5A_502/2015 - 2015-08-31 - Familienrecht - Weisung betreffend Kindergarten (vorsorgliche Massnahme)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

5A_502/2015

Urteil vom 31. August 2015

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, Herrmann, Schöbi, Bovey,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Maria Clodi,
Beschwerdeführer,

gegen

B.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Gabrielle Mazurczak,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Weisung betreffend Kindergarten (vorsorgliche Massnahme),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 13. Mai 2015.

Sachverhalt:

A.
B.________ und A.________ sind die nicht miteinander verheirateten Eltern des am 25. Januar 2010 geborenen C.________, über welchen sie die gemeinsame elterliche Sorge haben. Seit der Trennung der Eltern im Sommer 2011 lebt C.________ bei der Mutter.
Wegen Spannungen unter den Eltern verfügte die Sozialbehörde der Gemeinde U.________ am 7. November 2011 eine vorläufige Regelung der Kontakte zwischen C.________ und dem Vater. Zur Überwachung der Besuche und zur Regelung des Unterhalts wurden Beistandschaften errichtet. Am 17. Dezember 2012 lehnte der Bezirksrat Meilen eine Alleinzuteilung des Sorgerechts an die Mutter ab. Im Herbst 2013 unternahm die KESB Anstrengungen für eine Mediation unter den Eltern.

B.
Aktuell streiten die Eltern darüber, wo C.________ den Kindergarten besuchen soll. Die Mutter favorisiert den privaten Kindergarten "D.________" in U.________, während der Vater den öffentlichen Kindergarten von U.________ vorzieht.
Mangels einer Einigung verfügte der Präsident der KESB am 15. August 2014 superprovisorisch, C.________ am 18. August 2014 im "D.________" einzuschulen, unter Fristansetzung für die Äusserung im Hinblick auf eine vorsorgliche Regelung über die Kindergartenwahl. Mit vorsorglicher Massnahme vom 18. September 2014 bestätigte die KESB die Einschulung im "D.________".
Dagegen erhob der Vater am 3. Oktober 2014 eine Beschwerde mit dem Begehren, die Mutter sei zu verpflichten, C.________ per sofort den öffentlichen Kindergarten im Pavillon V.________ besuchen zu lassen. Mit Entscheid vom 23. März 2015 bestätigte der Bezirksrat Meilen den Entscheid der KESB.
Dagegen erhob der Vater Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich. Mit Urteil vom 13. Mai 2015 wies dieses die Beschwerde ab.

C.
Gegen dieses Urteil hat der Vater am 19. Juni 2015 eine Beschwerde in Zivilsachen bzw. eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und Verpflichtung der Mutter, C.________ unverzüglich im öffentlichen Kindergarten U.________ (Pavillon V.________) einzuschulen und für die Dauer des Verfahrens dort den Kindergarten besuchen zu lassen, eventualiter um Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Neuentscheidung. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Entscheid betreffend eine auf Art. 307 Abs. 3 ZGB gestützte Weisung und damit eine Kindesschutzsache, wogegen die Beschwerde in Zivilsachen offen steht (Art. 72 Abs. 2 Ziff. 6 , Art. 75 Abs. 2 und Art. 90 BGG). Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist somit, wie schon ihr Name sagt, nicht gegeben (Art. 113 BGG).
Weil der angefochtene Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme trägt, können nur verfassungsmässige Rechte als verletzt angerufen werden (Art. 98 BGG). Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG. Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Lage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 137 II 353 E. 5.1 S. 356).
Der Vater ist allerdings der Meinung, es sei eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, welchen Kindergarten sein Sohn besuche, weshalb dem Bundesgericht volle Kognition zukomme. Dieses Ansinnen scheitert bereits daran, dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG nur dort aufgeworfen werden kann, wo die Beschwerde in Zivilsachen mangels des notwendigen Streitwertes von Fr. 30'000.-- nicht gegeben wäre; vorliegend geht es aber um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit, bei welcher die Beschwerde in Zivilsachen immer offen steht, soweit die übrigen Voraussetzungen (dazu vorstehend) erfüllt sind. Ohnehin aber würden sich vorliegend auch nicht ansatzweise Fragen stellen, die höchstrichterlicher Klärung bedürften (vgl. BGE 137 III 580 E. 1.1 S. 583; 139 III 182 E. 1.2 S. 185); vielmehr geht es um nicht verallgemeinerungsfähige Rechtsanwendung im Einzelfall (vgl. BGE 133 III 493 E. 1.2 S. 495 f.; 134 III 115 E. 1.2 S. 117).

2.
Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass die Interessen des Kindes im Vordergrund stehen, aber auch die Bedürfnisse der Eltern mitberücksichtigt werden dürfen; vorliegend sei für die arbeitstätige Mutter praktisch, dass C.________ im "D.________" an einem einzigen Ort betreut werden könne. Der vom Vater gewünschte öffentliche Kindergarten liege ruhig und idyllisch, während sich das "D.________" an der viel befahrenen E.________strasse befinde; allerdings dürften Kinder das Areal ohnehin nicht unbeaufsichtigt verlassen. Der Spielplatz des Kindergartens von V.________ sei ein klarer Pluspunkt; auf der anderen Seite habe die Seelage von "D.________" auch gewisse Vorteile wie Schiffstation und Seebad. Die Pflege von Freundschaften über die betreute Zeit hinaus dürfte im Quartier-Kindergarten einfacher, aber auch bei "D.________" nicht ausgeschlossen sein. Beim Quartier-Kindergarten wäre der Weg für C.________ kürzer und ungefährlicher. Insgesamt habe der öffentliche Kindergarten deutliche Pluspunkte; andererseits biete "D.________" für die berufstätige Mutter klare Vorteile. Schliesslich spreche der Faktor der Kontinuität gegen einen Wechsel des Kindergartens im Rahmen vorsorglicher Massnahmen.

3.
Was die Rüge der Verletzung von Art. 62 BV anbelangt, so fällt der Kindergarten von vornherein nur unter diese Norm, soweit es sich dabei nicht um eine freiwillige Vorschulstufe handelt (Urteil 2C_433/2011 vom 1. Juni 2012 E. 3.3); der begründungspflichtige Beschwerdeführer äussert sich dazu nicht. Vorliegend geht es aber ohnehin nicht um den Anspruch gegenüber dem Staat, dass der Grundschulunterricht an öffentlichen Schulen unentgeltlich ist (Art. 62 Abs. 2 Satz 2 BV), sondern um die Frage, welcher Kindergarten für Sasha besser geeignet ist; diese zivilrechtliche Frage hat mit Art. 62 Abs. 2 BV nichts zu tun, zumal nach den kantonalen Feststellungen auch "Kids at Lake" staatlich bewilligt ist und der staatlichen Aufsicht untersteht (angefochtener Entscheid S. 3).

4.
Weder substanziiert noch topisch begründet ist sodann die erhobene Gehörsrüge (Art. 29 Abs. 2 BV); der Beschwerdeführer wiederholt einfach, was in seinen Augen für den Kindergarten V.________ spricht, und behauptet, das Obergericht habe die Kriterien falsch gewichtet.

5.
In erster Linie macht der Beschwerdeführer eine willkürliche Beweiswürdigung geltend, indem er die Vorteile des Kindergartens V.________ aufzählt und dem Obergericht vorwirft, zu Unrecht die Interessen der Mutter berücksichtigt zu haben; es könne allein um das Kindeswohl gehen. Sodann macht er geltend, gemäss den Babysitter-Abrechnungen mache die Mutter oft Hütezeiten geltend für Tage, an denen ohne Weiteres auch er die Betreuung hätte übernehmen können; dabei handle es sich um zulässige Noven.
Diese Ausführungen erschöpfen sich in appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid und vermögen, zumal sich der Beschwerdeführer mit den Erwägungen des Obergerichtes letztlich gar nicht auseinandersetzt, keine Willkür aufzuzeigen. Das Obergericht hat die Vor- und Nachteile der beiden Kindergärten, aber auch das Interesse an Betreuungskontinuität sowie das Faktum gewichtet, dass bei "D.________" C.________ ganztägig am gleichen Ort betreut werden kann, was offensichtlich auch in seinem Interesse ist. Insgesamt hat das Obergericht eine typische Abwägung zwischen den auf dem Spiel stehenden Interessen an einem Verbleib in "D.________" und an einem Wechsel in den Kindergarten V.________ vorgenommen; dass es dabei offensichtlich falsche Kriterien angewandt oder insgesamt eine unhaltbare Abwägung vorgenommen hätte, wie dies für die Begründung von Willkür nötig wäre, ist weder dargetan noch ersichtlich.

6.
Insgesamt ergibt sich, dass mangels genügender Substanziierung der Verfassungsrügen auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Gegenseite ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 31. August 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: Möckli

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 307 - 1 Ist das Wohl des Kindes gefährdet und sorgen die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe oder sind sie dazu ausserstande, so trifft die Kindesschutzbehörde die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes.
¹	Ist das Wohl des Kindes gefährdet und sorgen die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe oder sind sie dazu ausserstande, so trifft die Kindesschutzbehörde die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes.
²	Die Kindesschutzbehörde ist dazu auch gegenüber Kindern verpflichtet, die bei Pflegeeltern untergebracht sind oder sonst ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft der Eltern leben.
³	Sie kann insbesondere die Eltern, die Pflegeeltern oder das Kind ermahnen, ihnen bestimmte Weisungen für die Pflege, Erziehung oder Ausbildung erteilen und eine geeignete Person oder Stelle bestimmen, der Einblick und Auskunft zu geben ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 72 Grundsatz - 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
¹	Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
²	Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
^a	Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
^b	öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
^b1	über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
^b2	über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
^b3	über die Bewilligung zur Namensänderung,
^b4	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
^b5	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
^b6	auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
^b7	...

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 75 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
¹	Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
²	Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
^a	ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
^b	ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
^c	eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
¹	Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
²	Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 74 Streitwertgrenze - 1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
¹	In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
^a	15 000 Franken in arbeits- und mietrechtlichen Fällen;
^b	30 000 Franken in allen übrigen Fällen.
²	Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nach Absatz 1 nicht, so ist die Beschwerde dennoch zulässig:
^a	wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
^b	wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
^c	gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
^d	gegen Entscheide des Konkurs- und Nachlassrichters oder der Konkurs- und Nachlassrichterin;
^e	gegen Entscheide des Bundespatentgerichts.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 62 * - 1 Für das Schulwesen sind die Kantone zuständig.
¹	Für das Schulwesen sind die Kantone zuständig.
²	Sie sorgen für einen ausreichenden Grundschulunterricht, der allen Kindern offensteht. Der Grundschulunterricht ist obligatorisch und untersteht staatlicher Leitung oder Aufsicht. An öffentlichen Schulen ist er unentgeltlich.23
³	Die Kantone sorgen für eine ausreichende Sonderschulung aller behinderten Kinder und Jugendlichen bis längstens zum vollendeten 20. Altersjahr.24
⁴	Kommt auf dem Koordinationsweg keine Harmonisierung des Schulwesens im Bereich des Schuleintrittsalters und der Schulpflicht, der Dauer und Ziele der Bildungsstufen und von deren Übergängen sowie der Anerkennung von Abschlüssen zustande, so erlässt der Bund die notwendigen Vorschriften.25
⁵	Der Bund regelt den Beginn des Schuljahres.26
⁶	Bei der Vorbereitung von Erlassen des Bundes, welche die Zuständigkeit der Kantone betreffen, kommt der Mitwirkung der Kantone besonderes Gewicht zu.27

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
¹	Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
²	Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
³	Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.