitung des direkten Forderungsrechts zugunsten des geschädigten Dritten, ohne die im Gesetzesentwurf vorgesehene Einschränkungen (vgl. Art. 60 Abs. 1bis Bst. a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 60
1    En cas d'assurance contre les conséquences de la responsabilité légale, les tiers lésés ont, jusqu'à concurrence de l'indemnité qui leur est due, un droit de gage sur l'indemnité due au preneur d'assurance. L'entreprise d'assurance peut s'acquitter directement entre leurs mains.
1bis    Le tiers lésé ou son ayant cause possède un droit d'action directe envers l'entreprise d'assurance, dans le cadre d'une couverture d'assurance existante et sous réserve des objections et exceptions que l'entreprise d'assurance peut lui opposer en vertu de la loi ou du contrat.113
2    L'entreprise d'assurance est responsable de tout acte qui porterait atteinte à ce droit des tiers.
3    Dans les cas relevant d'une assurance responsabilité civile obligatoire, le tiers lésé peut exiger de l'assuré responsable ou de l'autorité de surveillance compétente qu'ils lui désignent l'entreprise d'assurance. Celle-ci doit le renseigner sur le type et l'étendue de la couverture d'assurance.114
und b E-VVG in: BBl 2017 5149 f.).

19.4.2 Von einem Teil der Lehre wird auf die fehlende Stärkung der Position des Geschädigten verwiesen, weil das bisherige Recht aufgrund der Laufzeit der bestehenden Verträge noch lange anwendbar wäre (vgl. Pedergnana/Elm, HAVE 2/2022 S. 120 f.; von Zedtwitz/Maisano, Jusletter 1. März 2021 Rz. 12 betreffend Art. 95c Abs. 2
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 95c
1    Les prestations découlant d'un contrat d'assurance dommages ne peuvent pas être cumulées avec d'autres prestations indemnitaires.
2    Pour les postes de dommage de même nature qu'elle couvre, l'entreprise d'assurance est subrogée dans les droits de l'assuré dans la mesure et à la date de sa prestation.
3    L'al. 2 ne s'applique pas si le dommage est dû à une faute légère d'une personne entretenant un lien étroit avec l'assuré. L'auteur du dommage est notamment réputé entretenir un lien étroit avec l'assuré:
a  lorsqu'il vit dans le même ménage que lui;
b  lorsqu'il est lié à lui par un rapport de travail;
c  lorsqu'il est autorisé à utiliser la chose assurée.
VVG; BSK VVG-Frey/Spinner, Art. 60 N 115). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Regelung nach Art. 60 Abs. 1bis
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 60
1    En cas d'assurance contre les conséquences de la responsabilité légale, les tiers lésés ont, jusqu'à concurrence de l'indemnité qui leur est due, un droit de gage sur l'indemnité due au preneur d'assurance. L'entreprise d'assurance peut s'acquitter directement entre leurs mains.
1bis    Le tiers lésé ou son ayant cause possède un droit d'action directe envers l'entreprise d'assurance, dans le cadre d'une couverture d'assurance existante et sous réserve des objections et exceptions que l'entreprise d'assurance peut lui opposer en vertu de la loi ou du contrat.113
2    L'entreprise d'assurance est responsable de tout acte qui porterait atteinte à ce droit des tiers.
3    Dans les cas relevant d'une assurance responsabilité civile obligatoire, le tiers lésé peut exiger de l'assuré responsable ou de l'autorité de surveillance compétente qu'ils lui désignent l'entreprise d'assurance. Celle-ci doit le renseigner sur le type et l'étendue de la couverture d'assurance.114
VVG in vielen Bereichen bereits der heutigen Praxis entspricht, indem sich das Versicherungsunternehmen in Haftpflichtversicherungsverträgen regelmässig vorbehält, mit dem Geschädigten zu verhandeln und ungerechtfertigte Ansprüche abzuwehren bzw. entsprechende Rechtsstreitigkeiten auszutragen, während dem Versicherungsnehmer geradezu untersagt wird, irgendwelche Ansprüche anzuerkennen oder Ersatzleistungen direkt zu erbringen (vgl. Moreno/Wendelspiess, HAVE 3/2021 S. 246; Klett/Kuzmanovic, HAVE 1/2022 S. 29).

19.4.3 Insgesamt ergeben sich aus dem Sinn und Zweck, soweit erkennbar, keine eindeutigen Rückschlüsse für die Auslegung der Bestimmung.

19.5 Das historische Element hat den Willen des Gesetzgebers unter Heranziehung aller verfügbaren Gesetzesmaterialien zum Gegenstand. Diese sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (Hrubesch-Millauer/Bosshardt, § 2 Rz. 92 ff.; BK ZGB-Emmenegger/ Tschentscher, Art. 1 N 309 ff.; BGE 134 V 1 E. 7.2 S. 5; BGE 134 V 170 E. 4.1 S. 174 f.).

19.5.1 Erneut gehen die Lehrmeinungen auseinander. Die Minderheitsmeinung ist der Ansicht, dass sich die Mehrheit der Ratsmitglieder für eine massvolle Einführung des neuen VVG ausgesprochen und die neue Übergangsnorm begrüsst hätten. Eine Erweiterung des Katalogs von Art. 103a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 103a
VVG sei im Parlament nicht verlangt worden, weshalb nicht von einem gesetzgeberischen Versehen bzw. einer Lücke ausgegangen werden könne (Klett/Kuzmanovic, HAVE 1/2022 S. 28). Im Übrigen spricht sich die Lehre überwiegend dafür aus, dass der Gesetzgeber mit Art. 103a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 103a
VVG lediglich die Auswirkungen der VVG-Revision im Verhältnis zu den am Versicherungsvertrag Beteiligten ordnen wollte (BSK VVG-Specogna, Art. 103a N 22 ff.; Pedergnana/Elm, HAVE 2/2022 S. 120; von Zedtwitz/Maisano, Jusletter 1. März 2021 Rz. 10 f.; wohl auch Moreno/Wendelspiess, HAVE 3/2021 S. 245 f.).

19.5.2 Bereits im Jahr 2011 war eine Totalrevision des VVG geplant. Im Entwurf für die gescheiterte Revision war das direkte Forderungsrecht in Art. 91 Abs. 1
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 91
1    L'entreprise d'assurance doit fixer les bases de la détermination de la valeur de réduction et de la valeur de rachat.
2    Les règles concernant la réduction et le rachat doivent faire partie des conditions générales d'assurance.
3    L'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) décide si les valeurs de règlement prévues sont équitables.134
geregelt. Auch der damalige Entwurf enthielt eine Übergangsregelung (vgl. Art. 91 Abs. 1
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 91
1    L'entreprise d'assurance doit fixer les bases de la détermination de la valeur de réduction et de la valeur de rachat.
2    Les règles concernant la réduction et le rachat doivent faire partie des conditions générales d'assurance.
3    L'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) décide si les valeurs de règlement prévues sont équitables.134
und Art. 130 E-VVG 2011, in: BBl 2011 7844 und 7855). Übergangsrechtlich war folgendes vorgesehen:

Art. 130 Abs. 3

Auf die beim Inkrafttreten des Gesetzes bestehenden Verträge sind ab diesem Zeitpunkt folgende Bestimmungen anwendbar: die Artikel 1, 3, 6, 7, 8, 10 Absatz 2, 27, 28, 30, 31-36, 38-51, 53-55, 57-64, 73-85, 88, 89, 91-102, 104-109 Absätze 2 und 3, 110-113, 116-128.

In der Botschaft zur gescheiterten Totalrevision wurde im Zusammenhang mit der Übergangsbestimmung in Art. 130 festgehalten (vgl. BBl 2011 7807):

Absatz 3 nennt die Bestimmungen, die - vorwiegend aus Gründen des Versichertenschutzes - auch auf Verträge anwendbar sein sollen, die bereits vor Inkrafttreten des revidierten Gesetzes abgeschlossen wurden.

In dem damaligen Gesetzesentwurf wurde das bereits dort vorgesehene direkte Forderungsrecht der geschädigten Person gegen das Versicherungsunternehmen auf bereits bestehende Verträge anwendbar erklärt. Es war sowohl im Entwurf als auch in der Botschaft von «Verträgen» die Rede. Dabei wurde keine Unterscheidung zwischen versicherungsvertraglichen Bestimmungen und solchen mit Drittwirkung gemacht. Das direkte Forderungsrecht des Geschädigten sollte auf die beim Inkrafttreten des Gesetzes «bestehenden Verträge» anwendbar sein. In der damaligen Übergangsbestimmung sollten somit nicht nur die Auswirkungen der VVG-Revision im Verhältnis Versicherungsunternehmen und Versicherungsnehmer geordnet werden. Es ging darum, die zeitliche Geltung der neuen Bestimmungen festzulegen, ob diese rückwirkend auch bei Vorliegen eines altrechtlichen Vertrages anwendbar sind oder erst bei Abschluss eines neuen Vertrages. Dabei sollte es aber gerade nicht darauf ankommen, wer sich auf die neue Bestimmung stützten kann, ob der Versicherungsnehmer oder der am Vertragsverhältnis nicht beteiligte Geschädigte.

19.5.3 Im Gegensatz dazu enthielt der Vorentwurf des VVG aus dem Jahr 2016 keine Übergangsregelung mehr (Eidgenössisches Finanzdepartement [EFD], Erläuternder Bericht zur Vernehmlassungsvorlage vom 6. Juli 2016, Ziff. 2.4 betr. Art. 102):

Der Revisionsvorentwurf enthält bewusst keine Übergangsregelung, so dass die allgemeinen übergangsrechtlichen Regelungen und Grundsätze zur Anwendung kommen. Das neue Recht soll ab Inkrafttreten auch für bestehende Verträge gelten, es sei denn, das neue Recht beziehe sich auf Sachverhalte, die sich im Rahmen bestehender Verträge bereits abschliessend verwirklicht haben. [...]

Der Vorentwurf sah mit anderen Worten zwar die Anwendung des neuen Rechts auf bestehende Verträge vor, hielt im Übrigen aber am Grundsatz fest, dass neues Recht nicht zur Anwendung kommen kann, wenn es um die Beurteilung von Sachverhalten geht, die sich bereits abschliessend unter altem Recht verwirklicht haben. Mit anderen Worten stand nie zur Diskussion, einen bestehenden Vertrag zum Anlass zu nehmen, das neue Recht auf ein Schadensereignis anzuwenden, das sich noch unter der Geltung des alten Rechts verwirklicht hatte.

19.5.4 Im Vernehmlassungsverfahren wurde «im Sinne der Rechtssicherheit» eine explizite Übergangsregelung wiederum gewünscht. Dabei wurde auf die in der gescheiterten Totalrevision des VVG von 2011 vorgeschlagene Regelung verwiesen (vgl. Eidgenössisches Finanzdepartement [EFD], Vernehmlassungsverfahren zur Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes [VVG], Ergebnisbericht vom 28. Juni 2017, Ziff. 4.1.1 betr. Art. 102). Als Folge wurde die hier auszulegende Übergangsbestimmung, dazumal noch als Art. 104 Eu2011VVG, in den Gesetzesentwurf eingefügt, und wie folgt ausgestaltet (BBl 2017 5141 ff.):

Für Verträge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom ... abgeschlossen worden sind, gelten folgende Bestimmungen des neuen Rechts:

a. die Formvorschriften;

b. das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b.

Die Botschaft hielt dazu Folgendes fest (BBl 2017 5136):

Mit Blick auf eine verhältnismässige Regelung für bereits laufende Versicherungsverträge gelten für diese nur die Formvorschriften und das Kündigungsrecht ab Inkrafttreten des Gesetzes; alle anderen Bestimmungen gelten lediglich für neu abgeschlossene Verträge.

Die Botschaft nimmt zwar ausdrücklich auf «bereits laufende Versicherungsverträge» Bezug und erläutert, dass «für diese» nur die Formvorschriften und das Kündigungsrecht sofort gelten sollen. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass nach der Vorstellung des Bundesrats mit der Übergangsbestimmung nur das Verhältnis zwischen den Vertragsparteien selbst geregelt werden sollte (BSK VVG-Specogna, Art. 103a N 13). Denn auch im Entwurf von 2011 war mit fast gleicher Formulierung allein von Verträgen, die vor Inkrafttreten des revidierten Gesetzes abgeschlossen wurde, die Rede. Trotzdem sollte die Bestimmung zum direkten Forderungsrecht, die gerade nicht vertraglicher Natur war, auf altrechtliche Verträge angewendet werden. Die Übergangsbestimmung bezog sich somit trotz ihres Wortlauts nicht nur auf Verträge, sondern auch auf andere versicherungsvertragsrechtliche Bestimmungen. Nachdem sie der hier strittigen Übergangsbestimmung Pate gestanden hat, sind keine Gründe ersichtlich, diese anders auszulegen. Dafür spricht auch der Zweck der Übergangsbestimmung, wie er sich aus dem Vernehmlassungsverfahren und den parlamentarischen Beratungen ergibt: Es ging darum, Rechtssicherheit zu schaffen. Dazu wäre eine Übergangsbestimmung nicht geeignet, die für einzelne Bestimmungen eine klare Regelung enthält, für die übrigen Bestimmungen aber die anwendbare Lösung offenlässt. Mit Blick auf den Vorentwurf und die Botschaft von 2011 ist davon auszugehen, dass mit der vorliegend strittigen Bestimmung keine solche Unterscheidung gewollt war und wie BBl 2017 5136 ausdrücklich festhält, alle anderen Bestimmungen lediglich für neu abgeschlossene Verträge gelten und somit von einem qualifizierten Schweigen ausgegangen werden kann.

19.5.5 Etwas Anderes kann auch der parlamentarischen Debatte nicht entnommen werden. Die neu eingeführte Übergangsbestimmung wurde thematisiert, weil ein Minderheitsantrag auf die gänzliche Löschung der Übergangsbestimmung abzielte, und zwar mit der Begründung, dass eine Rückwirkung nicht mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit vereinbar sei (vgl. Votum Amaudruz AB 2019 N 769). Verlangt wurde somit ein gänzlicher Verzicht auf die Rückwirkung. Dieser Antrag wurde letztlich abgelehnt, ohne jedoch ausführlich über die Auswirkungen der Übergangsbestimmungen beraten zu haben (vgl. Votum Flach AB 2019 N 766 f.). Den Materialien lässt sich immerhin das folgende, in der Literatur verschiedentlich aufgegriffene Votum von Nationalrätin Schneeberger entnehmen (AB 2019 N 770; vgl. BSK VVG-Specogna, Art. 103a N 13; Pedergnana/Elm, HAVE 2/2022 S. 120; von Zedtwitz/Maisano, Jusletter 1. März 2021 Rz. 10):

Zu Artikel 104, Übergangsbestimmung: Die Minderheit Amaudruz, die von Herrn Aeschi vertreten wurde, will die Aufhebung dieses Artikels. Die Mehrheit der Kommission folgt der Argumentation, dass bei einer verhältnismässigen Regelung für bereits laufende Versicherungsverträge für diese nur die Formvorschriften und das Kündigungsrecht ab Inkrafttreten des Gesetzes gelten; alle anderen Bestimmungen gelten lediglich für neu abgeschlossene Verträge. Laufende Verträge können also gemäss neuem Kündigungsrecht gekündigt werden. Das ist für beide Seiten vorteilhaft. Es gelten auch einfachere Formvorschriften, die E-Commerce erlauben. Man könnte also dann auch bei laufenden Verträgen auf E-Commerce umschalten. Das sind Vorteile, die wegfielen, wenn man diesen Artikel aufheben würde. [...]

Auch in der kurzen Debatte zur Übergangsbestimmung ist von Verträgen die Rede. Dies stimmt jedoch mit dem Botschaftstext überein. Und es wird wiederholt, dass alle anderen Bestimmungen lediglich für neu abgeschlossene Verträge gelten sollen. Eine Unterscheidung zwischen den am Vertragsverhältnis Beteiligten und dem Geschädigten erfolgte nicht. Der Minderheitsantrag, der sich gegen eine Rückwirkung des geltenden Rechts aussprach, wurde abgelehnt (vgl. Votum Amaudruz AB 2019 N 769: «La minorité Amaudruz ne souhaite pas de modification rétroactive du droit en vigueur.»). Dass weitere Bestimmungen rückwirkend gelten sollten, wurde nicht gesagt und ist auch nicht anzunehmen, nachdem der Minderheitsantrag die Rückwirkung der neuen Bestimmungen gerade vollumfänglich ausschliessen wollte. Das Votum Schneeberger streicht allein die Vorteile einer beschränkten, in ihren Worten «verhältnismässigen», Rückwirkung hervor. Wäre nach Auffassung der Mehrheit die Rückwirkung anderer Bestimmungen nicht auszuschliessen gewesen, so wäre dies zweifellos als Reaktion auf den Minderheitsantrag gesagt worden. Eine Erweiterung des Katalogs von Art. 103a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 103a
VVG nach dem Vorbild der Revisionsvorlage von 2011 hatte das Parlament aber nicht verlangt (Klett/Kuzmanovic, HAVE 1/2022 S. 28). Es sollten im Sinne einer verhältnismässigen Regelung für bereits bestehende Verträge nur die Formvorschriften und das Kündigungsrecht rückwirkend gelten.

19.6 Im Ergebnis ist Art. 103a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 103a
VVG auch auf das direkte Forderungsrecht nach Art. 60 Abs. 1bis
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 60
1    En cas d'assurance contre les conséquences de la responsabilité légale, les tiers lésés ont, jusqu'à concurrence de l'indemnité qui leur est due, un droit de gage sur l'indemnité due au preneur d'assurance. L'entreprise d'assurance peut s'acquitter directement entre leurs mains.
1bis    Le tiers lésé ou son ayant cause possède un droit d'action directe envers l'entreprise d'assurance, dans le cadre d'une couverture d'assurance existante et sous réserve des objections et exceptions que l'entreprise d'assurance peut lui opposer en vertu de la loi ou du contrat.113
2    L'entreprise d'assurance est responsable de tout acte qui porterait atteinte à ce droit des tiers.
3    Dans les cas relevant d'une assurance responsabilité civile obligatoire, le tiers lésé peut exiger de l'assuré responsable ou de l'autorité de surveillance compétente qu'ils lui désignent l'entreprise d'assurance. Celle-ci doit le renseigner sur le type et l'étendue de la couverture d'assurance.114
VVG anwendbar. Insbesondere dem gesetzgeberischen Willen folgend bezieht sich die Übergangsbestimmung nicht nur auf das Verhältnis zwischen den am Versicherungsvertrag Beteiligten, sondern auch auf Bestimmungen mit Drittwirkung. Das direkte Forderungsrecht sollte nicht zum Gegenstand gesonderter übergangsrechtlicher Bestimmungen gemacht werden. Da von einem qualifizierten Schweigen auszugehen ist, finden die Übergangsbestimmungen des SchlT ZGB keine Anwendung. Damit ist auch die Anwendung von Art. 3
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 60
1    En cas d'assurance contre les conséquences de la responsabilité légale, les tiers lésés ont, jusqu'à concurrence de l'indemnité qui leur est due, un droit de gage sur l'indemnité due au preneur d'assurance. L'entreprise d'assurance peut s'acquitter directement entre leurs mains.
1bis    Le tiers lésé ou son ayant cause possède un droit d'action directe envers l'entreprise d'assurance, dans le cadre d'une couverture d'assurance existante et sous réserve des objections et exceptions que l'entreprise d'assurance peut lui opposer en vertu de la loi ou du contrat.113
2    L'entreprise d'assurance est responsable de tout acte qui porterait atteinte à ce droit des tiers.
3    Dans les cas relevant d'une assurance responsabilité civile obligatoire, le tiers lésé peut exiger de l'assuré responsable ou de l'autorité de surveillance compétente qu'ils lui désignent l'entreprise d'assurance. Celle-ci doit le renseigner sur le type et l'étendue de la couverture d'assurance.114
SchlT ZGB ausgeschlossen. In diesem Zusammenhang ist immerhin darauf hinzuweisen, dass auch Art. 3
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 60
1    En cas d'assurance contre les conséquences de la responsabilité légale, les tiers lésés ont, jusqu'à concurrence de l'indemnité qui leur est due, un droit de gage sur l'indemnité due au preneur d'assurance. L'entreprise d'assurance peut s'acquitter directement entre leurs mains.
1bis    Le tiers lésé ou son ayant cause possède un droit d'action directe envers l'entreprise d'assurance, dans le cadre d'une couverture d'assurance existante et sous réserve des objections et exceptions que l'entreprise d'assurance peut lui opposer en vertu de la loi ou du contrat.113
2    L'entreprise d'assurance est responsable de tout acte qui porterait atteinte à ce droit des tiers.
3    Dans les cas relevant d'une assurance responsabilité civile obligatoire, le tiers lésé peut exiger de l'assuré responsable ou de l'autorité de surveillance compétente qu'ils lui désignent l'entreprise d'assurance. Celle-ci doit le renseigner sur le type et l'étendue de la couverture d'assurance.114
SchlT ZGB, der die Anwendung neuen Rechts auf bestehende gesetzliche Rechtsverhältnisse regelt, keine Grundlage dafür bietet, ein neues gesetzliches Rechtsverhältnis auf Sachverhalte anzuwenden, die sich vor Inkrafttreten des neuen Rechts abschliessend verwirklicht haben. Aus dem Vernehmlassungsverfahren zur Totalrevision von 2016 kann zudem geschlossen werden, dass selbst bei Anwendung des neuen Rechts auf altrechtliche Verträge nie die Absicht bestand, das neue Recht auf altrechtliche Sachverhalte anzuwenden (vgl. E.
Information de décision   •   DEFRITEN
Document : HG-2023-50
Date : 06 mars 2024
Publié : 28 juin 2024
Source : BE-arrêts
Statut : Non publié
Domaine : Cour civile et pénale
Objet : Art. 103a VVG; Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 19. Juni 2020


Répertoire des lois
CC: 1
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 1 - 1 La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions.
1    La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions.
2    À défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur.
3    Il s'inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence.
CC tit fin: 1  1bis  2  3
CE: 7
IR 0.142.392.681.163 Accord du 21 juin 2010 entre le Conseil fédéral suisse, agissant par l'entremise du Département fédéral de justice et police, et le Ministère de l'Intérieur de la République d'Autriche sur les modalités pratiques relatives à l'application facilitée du règlement (CE) no 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers
CE Art. 7 - Chaque Partie contractante, agissant par l'entremise de ses autorités compétentes, peut demander la convocation d'une réunion d'experts compétents afin d'éclaircir toute question pratique liée à l'application du présent Accord, de même que du règlement Dublin et du règlement d'application. La date et l'heure ainsi que le lieu de la réunion sont fixés d'un commun accord entre les autorités compétentes.
CPC: 3 
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 3 Organisation des tribunaux et des autorités de conciliation - Sauf disposition contraire de la loi, l'organisation des tribunaux et des autorités de conciliation relève des cantons.
6 
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 6 Tribunal de commerce - 1 Les cantons peuvent instituer un tribunal spécial qui statue en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges commerciaux (tribunal de commerce).
1    Les cantons peuvent instituer un tribunal spécial qui statue en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges commerciaux (tribunal de commerce).
2    Un litige est considéré comme commercial aux conditions suivantes:
a  l'activité commerciale d'une partie au moins est concernée;
b  un recours en matière civile au Tribunal fédéral peut être intenté contre la décision;
c  les parties sont inscrites au registre du commerce suisse ou dans un registre étranger équivalent.
3    Le demandeur peut agir soit devant le tribunal de commerce soit devant le tribunal ordinaire, si toutes les conditions sont remplies mais que seul le défendeur est inscrit au registre du commerce suisse ou dans un registre étranger équivalent.
4    Les cantons peuvent également attribuer au tribunal de commerce:
a  les litiges mentionnés à l'art. 5, al. 1;
b  les litiges relevant du droit des sociétés commerciales et coopératives.
5    Le tribunal de commerce est également compétent pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance.
10 
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 10 Domicile et siège - 1 Sauf disposition contraire de la présente loi, le for est:
1    Sauf disposition contraire de la présente loi, le for est:
a  pour les actions dirigées contre une personne physique, celui de son domicile;
b  pour les actions dirigées contre les personnes morales, les établissements et les corporations de droit public ainsi que les sociétés en nom collectif ou en commandite, celui de leur siège;
c  pour les actions intentées contre la Confédération, le tribunal supérieur du canton de Berne ou du canton du domicile, du siège ou de la résidence habituelle du demandeur;
d  pour les actions intentées contre un canton, un tribunal du chef-lieu.
2    Le domicile est déterminé d'après le code civil (CC)19. L'art. 24 CC n'est pas applicable.
59 
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 59 Principe - 1 Le tribunal n'entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l'action.
1    Le tribunal n'entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l'action.
2    Ces conditions sont notamment les suivantes:
a  le demandeur ou le requérant a un intérêt digne de protection;
b  le tribunal est compétent à raison de la matière et du lieu;
c  les parties ont la capacité d'être partie et d'ester en justice;
d  le litige ne fait pas l'objet d'une litispendance préexistante;
e  le litige ne fait pas l'objet d'une décision entrée en force;
f  les avances et les sûretés en garantie des frais de procès ont été versées.
60 
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 60 Examen des conditions de recevabilité - Le tribunal examine d'office si les conditions de recevabilité sont remplies.
91 
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 91 Principe - 1 La valeur du litige est déterminée par les conclusions. Les intérêts et les frais de la procédure en cours ou d'une éventuelle publication de la décision et, le cas échéant, la valeur résultant des conclusions subsidiaires ne sont pas pris en compte.
1    La valeur du litige est déterminée par les conclusions. Les intérêts et les frais de la procédure en cours ou d'une éventuelle publication de la décision et, le cas échéant, la valeur résultant des conclusions subsidiaires ne sont pas pris en compte.
2    Lorsque l'action ne porte pas sur le paiement d'une somme d'argent déterminée, le tribunal détermine la valeur litigieuse si les parties n'arrivent pas à s'entendre sur ce point ou si la valeur qu'elles avancent est manifestement erronée.
125 
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 125 Simplification du procès - Pour simplifier le procès, le tribunal peut notamment:
a  limiter la procédure à des questions ou des conclusions déterminées;
b  ordonner la division de causes;
c  ordonner la jonction de causes;
d  renvoyer la demande reconventionnelle à une procédure séparée.
237
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 237 Décision incidente - 1 Le tribunal peut rendre une décision incidente lorsque l'instance de recours pourrait prendre une décision contraire qui mettrait fin au procès et permettrait de réaliser une économie de temps ou de frais appréciable.
1    Le tribunal peut rendre une décision incidente lorsque l'instance de recours pourrait prendre une décision contraire qui mettrait fin au procès et permettrait de réaliser une économie de temps ou de frais appréciable.
2    La décision incidente est sujette à recours immédiat; elle ne peut être attaquée ultérieurement dans le recours contre la décision finale.
LCA: 3 
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 3
1    L'entreprise d'assurance doit, avant la conclusion du contrat d'assurance, renseigner le preneur d'assurance, de manière compréhensible et par un moyen permettant d'en établir la preuve par un texte, sur son identité et sur les principaux éléments du contrat d'assurance. Elle doit le renseigner sur:13
a  les risques assurés;
b  l'étendue de la couverture d'assurance et sa nature, c'est-à-dire la question de savoir s'il s'agit d'une assurance de sommes ou d'une assurance dommages;
c  les primes dues et les autres obligations du preneur d'assurance;
d  la durée et la fin du contrat d'assurance;
e  les méthodes, les principes et les bases de calcul régissant la distribution des excédents et la participation aux excédents;
f  les valeurs de rachat et de transformation ainsi que les sortes principales de frais liés à une assurance sur la vie susceptible de rachat en cas de rachat;
g  le traitement des données personnelles, y compris le but et le genre de banque de données, ainsi que sur les destinataires et la conservation des données;
h  le droit de révocation visé à l'art. 2a ainsi que la forme et le délai de la révocation;
i  le délai de remise de l'avis de sinistre au sens de l'art. 38, al. 1;
j  la validité dans le temps de la couverture d'assurance, en particulier lorsque le sinistre se produit pendant la durée du contrat mais que le dommage n'intervient qu'après la fin du contrat;
k  le fait qu'une assurance sur la vie est une assurance sur la vie qualifiée au sens de l'art. 39a de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances (LSA)21.
2    Ces renseignements sont à fournir au preneur d'assurance de sorte qu'il puisse en avoir connaissance lorsqu'il fait la proposition de contrat d'assurance ou qu'il l'accepte. Dans tous les cas, il doit être à ce moment-là en possession des conditions générales d'assurance et de l'information au sens de l'al. 1, let. g.
3    Si un employeur conclut une assurance collective de personnes afin de protéger ses employés, il est tenu de renseigner ces derniers, par écrit ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte, sur les principaux éléments du contrat, sur ses modifications et sur sa dissolution. L'entreprise d'assurance met à la disposition de l'employeur tous les documents nécessaires à cette fin.22
35a 
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 35a
1    Le contrat peut être résilié par écrit ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte pour la fin de la troisième année ou de chacune des années suivantes, même s'il a été conclu pour une durée plus longue, moyennant un préavis de trois mois.
2    Les parties peuvent convenir que le contrat peut être résilié avant la fin de la troisième année. Les délais de résiliation doivent être identiques pour les deux parties.
3    L'assurance sur la vie est exclue du droit de résiliation ordinaire.
4    Dans l'assurance complémentaire à l'assurance-maladie sociale (art. 2, al. 2, de la loi du 26 septembre 2014 sur la surveillance de l'assurance-maladie61), seul le preneur d'assurance peut faire usage du droit de résiliation ordinaire ou du droit de résiliation en cas de dommage (art. 42, al. 1, de la présente loi). Dans l'assurance collective d'indemnités journalières, les deux parties peuvent faire usage de ces droits.
35b 
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 35b
1    Le contrat peut être résilié pour de justes motifs en tout temps par écrit ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte.
2    Est considéré comme juste motif:
a  toute modification imprévisible des prescriptions légales qui empêche d'exécuter le contrat;
b  toute circonstance dans laquelle les règles de la bonne foi ne permettent plus d'exiger la continuation du contrat de la part de la personne qui le résilie.
60 
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 60
1    En cas d'assurance contre les conséquences de la responsabilité légale, les tiers lésés ont, jusqu'à concurrence de l'indemnité qui leur est due, un droit de gage sur l'indemnité due au preneur d'assurance. L'entreprise d'assurance peut s'acquitter directement entre leurs mains.
1bis    Le tiers lésé ou son ayant cause possède un droit d'action directe envers l'entreprise d'assurance, dans le cadre d'une couverture d'assurance existante et sous réserve des objections et exceptions que l'entreprise d'assurance peut lui opposer en vertu de la loi ou du contrat.113
2    L'entreprise d'assurance est responsable de tout acte qui porterait atteinte à ce droit des tiers.
3    Dans les cas relevant d'une assurance responsabilité civile obligatoire, le tiers lésé peut exiger de l'assuré responsable ou de l'autorité de surveillance compétente qu'ils lui désignent l'entreprise d'assurance. Celle-ci doit le renseigner sur le type et l'étendue de la couverture d'assurance.114
91 
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 91
1    L'entreprise d'assurance doit fixer les bases de la détermination de la valeur de réduction et de la valeur de rachat.
2    Les règles concernant la réduction et le rachat doivent faire partie des conditions générales d'assurance.
3    L'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) décide si les valeurs de règlement prévues sont équitables.134
95c 
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 95c
1    Les prestations découlant d'un contrat d'assurance dommages ne peuvent pas être cumulées avec d'autres prestations indemnitaires.
2    Pour les postes de dommage de même nature qu'elle couvre, l'entreprise d'assurance est subrogée dans les droits de l'assuré dans la mesure et à la date de sa prestation.
3    L'al. 2 ne s'applique pas si le dommage est dû à une faute légère d'une personne entretenant un lien étroit avec l'assuré. L'auteur du dommage est notamment réputé entretenir un lien étroit avec l'assuré:
a  lorsqu'il vit dans le même ménage que lui;
b  lorsqu'il est lié à lui par un rapport de travail;
c  lorsqu'il est autorisé à utiliser la chose assurée.
103a
SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance
LCA Art. 103a
LPubl: 14
SR 170.512 Loi fédérale du 18 juin 2004 sur les recueils du droit fédéral et la Feuille fédérale (Loi sur les publications officielles, LPubl) - Loi sur les publications officielles
LPubl Art. 14 - 1 La publication a lieu simultanément dans les langues officielles que sont l'allemand, le français et l'italien. Dans le cas des actes, les trois versions font foi.
1    La publication a lieu simultanément dans les langues officielles que sont l'allemand, le français et l'italien. Dans le cas des actes, les trois versions font foi.
2    Le Conseil fédéral peut prévoir que les textes publiés par renvoi en vertu de l'art. 13a, al. 1, let. a, et les autres textes visés à l'art. 13a, al. 2, ne seront pas publiés dans les trois langues officielles, voire ne seront publiés dans aucune d'entre elles, à condition que:31
a  les dispositions contenues dans ces textes n'imposent pas directement des obligations aux personnes concernées, ou
b  les personnes concernées utilisent ces textes uniquement dans la langue originale.
3    La Chancellerie fédérale peut décider que les décisions ou communications émanant soit de l'administration fédérale soit d'une organisation ou d'une personne de droit public ou de droit privé (art. 13, al. 2) ne seront publiées que dans la langue officielle de la région linguistique concernée, pour autant qu'elles revêtent une importance exclusivement locale.
4    La traduction des documents relatifs aux procédures de consultation est régie par la législation sur la procédure de consultation32.33
5    La publication des textes en langue romanche est régie par l'art. 11 de la loi du 5 octobre 2007 sur les langues34.35
6    Les textes publiés sur la plate-forme qui sont de portée majeure ou d'intérêt international peuvent être publiés dans d'autres langues, en particulier en anglais.36
LTF: 74 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale - 1 Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
1    Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
a  15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
b  30 000 francs dans les autres cas.
2    Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
a  si la contestation soulève une question juridique de principe;
b  si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
c  s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
d  s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
e  s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.
93
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
1    Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
a  si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
b  si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
2    En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
3    Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.
Répertoire ATF
134-V-1 • 134-V-170 • 145-III-324
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
défendeur • entrée en vigueur • contrat d'assurance • preneur d'assurance • question • norme • tribunal de commerce • état de fait • rapport entre • volonté • silence qualifié • partie au contrat • révision totale • hameau • duplique • projet de loi • parlement • code civil suisse • loi fédérale sur le contrat d'assurance • sécurité du droit
... Les montrer tous
FF
2011/7807 • 2011/7844 • 2017/5136 • 2017/5141 • 2017/5149
BO
2019 N 730 • 2019 N 766 • 2019 N 769 • 2019 N 770 • 2019 S 770
REAS
2021 S.245 • 2021 S.246 • 2022 S.117 • 2022 S.120 • 2022 S.28 • 2022 S.29