Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

4A_524/2015

Urteil vom 31. März 2016

I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterinnen Hohl, Niquille,
Gerichtsschreiber Luczak.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Güngerich,
Beschwerdeführer,

gegen

B.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christophe Rosat,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Ersatzvornahme, Verfahrensart,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts
des Kantons Bern, Zivilabteilung, 1. Zivilkammer,
vom 26. August 2015.

Sachverhalt:

A.

A.a. In den Jahren 2010 und 2011 realisierte die B.________ AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) als Generalunternehmerin auf dem Nachbargrundstück von A.________ (Kläger, Beschwerdeführer) ein Bauvorhaben. Der Kläger macht geltend, die Bauarbeiten hätten auf seinem Grundstück Risse verursacht. Vor Bundesgericht führt er aus, nachdem die Bauarbeiten mehrheitlich abgeschlossen waren, hätten die Parteien die Liegenschaften zweimal besichtigt und ein Protokoll und eine Aktennotiz (beide im Namen der Beklagten unterzeichnet) erstellt, welche die notwendigen Instandstellungsarbeiten auflisteten. Damit habe die Beklagte dem Kläger die Behebung der durch den Bau entstandenen Risse zugesichert, die versprochenen Instandstellungsarbeiten aber trotz Aufforderung nicht erbracht.

A.b. Mit Eingabe vom 16. Oktober 2012 stellte der Kläger beim Regionalgericht Bern-Mittelland sinngemäss ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 158 Preuve à futur - 1 Le tribunal administre les preuves en tout temps:
1    Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a  lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b  lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
2    Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.
ZPO, woraufhin ein Gutachten betreffend Schäden sowie Instandstellungskosten an der Liegenschaft des Klägers am Weg U.________ in V.________ eingeholt wurde (Entscheid des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 23. Januar 2013, CIV 12 7018).

A.c. In der Folge machte der Kläger bei der Schlichtungsbehörde Berner Jura-Seeland ein Schlichtungsverfahren gegen die Beklagte anhängig und ersuchte um Ermächtigung zur Ersatzvornahme betreffend Behebung der Schäden auf seinem Grundstück.

B. Am 5. November 2013 reichte der Kläger beim Regionalgericht Berner Jura-Seeland Klage ein. Er forderte:

"1. Der Kläger sei gerichtlich zu ermächtigen, die im Verfahren CIV 12 7018 NYC (Regionalgericht Bern Mittelland) festgestellten, durch die Beklagte auf seinem Grundstück, Weg U.________, V.________, verursachten Schäden, auf Kosten der Beklagten beheben zu lassen.
2. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger die Kosten des Verfahrens CIV 12 7019 NYC, ausmachend CHF 8'139.10 sowie CHF 15'000.-- Schadenersatz nebst Zins zu 5 % auf Fr. 23'139.10 seit 04.07.2013 zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Das Rechtsbegehren Nr. 1 stimmte mit dem im Schlichtungsverfahren gestellten Rechtsbegehren überein, während es sich bei Nr. 2 um ein zusätzliches Begehren handelte.
Mit Entscheid vom 19. Februar 2015 trat das Regionalgericht Berner Jura-Seeland, Einzelrichter, auf die Klage nicht ein. Gleich entschied am 26. August 2015 auf Berufung des Klägers das Obergericht des Kantons Bern.

C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben. Die Sache sei an dieses, eventualiter an das Regionalgericht, zu neuem Entscheid zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin trägt auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde an. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdeführer hat unaufgefordert eine Replik eingereicht, zu der die Beschwerdegegnerin ebenfalls unaufgefordert Stellung nahm.

Erwägungen:

1.
Die Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in Zivilsachen sind erfüllt, namentlich auch in Bezug auf die Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale - 1 Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
1    Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
a  15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
b  30 000 francs dans les autres cas.
2    Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
a  si la contestation soulève une question juridique de principe;
b  si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
c  s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
d  s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
e  s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.
BGG); die Vorinstanz ging im Rahmen ihres Kostenentscheids von einem Streitwert zwischen Fr. 30'000.-- bis Fr. 100'000.-- aus. Unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
1    Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
2    Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
3    Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
4    En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
a  le format du mémoire et des pièces jointes;
b  les modalités de la transmission;
c  les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
5    Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
6    Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
7    Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.
BGG) ist auf die Beschwerde einzutreten.
Die Beschwerdeschrift enthält keinen materiellen Antrag, wie er nach Art. 42 Abs. 1 BGGerforderlich ist. Der blosse Rückweisungsantrag genügt indessen, weil das Bundesgericht, sollte es die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers für begründet erachten, kein Sachurteil fällen kann, sondern die Streitsache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz oder die Erstinstanz zurückweisen muss (BGE 136 V 131 1.2 S. 135; 134 III 379 E. 1.3 S. 383; 133 III 489 E. 3.1).

2.
Nach den Ausführungen des Beschwerdeführers selbst war das Rechtsbegehren 2 nicht Gegenstand der Beschwerde an die Vorinstanz. Insoweit hat es mit dem Nichteintreten sein Bewenden.

3.
Auf das Rechtsbegehren Ziffer 1 der Klage sind die kantonalen Gerichte nicht eingetreten, weil der geltend gemachte Anspruch des Beschwerdeführers im summarischen und nicht im ordentlichen Verfahren zu behandeln sei. Das bestreitet der Beschwerdeführer und das ist Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.
Nach Auffassung der Vorinstanz ist das summarische Verfahren anwendbar, weil der Beschwerdeführer seinen Anspruch auf Ersatzvornahme auf Art. 98 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR abgestützt habe und dieser Anspruch gemäss der ausdrücklichen Bestimmung in Art. 250 lit. a Ziff. 4
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 250 Code des obligations - La procédure sommaire s'applique notamment dans les affaires suivantes:
a  partie générale:
a1  dépôt en justice d'une procuration éteinte (art. 36, al. 1, CO105),
a2  fixation d'un délai convenable pour la fourniture de sûretés (art. 83, al. 2, CO),
a3  consignation et vente de la chose due en cas de demeure du créancier (art. 92, al. 2, et 93, al. 2, CO),
a4  autorisation de l'exécution par un tiers (art. 98 CO),
a5  fixation d'un délai en cas d'inexécution d'un contrat (art. 107, al. 1106, CO),
a6  consignation du montant d'une créance dont la propriété est contestée (art. 168, al. 1, CO);
b  partie spéciale:
b1  désignation de l'expert chargé de calculer la participation ou la provision du travailleur (art. 322a, al. 2, et 322c, al. 2, CO),
b2  fixation d'un délai pour la garantie des prétentions découlant des rapports de travail (art. 337a CO),
b3  fixation d'un délai en cas d'exécution imparfaite d'un contrat d'entreprise (art. 366, al. 2, CO),
b4  désignation d'un expert pour examen de l'ouvrage (art. 367 CO),
b5  fixation d'un délai pour la publication d'une édition nouvelle d'une oeuvre littéraire ou artistique (art. 383, al. 3, CO),
b6  restitution de l'objet d'un séquestre (art. 480 CO),
b7  couverture par gage d'une créance garantie par cautionnement solidaire (art. 496, al. 2, CO),
b8  suspension de la poursuite contre la caution moyennant sûretés (art. 501, al. 2, CO),
b9  fourniture de sûretés par le débiteur et libération de la caution (art. 506 CO);
c  droit des sociétés et registre du commerce:107
c1  retrait provisoire du pouvoir de représenter la société (art. 565, al. 2, 603 et 767, al. 1, CO),
c10  désignation d'un représentant de la société ou de la société coopérative en cas d'action en annulation d'une décision de l'assemblée générale intentée par son administration (art. 706a, al. 2, 808c et 891, al. 1, CO),
c11  désignation et révocation de l'organe de révision (art. 731b, 819 et 908 CO),
c12  consignation du montant de créances en cas de liquidation (art. 744, 770, 826, al. 2, et 913 CO),
c13  révocation de l'administration et de l'organe de révision de la société coopérative (art. 890, al. 2, CO),
c15  prononcé de la dissolution de la société et de sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite (art. 731b, 819 et 908 CO);
c2  désignation d'un représentant commun (art. 690, al. 1, 764, al. 2, 792, ch. 1, et 847, al. 4, CO),
c3  désignation, révocation et remplacement de liquidateurs (art. 583, al. 2, 619, 740, 741, 770, 826, al. 2, et 913 CO),
c4  vente en bloc et mode adopté pour l'aliénation d'immeubles (art. 585, al. 3, et 619 CO),
c5  désignation d'un expert aux fins de contrôler l'exactitude du compte de pertes et profits et du bilan de la société en commandite (art. 600, al. 3, CO),
c6  fixation d'un délai lorsque le nombre des membres est insuffisant ou que des organes requis font défaut (art. 731b, 819, 908 et 941a CO),
c7  obligation de renseigner les créanciers ainsi que les actionnaires, les associés d'une société à responsabilité limitée et les membres d'une société coopérative (art. 697b, 802, al. 4, 857, al. 3, et 958e CO),
c8  examen spécial (art. 697c à 697hbis CO),
c9  convocation de l'assemblée générale, inscription d'un objet à l'ordre du jour et inscription d'une proposition et d'une motivation succincte dans la convocation à l'assemblée générale (art. 699, al. 5, 699b, al. 4, 805, al. 5, ch. 2 et 3, et 881, al. 3, CO),
d  papiers-valeurs:
d1  annulation de papiers-valeurs (art. 981 CO),
d2  interdiction de payer une lettre de change et consignation du montant de la lettre de change (art. 1072 CO),
d3  extinction des pouvoirs conférés par l'assemblée des créanciers au représentant de la communauté d'un emprunt par obligations (art. 1162, al. 4, CO),
d4  convocation de l'assemblée générale des créanciers à la demande des créanciers (art. 1165, al. 3 et 4, CO).
ZPO zwingend im summarischen Verfahren zu beurteilen sei. Zwar wäre es dem Beschwerdeführer unbenommen gewesen - so die Vorinstanz weiter -, gegen die Beschwerdegegnerin eine Leistungsklage auf Behebung der (behaupteten) Schäden einzureichen mit gleichzeitigem Antrag auf Anordnung einer Vollstreckungsmassnahme für den Unterlassungsfall, als welche unter anderem die Ersatzvornahme nach Art. 343 Abs. 1 lit. e
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 343 Obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer - 1 Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, le tribunal de l'exécution peut:
1    Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, le tribunal de l'exécution peut:
a  assortir la décision de la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP176;
b  prévoir une amende d'ordre de 5000 francs au plus;
c  prévoir une amende d'ordre de 1000 francs au plus pour chaque jour d'inexécution;
d  prescrire une mesure de contrainte telle que l'enlèvement d'une chose mobilière ou l'expulsion d'un immeuble;
e  ordonner l'exécution de la décision par un tiers.
1bis    Lorsque la décision prévoit une interdiction au sens de l'art. 28b CC177, le tribunal chargé de statuer sur l'exécution peut ordonner, à la requête du demandeur, une surveillance électronique au sens de l'art. 28c CC.178
2    La partie succombante et les tiers sont tenus de fournir tous renseignements utiles et de tolérer les perquisitions nécessaires.
3    La personne chargée de l'exécution peut requérir l'assistance de l'autorité compétente.
ZPO in Frage gekommen wäre. Dieses Begehren wäre bei einem Streitwert von mindestens Fr. 30'000.-- im ordentlichen Verfahren zu beurteilen gewesen. Der Beschwerdeführer habe aber nicht diesen Weg gewählt, indem er lediglich einen Antrag auf Ersatzvornahme ohne gleichzeitiges (hauptsächliches) Leistungsbegehren gestellt habe. Allein der Antrag auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme "auf Kosten des Schuldners" beinhalte noch kein Leistungsbegehren, zumal die Kosten der Ersatzvornahme erst im Nachhinein bekannt sind; eine Kumulation des Ermächtigungsbegehrens mit dem
Leistungsbegehren auf Auslagenersatz falle daher ausser Betracht. Auch aus der Klagebegründung ergebe sich nicht, dass und welchen Betrag er unter dem Titel Ersatzvornahmekosten fordere.

4.
Der Beschwerdeführer stützt seinen Anspruch auf die behauptetermassen anlässlich der Besichtigungen gemachten Zusicherungen, leitet daraus einen Erfüllungsanspruch ab und beruft sich auf Art. 98
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR. Ob ihm derartige Ansprüche gegenüber der Beschwerdegegnerin zustehen, haben die kantonalen Instanzen nicht beurteilt, da es in ihren Augen bereits an den Eintretensvoraussetzungen fehlte.

4.1. In der Lehre ist die dogmatische Qualifizierung der Ersatzvornahme gemäss Art. 98
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR umstritten. Umstritten ist, ob Art. 98 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR eine prozessrechtliche Vollstreckungsregel oder eine materiellrechtliche Erfüllungsregel ist. Nach der ersten Ansicht (sog. "Vollstreckungstheorie") richtet sich die Bestimmung nur an den Vollstreckungsrichter und besagt, dass der Gläubiger einer Verpflichtung zu einem Tun von Bundesrechts wegen Anspruch darauf hat, dass ein Leistungsurteil zu einem Tun mittels Ersatzvornahme vollstreckt wird. Die Ermächtigung zur Ersatzvornahme setzt demnach ein rechtskräftiges Leistungsurteil gegen den Schuldner voraus (ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, 2000, N. 46 zu Art. 98
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR; PETER GAUCH, Die Ersatzvornahme nach OR 98 I und viele Fragen zur Nichterfüllung - Ein Entscheid des Luzerner Obergerichts, in: recht 1987, S. 24 ff., 28; ANDREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl. 1974, S. 90 f.; FRANZ KELLERHALS/MARTIN STERCHI/ANDREAS GÜNGERICH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 3.a zu Art. 404 ZPO/BE; GAUCH/SCHLUEP UND ANDERE, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. II, 10. Aufl. 2014, S. 86 Rz. 2515; CLAIRE
HUGUENIN, Obligationenrecht, 2012, S. 229 Rz. 812). Nach der zweiten Ansicht (sog. "Erfüllungstheorie") ist die Ersatzvornahme ein Bestandteil des Erfüllungsanspruchs, weil es auch bei der Ermächtigung zur Ersatzvornahme um die Bewirkung der geschuldeten Erfüllungshandlung gehe (WALTER FELLMANN, Die Ersatzvornahme nach Art. 98 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR - "Vollstreckungstheorie" oder "Erfüllungstheorie", in: recht 1993, S. 109 ff.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, S. 682 § 44 Rz. 18).
In prozessualer Hinsicht ergibt sich aus der "Erfüllungstheorie", dass Art. 98 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR kein Leistungsurteil voraussetzt; vielmehr kann sich ein Dienstleistungsgläubiger nach dieser Theorie auch ohne Leistungsurteil zur Ersatzvornahme ermächtigen lassen, sofern er rechtswirksam auf das Erbringen der Leistung durch den Schuldner selber verzichtet hat. Der Gläubiger, der den Weg über Art. 98 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR wählt, muss somit nach der "Erfüllungstheorie" nicht zuerst und gesondert ein Leistungsurteil gegen den Schuldner erstreiten, sondern kann vielmehr direkt die Ermächtigung beantragen, wobei dann vorfrageweise die Verpflichtung des Schuldners festgestellt wird (FELLMANN, a.a.O., S. 116; KOLLER, a.a.O., S. 682 § 44 Rz. 18).
Nach der "Vollstreckungstheorie" ergibt sich aus Bundesrecht (Art. 98 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR) lediglich, dass ein Anspruch auf Ersatzvornahme besteht. Vor Inkrafttreten der ZPO bestimmte damit nach gewissen Vertretern dieser Theorie das (kantonale) Prozessrecht, ob ein gesondertes Vollstreckungsbegehren notwendig war oder das Begehren um Ersatzvornahme mit der Leistungsklage verbunden werden konnte (WEBER, a.a.O., N. 85 zu Art. 98
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR). Andere Autoren scheinen aus Art. 98 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR von Bundesrechts wegen das Recht auf eine derartige Verbindung der beiden Begehren abzuleiten (GAUCH, a.a.O., S. 28; KELLERHALS/STERCHI/GÜNGERICH, a.a.O., N. 3.a zu Art. 404 ZPO/BE).

4.2. Nach Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung wird nun darauf hingewiesen, dass Art. 98 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR seine vollstreckungsrechtliche Umsetzung durch die ZPO und damit durch Bundesrecht erfahre, womit die Kontroverse zwischen "Erfüllungstheorie" und "Vollstreckungstheorie" "jede praktische Bedeutung" (so: FRANZ KELLERHALS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 67 und N. 74 zu Art. 343
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 343 Obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer - 1 Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, le tribunal de l'exécution peut:
1    Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, le tribunal de l'exécution peut:
a  assortir la décision de la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP176;
b  prévoir une amende d'ordre de 5000 francs au plus;
c  prévoir une amende d'ordre de 1000 francs au plus pour chaque jour d'inexécution;
d  prescrire une mesure de contrainte telle que l'enlèvement d'une chose mobilière ou l'expulsion d'un immeuble;
e  ordonner l'exécution de la décision par un tiers.
1bis    Lorsque la décision prévoit une interdiction au sens de l'art. 28b CC177, le tribunal chargé de statuer sur l'exécution peut ordonner, à la requête du demandeur, une surveillance électronique au sens de l'art. 28c CC.178
2    La partie succombante et les tiers sont tenus de fournir tous renseignements utiles et de tolérer les perquisitions nécessaires.
3    La personne chargée de l'exécution peut requérir l'assistance de l'autorité compétente.
ZPO) bzw. "an Bedeutung" (so: WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 3 zu Art. 98
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR) verloren habe (vgl. auch LUC THÉVÉNOZ, in: Commentaire romand, Code des obligations I, 2. Aufl. 2012, N. 3 zu Art. 98
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR: "semble désormais tranchée [...]").
Gemäss Art. 236 Abs. 3
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 236 Décision finale - 1 Lorsque la cause est en état d'être jugée, le tribunal met fin au procès par une décision d'irrecevabilité ou par une décision au fond.
1    Lorsque la cause est en état d'être jugée, le tribunal met fin au procès par une décision d'irrecevabilité ou par une décision au fond.
2    Le tribunal statue à la majorité.
3    Il ordonne des mesures d'exécution sur requête de la partie qui a eu gain de cause.
in Verbindung mit Art. 337 Abs. 1
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 337 Exécution directe - 1 Si le tribunal qui a rendu la décision a ordonné les mesures d'exécution nécessaires (art. 236, al. 3), la décision peut être exécutée directement.
1    Si le tribunal qui a rendu la décision a ordonné les mesures d'exécution nécessaires (art. 236, al. 3), la décision peut être exécutée directement.
2    La partie succombante peut demander la suspension de l'exécution auprès du tribunal de l'exécution; l'art. 341 est applicable par analogie.
ZPO kann das Erkenntnisgericht im Rahmen der "direkten Vollstreckung " Vollstreckungsmassnahmen anordnen, also den Gläubiger oder einen Dritten direkt zur Ersatzvornahme (Art. 343 Abs. 1 lit. e
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 343 Obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer - 1 Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, le tribunal de l'exécution peut:
1    Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, le tribunal de l'exécution peut:
a  assortir la décision de la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP176;
b  prévoir une amende d'ordre de 5000 francs au plus;
c  prévoir une amende d'ordre de 1000 francs au plus pour chaque jour d'inexécution;
d  prescrire une mesure de contrainte telle que l'enlèvement d'une chose mobilière ou l'expulsion d'un immeuble;
e  ordonner l'exécution de la décision par un tiers.
1bis    Lorsque la décision prévoit une interdiction au sens de l'art. 28b CC177, le tribunal chargé de statuer sur l'exécution peut ordonner, à la requête du demandeur, une surveillance électronique au sens de l'art. 28c CC.178
2    La partie succombante et les tiers sont tenus de fournir tous renseignements utiles et de tolérer les perquisitions nécessaires.
3    La personne chargée de l'exécution peut requérir l'assistance de l'autorité compétente.
ZPO) ermächtigen. Dies setzt nach dem Wortlaut von Art. 221 Abs. 1 lit. b
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 221 Demande - 1 La demande contient:
1    La demande contient:
a  la désignation des parties et, le cas échéant, celle de leur représentant;
b  les conclusions;
c  l'indication de la valeur litigieuse;
d  les allégations de fait;
e  l'indication, pour chaque allégation, des moyens de preuves proposés;
f  la date et la signature.
2    Sont joints à la demande:
a  le cas échéant, la procuration du représentant;
b  le cas échéant, l'autorisation de procéder ou la déclaration de renonciation à la procédure de conciliation;
c  les titres disponibles invoqués comme moyen de preuve;
d  un bordereau des preuves invoquées.
3    La demande peut contenir une motivation juridique.
und Art. 236 Abs. 3
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 236 Décision finale - 1 Lorsque la cause est en état d'être jugée, le tribunal met fin au procès par une décision d'irrecevabilité ou par une décision au fond.
1    Lorsque la cause est en état d'être jugée, le tribunal met fin au procès par une décision d'irrecevabilité ou par une décision au fond.
2    Le tribunal statue à la majorité.
3    Il ordonne des mesures d'exécution sur requête de la partie qui a eu gain de cause.
ZPO allerdings einen genügenden Antrag sowohl in der Hauptsache als auch bezüglich der Vollstreckung voraus. Der Gläubiger kann aber auch den Weg der indirekten Vollstreckung wählen und gestützt auf ein Leistungsurteil beim Vollstreckungsgericht ein Gesuch um Ermächtigung zur Ersatzvornahme stellen (Art. 338 Abs. 1
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 338 Requête d'exécution - 1 Si la décision ne peut être exécutée directement, une requête d'exécution est présentée au tribunal de l'exécution.
1    Si la décision ne peut être exécutée directement, une requête d'exécution est présentée au tribunal de l'exécution.
2    Le requérant doit établir les conditions de l'exécution et fournir les documents nécessaires.
i.V.m. Art. 343 Abs. 1 lit. e
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 343 Obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer - 1 Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, le tribunal de l'exécution peut:
1    Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, le tribunal de l'exécution peut:
a  assortir la décision de la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP176;
b  prévoir une amende d'ordre de 5000 francs au plus;
c  prévoir une amende d'ordre de 1000 francs au plus pour chaque jour d'inexécution;
d  prescrire une mesure de contrainte telle que l'enlèvement d'une chose mobilière ou l'expulsion d'un immeuble;
e  ordonner l'exécution de la décision par un tiers.
1bis    Lorsque la décision prévoit une interdiction au sens de l'art. 28b CC177, le tribunal chargé de statuer sur l'exécution peut ordonner, à la requête du demandeur, une surveillance électronique au sens de l'art. 28c CC.178
2    La partie succombante et les tiers sont tenus de fournir tous renseignements utiles et de tolérer les perquisitions nécessaires.
3    La personne chargée de l'exécution peut requérir l'assistance de l'autorité compétente.
ZPO). Das Vollstreckungsgericht entscheidet im summarischen Verfahren (Art. 339 Abs. 2
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 339 Compétence et procédure - 1 Un des tribunaux suivants est impérativement compétent pour ordonner les mesures d'exécution ou suspendre l'exécution:
1    Un des tribunaux suivants est impérativement compétent pour ordonner les mesures d'exécution ou suspendre l'exécution:
a  le tribunal du domicile ou du siège de la partie succombante;
b  le tribunal du lieu où les mesures doivent être exécutées;
c  le tribunal du lieu où la décision à exécuter a été rendue.
2    Le tribunal rend sa décision en procédure sommaire.
ZPO).

4.3. Es trifft nicht zu, dass die Kontroverse mit dem Inkrafttreten der ZPO jede Bedeutung verloren hat, wie gerade die vorliegend strittige Frage zeigt. Enthält Art. 98 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR lediglich eine Vollstreckungsregel, hat die Bestimmung mit Blick auf die allgemeinen Regeln über die direkte Vollstreckung kaum mehr praktische Bedeutung (vgl. DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 30 zu Art. 343
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 343 Obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer - 1 Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, le tribunal de l'exécution peut:
1    Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, le tribunal de l'exécution peut:
a  assortir la décision de la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP176;
b  prévoir une amende d'ordre de 5000 francs au plus;
c  prévoir une amende d'ordre de 1000 francs au plus pour chaque jour d'inexécution;
d  prescrire une mesure de contrainte telle que l'enlèvement d'une chose mobilière ou l'expulsion d'un immeuble;
e  ordonner l'exécution de la décision par un tiers.
1bis    Lorsque la décision prévoit une interdiction au sens de l'art. 28b CC177, le tribunal chargé de statuer sur l'exécution peut ordonner, à la requête du demandeur, une surveillance électronique au sens de l'art. 28c CC.178
2    La partie succombante et les tiers sont tenus de fournir tous renseignements utiles et de tolérer les perquisitions nécessaires.
3    La personne chargée de l'exécution peut requérir l'assistance de l'autorité compétente.
ZPO) und hätte der Beschwerdeführer beantragen müssen, (1.) die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die Schäden auf seinem Grundstück zu beheben, und (2.) im Unterlassungsfall sei er zur Ersatzvornahme zu ermächtigen. Beinhaltet Art. 98 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR dagegen einen (anderen) Erfüllungsanspruch, behält die Bestimmung ihre Bedeutung und konnte der Beschwerdeführer direkt auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme klagen, wie er es getan hat (vgl. auch THÉVÉNOZ, a.a.O., N. 3 und N. 12 zu Art. 98
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR, der die Meinung vertritt, Art. 98 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR in Verbindung mit Art. 250 lit. a Ziff. 4
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 250 Code des obligations - La procédure sommaire s'applique notamment dans les affaires suivantes:
a  partie générale:
a1  dépôt en justice d'une procuration éteinte (art. 36, al. 1, CO105),
a2  fixation d'un délai convenable pour la fourniture de sûretés (art. 83, al. 2, CO),
a3  consignation et vente de la chose due en cas de demeure du créancier (art. 92, al. 2, et 93, al. 2, CO),
a4  autorisation de l'exécution par un tiers (art. 98 CO),
a5  fixation d'un délai en cas d'inexécution d'un contrat (art. 107, al. 1106, CO),
a6  consignation du montant d'une créance dont la propriété est contestée (art. 168, al. 1, CO);
b  partie spéciale:
b1  désignation de l'expert chargé de calculer la participation ou la provision du travailleur (art. 322a, al. 2, et 322c, al. 2, CO),
b2  fixation d'un délai pour la garantie des prétentions découlant des rapports de travail (art. 337a CO),
b3  fixation d'un délai en cas d'exécution imparfaite d'un contrat d'entreprise (art. 366, al. 2, CO),
b4  désignation d'un expert pour examen de l'ouvrage (art. 367 CO),
b5  fixation d'un délai pour la publication d'une édition nouvelle d'une oeuvre littéraire ou artistique (art. 383, al. 3, CO),
b6  restitution de l'objet d'un séquestre (art. 480 CO),
b7  couverture par gage d'une créance garantie par cautionnement solidaire (art. 496, al. 2, CO),
b8  suspension de la poursuite contre la caution moyennant sûretés (art. 501, al. 2, CO),
b9  fourniture de sûretés par le débiteur et libération de la caution (art. 506 CO);
c  droit des sociétés et registre du commerce:107
c1  retrait provisoire du pouvoir de représenter la société (art. 565, al. 2, 603 et 767, al. 1, CO),
c10  désignation d'un représentant de la société ou de la société coopérative en cas d'action en annulation d'une décision de l'assemblée générale intentée par son administration (art. 706a, al. 2, 808c et 891, al. 1, CO),
c11  désignation et révocation de l'organe de révision (art. 731b, 819 et 908 CO),
c12  consignation du montant de créances en cas de liquidation (art. 744, 770, 826, al. 2, et 913 CO),
c13  révocation de l'administration et de l'organe de révision de la société coopérative (art. 890, al. 2, CO),
c15  prononcé de la dissolution de la société et de sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite (art. 731b, 819 et 908 CO);
c2  désignation d'un représentant commun (art. 690, al. 1, 764, al. 2, 792, ch. 1, et 847, al. 4, CO),
c3  désignation, révocation et remplacement de liquidateurs (art. 583, al. 2, 619, 740, 741, 770, 826, al. 2, et 913 CO),
c4  vente en bloc et mode adopté pour l'aliénation d'immeubles (art. 585, al. 3, et 619 CO),
c5  désignation d'un expert aux fins de contrôler l'exactitude du compte de pertes et profits et du bilan de la société en commandite (art. 600, al. 3, CO),
c6  fixation d'un délai lorsque le nombre des membres est insuffisant ou que des organes requis font défaut (art. 731b, 819, 908 et 941a CO),
c7  obligation de renseigner les créanciers ainsi que les actionnaires, les associés d'une société à responsabilité limitée et les membres d'une société coopérative (art. 697b, 802, al. 4, 857, al. 3, et 958e CO),
c8  examen spécial (art. 697c à 697hbis CO),
c9  convocation de l'assemblée générale, inscription d'un objet à l'ordre du jour et inscription d'une proposition et d'une motivation succincte dans la convocation à l'assemblée générale (art. 699, al. 5, 699b, al. 4, 805, al. 5, ch. 2 et 3, et 881, al. 3, CO),
d  papiers-valeurs:
d1  annulation de papiers-valeurs (art. 981 CO),
d2  interdiction de payer une lettre de change et consignation du montant de la lettre de change (art. 1072 CO),
d3  extinction des pouvoirs conférés par l'assemblée des créanciers au représentant de la communauté d'un emprunt par obligations (art. 1162, al. 4, CO),
d4  convocation de l'assemblée générale des créanciers à la demande des créanciers (art. 1165, al. 3 et 4, CO).
ZPO eröffne dem Gläubiger die Möglichkeit, im summarischen Verfahren nach Art. 250 lit. a Ziff. 4
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 250 Code des obligations - La procédure sommaire s'applique notamment dans les affaires suivantes:
a  partie générale:
a1  dépôt en justice d'une procuration éteinte (art. 36, al. 1, CO105),
a2  fixation d'un délai convenable pour la fourniture de sûretés (art. 83, al. 2, CO),
a3  consignation et vente de la chose due en cas de demeure du créancier (art. 92, al. 2, et 93, al. 2, CO),
a4  autorisation de l'exécution par un tiers (art. 98 CO),
a5  fixation d'un délai en cas d'inexécution d'un contrat (art. 107, al. 1106, CO),
a6  consignation du montant d'une créance dont la propriété est contestée (art. 168, al. 1, CO);
b  partie spéciale:
b1  désignation de l'expert chargé de calculer la participation ou la provision du travailleur (art. 322a, al. 2, et 322c, al. 2, CO),
b2  fixation d'un délai pour la garantie des prétentions découlant des rapports de travail (art. 337a CO),
b3  fixation d'un délai en cas d'exécution imparfaite d'un contrat d'entreprise (art. 366, al. 2, CO),
b4  désignation d'un expert pour examen de l'ouvrage (art. 367 CO),
b5  fixation d'un délai pour la publication d'une édition nouvelle d'une oeuvre littéraire ou artistique (art. 383, al. 3, CO),
b6  restitution de l'objet d'un séquestre (art. 480 CO),
b7  couverture par gage d'une créance garantie par cautionnement solidaire (art. 496, al. 2, CO),
b8  suspension de la poursuite contre la caution moyennant sûretés (art. 501, al. 2, CO),
b9  fourniture de sûretés par le débiteur et libération de la caution (art. 506 CO);
c  droit des sociétés et registre du commerce:107
c1  retrait provisoire du pouvoir de représenter la société (art. 565, al. 2, 603 et 767, al. 1, CO),
c10  désignation d'un représentant de la société ou de la société coopérative en cas d'action en annulation d'une décision de l'assemblée générale intentée par son administration (art. 706a, al. 2, 808c et 891, al. 1, CO),
c11  désignation et révocation de l'organe de révision (art. 731b, 819 et 908 CO),
c12  consignation du montant de créances en cas de liquidation (art. 744, 770, 826, al. 2, et 913 CO),
c13  révocation de l'administration et de l'organe de révision de la société coopérative (art. 890, al. 2, CO),
c15  prononcé de la dissolution de la société et de sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite (art. 731b, 819 et 908 CO);
c2  désignation d'un représentant commun (art. 690, al. 1, 764, al. 2, 792, ch. 1, et 847, al. 4, CO),
c3  désignation, révocation et remplacement de liquidateurs (art. 583, al. 2, 619, 740, 741, 770, 826, al. 2, et 913 CO),
c4  vente en bloc et mode adopté pour l'aliénation d'immeubles (art. 585, al. 3, et 619 CO),
c5  désignation d'un expert aux fins de contrôler l'exactitude du compte de pertes et profits et du bilan de la société en commandite (art. 600, al. 3, CO),
c6  fixation d'un délai lorsque le nombre des membres est insuffisant ou que des organes requis font défaut (art. 731b, 819, 908 et 941a CO),
c7  obligation de renseigner les créanciers ainsi que les actionnaires, les associés d'une société à responsabilité limitée et les membres d'une société coopérative (art. 697b, 802, al. 4, 857, al. 3, et 958e CO),
c8  examen spécial (art. 697c à 697hbis CO),
c9  convocation de l'assemblée générale, inscription d'un objet à l'ordre du jour et inscription d'une proposition et d'une motivation succincte dans la convocation à l'assemblée générale (art. 699, al. 5, 699b, al. 4, 805, al. 5, ch. 2 et 3, et 881, al. 3, CO),
d  papiers-valeurs:
d1  annulation de papiers-valeurs (art. 981 CO),
d2  interdiction de payer une lettre de change et consignation du montant de la lettre de change (art. 1072 CO),
d3  extinction des pouvoirs conférés par l'assemblée des créanciers au représentant de la communauté d'un emprunt par obligations (art. 1162, al. 4, CO),
d4  convocation de l'assemblée générale des créanciers à la demande des créanciers (art. 1165, al. 3 et 4, CO).
ZPO direkt die Ermächtigung zur Ersatzvornahme nach Art. 98 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR zu verlangen,
ohne dass ein Leistungsurteil vorausgehen müsste). Der Beschwerdeführer beruft sich sinngemäss auf die "Erfüllungstheorie", wenn er geltend macht, dem Begehren um Ersatzvornahme sei "von Natur aus ein Leistungsanspruch inhärent".

4.4. In der Lehre wird angenommen, das Bundesgericht habe sich in BGE 130 III 302 "der Sache nach für die Vollstreckungstheorie entschieden" (GAUCH/SCHLUEP UND ANDERE, a.a.O., S. 86 Rz. 2515). Nach anderer Auffassung hat sich das Bundesgericht mit BGE 130 III 302 gerade umgekehrt "der Sache nach für die Erfüllungstheorie ausgesprochen" (KOLLER, a.a.O., S. 683 § 44 Rz. 20). Eine klare Stellungnahme lässt sich indessen dem Entscheid weder im einen noch im anderen Sinn entnehmen (ebenso: HEINZ REY, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts, veröffentlicht im Jahre 2004: Sachenrecht, in: ZBJV 143/2007 1 ff., Ziff. 2.1.3 Ersatzvornahme bei Nutzniessung, S. 36 ff., 39 f.). Die Frage wurde bislang nicht entschieden.

4.4.1. Der Gesetzgeber hätte im Rahmen der Schaffung der Zivilprozessordnung Gelegenheit gehabt, die Frage zu klären. Es entsprach seinem Willen, mit der Schaffung der schweizerischen Zivilprozessordnung das materielle Zivilrecht soweit als möglich von prozessrechtlichen Regeln zu entlasten, also eine Gesamtkodifikation des Prozessrechts zu schaffen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7407, Ziff. 5.27). Obwohl mit Art. 343 Abs. 1 lit. e
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 343 Obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer - 1 Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, le tribunal de l'exécution peut:
1    Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, le tribunal de l'exécution peut:
a  assortir la décision de la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP176;
b  prévoir une amende d'ordre de 5000 francs au plus;
c  prévoir une amende d'ordre de 1000 francs au plus pour chaque jour d'inexécution;
d  prescrire une mesure de contrainte telle que l'enlèvement d'une chose mobilière ou l'expulsion d'un immeuble;
e  ordonner l'exécution de la décision par un tiers.
1bis    Lorsque la décision prévoit une interdiction au sens de l'art. 28b CC177, le tribunal chargé de statuer sur l'exécution peut ordonner, à la requête du demandeur, une surveillance électronique au sens de l'art. 28c CC.178
2    La partie succombante et les tiers sont tenus de fournir tous renseignements utiles et de tolérer les perquisitions nécessaires.
3    La personne chargée de l'exécution peut requérir l'assistance de l'autorité compétente.
ZPO prozessrechtlich durch ein Bundesgesetz bestimmt wurde, dass ein Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem Tun mittels Ersatzvornahme vollstreckt werden kann, wurde Art. 98 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR nicht wie Art. 97 Abs. 2
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 97 - 1 Lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable.
1    Lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable.
2    Les dispositions de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite44 et du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC)45 s'appliquent à l'exécution.46
OR, der die Zwangsvollstreckung betrifft, abgeändert. Die bisherige Formulierung von Art. 97 Abs. 2
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 97 - 1 Lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable.
1    Lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable.
2    Les dispositions de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite44 et du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC)45 s'appliquent à l'exécution.46
OR "Die Art der Zwangsvollstreckung steht unter den Bestimmungen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes und der eidgenössischen und kantonalen Vollstreckungsvorschriften" wurde ersetzt durch "Für die Vollstreckung gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs sowie der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) " (Amtliches Bulletin des Ständerates, AB 2007 S 645). Dass Art. 98
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR
unverändert blieb, spricht an sich eher gegen ein rein vollstreckungsrechtliches Verständnis der Bestimmung. Aus der Beratung ergibt sich aber keine weitere Diskussion und kein Hinweis, dass sich der Gesetzgeber der Frage bewusst gewesen wäre. Andererseits bestimmt Art. 250 lit. a Ziff. 4
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 250 Code des obligations - La procédure sommaire s'applique notamment dans les affaires suivantes:
a  partie générale:
a1  dépôt en justice d'une procuration éteinte (art. 36, al. 1, CO105),
a2  fixation d'un délai convenable pour la fourniture de sûretés (art. 83, al. 2, CO),
a3  consignation et vente de la chose due en cas de demeure du créancier (art. 92, al. 2, et 93, al. 2, CO),
a4  autorisation de l'exécution par un tiers (art. 98 CO),
a5  fixation d'un délai en cas d'inexécution d'un contrat (art. 107, al. 1106, CO),
a6  consignation du montant d'une créance dont la propriété est contestée (art. 168, al. 1, CO);
b  partie spéciale:
b1  désignation de l'expert chargé de calculer la participation ou la provision du travailleur (art. 322a, al. 2, et 322c, al. 2, CO),
b2  fixation d'un délai pour la garantie des prétentions découlant des rapports de travail (art. 337a CO),
b3  fixation d'un délai en cas d'exécution imparfaite d'un contrat d'entreprise (art. 366, al. 2, CO),
b4  désignation d'un expert pour examen de l'ouvrage (art. 367 CO),
b5  fixation d'un délai pour la publication d'une édition nouvelle d'une oeuvre littéraire ou artistique (art. 383, al. 3, CO),
b6  restitution de l'objet d'un séquestre (art. 480 CO),
b7  couverture par gage d'une créance garantie par cautionnement solidaire (art. 496, al. 2, CO),
b8  suspension de la poursuite contre la caution moyennant sûretés (art. 501, al. 2, CO),
b9  fourniture de sûretés par le débiteur et libération de la caution (art. 506 CO);
c  droit des sociétés et registre du commerce:107
c1  retrait provisoire du pouvoir de représenter la société (art. 565, al. 2, 603 et 767, al. 1, CO),
c10  désignation d'un représentant de la société ou de la société coopérative en cas d'action en annulation d'une décision de l'assemblée générale intentée par son administration (art. 706a, al. 2, 808c et 891, al. 1, CO),
c11  désignation et révocation de l'organe de révision (art. 731b, 819 et 908 CO),
c12  consignation du montant de créances en cas de liquidation (art. 744, 770, 826, al. 2, et 913 CO),
c13  révocation de l'administration et de l'organe de révision de la société coopérative (art. 890, al. 2, CO),
c15  prononcé de la dissolution de la société et de sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite (art. 731b, 819 et 908 CO);
c2  désignation d'un représentant commun (art. 690, al. 1, 764, al. 2, 792, ch. 1, et 847, al. 4, CO),
c3  désignation, révocation et remplacement de liquidateurs (art. 583, al. 2, 619, 740, 741, 770, 826, al. 2, et 913 CO),
c4  vente en bloc et mode adopté pour l'aliénation d'immeubles (art. 585, al. 3, et 619 CO),
c5  désignation d'un expert aux fins de contrôler l'exactitude du compte de pertes et profits et du bilan de la société en commandite (art. 600, al. 3, CO),
c6  fixation d'un délai lorsque le nombre des membres est insuffisant ou que des organes requis font défaut (art. 731b, 819, 908 et 941a CO),
c7  obligation de renseigner les créanciers ainsi que les actionnaires, les associés d'une société à responsabilité limitée et les membres d'une société coopérative (art. 697b, 802, al. 4, 857, al. 3, et 958e CO),
c8  examen spécial (art. 697c à 697hbis CO),
c9  convocation de l'assemblée générale, inscription d'un objet à l'ordre du jour et inscription d'une proposition et d'une motivation succincte dans la convocation à l'assemblée générale (art. 699, al. 5, 699b, al. 4, 805, al. 5, ch. 2 et 3, et 881, al. 3, CO),
d  papiers-valeurs:
d1  annulation de papiers-valeurs (art. 981 CO),
d2  interdiction de payer une lettre de change et consignation du montant de la lettre de change (art. 1072 CO),
d3  extinction des pouvoirs conférés par l'assemblée des créanciers au représentant de la communauté d'un emprunt par obligations (art. 1162, al. 4, CO),
d4  convocation de l'assemblée générale des créanciers à la demande des créanciers (art. 1165, al. 3 et 4, CO).
ZPO, dass das summarische Verfahren für die Ermächtigung zur Ersatzvornahme gemäss Art. 98
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR gelte. Wie der Beschwerdeführer zu Recht selber geltend macht, eignet sich das summarische Verfahren mit seinen beschränkten Beweismitteln (Art. 254
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 254 Moyens de preuve - 1 La preuve est rapportée par titres.
1    La preuve est rapportée par titres.
2    D'autres moyens de preuve sont admissibles dans les cas suivants:
a  leur administration ne retarde pas sensiblement la procédure;
b  le but de la procédure l'exige;
c  le tribunal établit les faits d'office.
ZPO) nicht, um vorfrageweise die materiellrechtliche Verpflichtung zu klären. Soweit hier auf Art. 98
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR Bezug genommen wird, kann damit (entgegen der Auffassung von THÉVÉNOZ, a.a.O., N. 3 und N. 12 zu Art. 98
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR) deshalb nur die Ermächtigung zur Ersatzvornahme als Vollstreckungsmassnahme gemeint sein, nachdem die Leistungspflicht bereits beurteilt wurde.

4.4.2. KOLLER als Vertreter der "Erfüllungstheorie" argumentiert sodann mit dem systematischen Zusammenhang zu Art. 366 Abs. 2
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 366 - 1 Si l'entrepreneur ne commence pas l'ouvrage à temps, s'il en diffère l'exécution contrairement aux clauses de la convention, ou si, sans la faute du maître, le retard est tel que, selon toute prévision, l'entrepreneur ne puisse plus l'achever pour l'époque fixée, le maître a le droit de se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison.
1    Si l'entrepreneur ne commence pas l'ouvrage à temps, s'il en diffère l'exécution contrairement aux clauses de la convention, ou si, sans la faute du maître, le retard est tel que, selon toute prévision, l'entrepreneur ne puisse plus l'achever pour l'époque fixée, le maître a le droit de se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison.
2    Lorsqu'il est possible de prévoir avec certitude, pendant le cours des travaux, que, par la faute de l'entrepreneur, l'ouvrage sera exécuté d'une façon défectueuse ou contraire à la convention, le maître peut fixer ou faire fixer à l'entrepreneur un délai convenable pour parer à ces éventualités, en l'avisant que, s'il ne s'exécute pas dans le délai fixé, les réparations ou la continuation des travaux seront confiées à un tiers, aux frais et risques de l'entrepreneur.
OR, welcher anerkanntermassen eine Spezialregel zu Art. 98 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR sei: Art. 366 Abs. 2
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 366 - 1 Si l'entrepreneur ne commence pas l'ouvrage à temps, s'il en diffère l'exécution contrairement aux clauses de la convention, ou si, sans la faute du maître, le retard est tel que, selon toute prévision, l'entrepreneur ne puisse plus l'achever pour l'époque fixée, le maître a le droit de se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison.
1    Si l'entrepreneur ne commence pas l'ouvrage à temps, s'il en diffère l'exécution contrairement aux clauses de la convention, ou si, sans la faute du maître, le retard est tel que, selon toute prévision, l'entrepreneur ne puisse plus l'achever pour l'époque fixée, le maître a le droit de se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison.
2    Lorsqu'il est possible de prévoir avec certitude, pendant le cours des travaux, que, par la faute de l'entrepreneur, l'ouvrage sera exécuté d'une façon défectueuse ou contraire à la convention, le maître peut fixer ou faire fixer à l'entrepreneur un délai convenable pour parer à ces éventualités, en l'avisant que, s'il ne s'exécute pas dans le délai fixé, les réparations ou la continuation des travaux seront confiées à un tiers, aux frais et risques de l'entrepreneur.
OR setze voraus, dass der Besteller auf die Leistung des Unternehmers verzichtet und damit dessen Leistungspflicht zum Erlöschen gebracht habe; gleich müsse es sich auch bei Art. 98 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR verhalten (KOLLER, a.a.O., S. 683 § 44 Rz. 20 i.V.m. DERSELBE, Berner Kommentar, 1998, N. 89 zu Art. 366
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 366 - 1 Si l'entrepreneur ne commence pas l'ouvrage à temps, s'il en diffère l'exécution contrairement aux clauses de la convention, ou si, sans la faute du maître, le retard est tel que, selon toute prévision, l'entrepreneur ne puisse plus l'achever pour l'époque fixée, le maître a le droit de se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison.
1    Si l'entrepreneur ne commence pas l'ouvrage à temps, s'il en diffère l'exécution contrairement aux clauses de la convention, ou si, sans la faute du maître, le retard est tel que, selon toute prévision, l'entrepreneur ne puisse plus l'achever pour l'époque fixée, le maître a le droit de se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison.
2    Lorsqu'il est possible de prévoir avec certitude, pendant le cours des travaux, que, par la faute de l'entrepreneur, l'ouvrage sera exécuté d'une façon défectueuse ou contraire à la convention, le maître peut fixer ou faire fixer à l'entrepreneur un délai convenable pour parer à ces éventualités, en l'avisant que, s'il ne s'exécute pas dans le délai fixé, les réparations ou la continuation des travaux seront confiées à un tiers, aux frais et risques de l'entrepreneur.
OR).
Zutreffend ist, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend Art. 366 Abs. 2
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 366 - 1 Si l'entrepreneur ne commence pas l'ouvrage à temps, s'il en diffère l'exécution contrairement aux clauses de la convention, ou si, sans la faute du maître, le retard est tel que, selon toute prévision, l'entrepreneur ne puisse plus l'achever pour l'époque fixée, le maître a le droit de se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison.
1    Si l'entrepreneur ne commence pas l'ouvrage à temps, s'il en diffère l'exécution contrairement aux clauses de la convention, ou si, sans la faute du maître, le retard est tel que, selon toute prévision, l'entrepreneur ne puisse plus l'achever pour l'époque fixée, le maître a le droit de se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison.
2    Lorsqu'il est possible de prévoir avec certitude, pendant le cours des travaux, que, par la faute de l'entrepreneur, l'ouvrage sera exécuté d'une façon défectueuse ou contraire à la convention, le maître peut fixer ou faire fixer à l'entrepreneur un délai convenable pour parer à ces éventualités, en l'avisant que, s'il ne s'exécute pas dans le délai fixé, les réparations ou la continuation des travaux seront confiées à un tiers, aux frais et risques de l'entrepreneur.
OR davon ausgeht, dass der Besteller auf die Leistung zu einem Tun (Nachbesserung) verzichtet und dass sich so die ursprüngliche Verpflichtung des Schuldners verwandelt in eine Verpflichtung zur Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme. Der ursprüngliche Erfüllungsanspruch wird also durch einen andern Erfüllungsanspruch ersetzt (BGE 126 III 230 E. 7a/aa S. 233 und ihm folgend: BGE 141 III 257 E. 3.3 S. 259; Urteile 4A_518/2011 vom 21. Dezember 2011 E. 3; 4A_556/2011 vom 20. Januar 2012 E. 2.4). Art. 366 Abs. 2
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 366 - 1 Si l'entrepreneur ne commence pas l'ouvrage à temps, s'il en diffère l'exécution contrairement aux clauses de la convention, ou si, sans la faute du maître, le retard est tel que, selon toute prévision, l'entrepreneur ne puisse plus l'achever pour l'époque fixée, le maître a le droit de se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison.
1    Si l'entrepreneur ne commence pas l'ouvrage à temps, s'il en diffère l'exécution contrairement aux clauses de la convention, ou si, sans la faute du maître, le retard est tel que, selon toute prévision, l'entrepreneur ne puisse plus l'achever pour l'époque fixée, le maître a le droit de se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison.
2    Lorsqu'il est possible de prévoir avec certitude, pendant le cours des travaux, que, par la faute de l'entrepreneur, l'ouvrage sera exécuté d'une façon défectueuse ou contraire à la convention, le maître peut fixer ou faire fixer à l'entrepreneur un délai convenable pour parer à ces éventualités, en l'avisant que, s'il ne s'exécute pas dans le délai fixé, les réparations ou la continuation des travaux seront confiées à un tiers, aux frais et risques de l'entrepreneur.
OR lehnt sich ("se rattache") zwar insofern an Art. 98 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR an, als beide Bestimmungen die Ersatzvornahme bei Leistungen zu einem Tun betreffen; im Unterschied zu Art. 98
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR setzt Art. 366 Abs. 2
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 366 - 1 Si l'entrepreneur ne commence pas l'ouvrage à temps, s'il en diffère l'exécution contrairement aux clauses de la convention, ou si, sans la faute du maître, le retard est tel que, selon toute prévision, l'entrepreneur ne puisse plus l'achever pour l'époque fixée, le maître a le droit de se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison.
1    Si l'entrepreneur ne commence pas l'ouvrage à temps, s'il en diffère l'exécution contrairement aux clauses de la convention, ou si, sans la faute du maître, le retard est tel que, selon toute prévision, l'entrepreneur ne puisse plus l'achever pour l'époque fixée, le maître a le droit de se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison.
2    Lorsqu'il est possible de prévoir avec certitude, pendant le cours des travaux, que, par la faute de l'entrepreneur, l'ouvrage sera exécuté d'une façon défectueuse ou contraire à la convention, le maître peut fixer ou faire fixer à l'entrepreneur un délai convenable pour parer à ces éventualités, en l'avisant que, s'il ne s'exécute pas dans le délai fixé, les réparations ou la continuation des travaux seront confiées à un tiers, aux frais et risques de l'entrepreneur.
OR aber keine Ermächtigung des Gerichts voraus, um zur Ersatzvornahme zu schreiten (BGE 126 III 230 E. 7a S. 232). Im Unterschied zu Art. 98 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR, der das Recht des Gläubigers auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme nicht von einer Aufforderung (Mahnung) an den Schuldner, insbesondere nicht von einer Fristansetzung im Sinn von Art. 107 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 107 - 1 Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
1    Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
2    Si l'exécution n'est pas intervenue à l'expiration de ce délai, le droit de la demander et d'actionner en dommages-intérêts pour cause de retard peut toujours être exercé; cependant, le créancier qui en fait la déclaration immédiate peut renoncer à ce droit et réclamer des dommages-intérêts pour cause d'inexécution ou se départir du contrat.
OR, abhängig macht, verlangt Art. 366 Abs. 2
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 366 - 1 Si l'entrepreneur ne commence pas l'ouvrage à temps, s'il en diffère l'exécution contrairement aux clauses de la convention, ou si, sans la faute du maître, le retard est tel que, selon toute prévision, l'entrepreneur ne puisse plus l'achever pour l'époque fixée, le maître a le droit de se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison.
1    Si l'entrepreneur ne commence pas l'ouvrage à temps, s'il en diffère l'exécution contrairement aux clauses de la convention, ou si, sans la faute du maître, le retard est tel que, selon toute prévision, l'entrepreneur ne puisse plus l'achever pour l'époque fixée, le maître a le droit de se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison.
2    Lorsqu'il est possible de prévoir avec certitude, pendant le cours des travaux, que, par la faute de l'entrepreneur, l'ouvrage sera exécuté d'une façon défectueuse ou contraire à la convention, le maître peut fixer ou faire fixer à l'entrepreneur un délai convenable pour parer à ces éventualités, en l'avisant que, s'il ne s'exécute pas dans le délai fixé, les réparations ou la continuation des travaux seront confiées à un tiers, aux frais et risques de l'entrepreneur.
OR sodann ausdrücklich das Ansetzen einer angemessenen
Frist mit der Androhung, sonst zur Ersatzvornahme zu schreiten. Nun ist es aber gerade die Tatsache, dass Art. 98 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR keine solchen Voraussetzungen nennt, aus der die Vertreter der "Vollstreckungstheorie" ableiten, Art. 98 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR wolle nicht einen unmittelbaren Erfüllungsanspruch auf Ersatzvornahme gewähren (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 90 f.; WEBER, a.a.O., N. 47 zu Art. 98
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR; GAUCH, a.a.O., S. 28). Das erscheint überzeugend. Auch Fellmann als Vertreter der "Erfüllungstheorie" geht denn davon aus, es bedürfe einer Aufforderung zur Leistung, damit der Schuldner um seine Leistungspflicht wisse, wenn die Zeit der Erfüllung weder durch Vertrag noch durch die Natur des Rechtsverhältnisses bestimmt sei (FELLMANN, a.a.O., S. 116 f.). Er vermag aber nicht zu erklären, weshalb der Gesetzgeber, wenn er denn bei Art. 98 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR wie bei Art. 366 Abs. 2
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 366 - 1 Si l'entrepreneur ne commence pas l'ouvrage à temps, s'il en diffère l'exécution contrairement aux clauses de la convention, ou si, sans la faute du maître, le retard est tel que, selon toute prévision, l'entrepreneur ne puisse plus l'achever pour l'époque fixée, le maître a le droit de se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison.
1    Si l'entrepreneur ne commence pas l'ouvrage à temps, s'il en diffère l'exécution contrairement aux clauses de la convention, ou si, sans la faute du maître, le retard est tel que, selon toute prévision, l'entrepreneur ne puisse plus l'achever pour l'époque fixée, le maître a le droit de se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison.
2    Lorsqu'il est possible de prévoir avec certitude, pendant le cours des travaux, que, par la faute de l'entrepreneur, l'ouvrage sera exécuté d'une façon défectueuse ou contraire à la convention, le maître peut fixer ou faire fixer à l'entrepreneur un délai convenable pour parer à ces éventualités, en l'avisant que, s'il ne s'exécute pas dans le délai fixé, les réparations ou la continuation des travaux seront confiées à un tiers, aux frais et risques de l'entrepreneur.
OR von einer Umwandlung des Realerfüllungsanspruchs in einen Anspruch auf Ersatzvornahme ausgegangen wäre, eine solche Voraussetzung nicht in das Gesetz aufnahm.

4.5. Aus Art. 98 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR kann der Beschwerdeführer somit keinen Anspruch ableiten, direkt auf Ersatzvornahme - unter vorfrageweiser Prüfung der Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin - zu klagen. Die Vorinstanz ging im Ergebnis zu Recht davon aus, er hätte beantragen müssen, die Beschwerdegegnerin sei zur Beseitigung der von ihr verursachten Schäden zu verpflichten und im Unterlassungsfall sei er zur Ersatzvornahme zu ermächtigen. Das von ihm gestellte Rechtsbegehren lässt sich auch nicht in diesem Sinn interpretieren. So führt er in seiner Replik selber aus, er habe bewusst kein separates Leistungsbegehren gegen die Beschwerdegegnerin gestellt, da aufgrund deren Verhaltens im Vorfeld des Prozesses keine Chancen auf Instandstellung durch diese selber bestanden hätten.

5.
Der Beschwerdeführer hätte entweder zuerst im ordentlichen Verfahren ein Leistungsbegehren stellen müssen und, nachdem das Urteil vorlag, in einem zweiten Schritt gestützt auf Art. 98
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
OR nach Art. 250 lit. a Ziff. 4
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 250 Code des obligations - La procédure sommaire s'applique notamment dans les affaires suivantes:
a  partie générale:
a1  dépôt en justice d'une procuration éteinte (art. 36, al. 1, CO105),
a2  fixation d'un délai convenable pour la fourniture de sûretés (art. 83, al. 2, CO),
a3  consignation et vente de la chose due en cas de demeure du créancier (art. 92, al. 2, et 93, al. 2, CO),
a4  autorisation de l'exécution par un tiers (art. 98 CO),
a5  fixation d'un délai en cas d'inexécution d'un contrat (art. 107, al. 1106, CO),
a6  consignation du montant d'une créance dont la propriété est contestée (art. 168, al. 1, CO);
b  partie spéciale:
b1  désignation de l'expert chargé de calculer la participation ou la provision du travailleur (art. 322a, al. 2, et 322c, al. 2, CO),
b2  fixation d'un délai pour la garantie des prétentions découlant des rapports de travail (art. 337a CO),
b3  fixation d'un délai en cas d'exécution imparfaite d'un contrat d'entreprise (art. 366, al. 2, CO),
b4  désignation d'un expert pour examen de l'ouvrage (art. 367 CO),
b5  fixation d'un délai pour la publication d'une édition nouvelle d'une oeuvre littéraire ou artistique (art. 383, al. 3, CO),
b6  restitution de l'objet d'un séquestre (art. 480 CO),
b7  couverture par gage d'une créance garantie par cautionnement solidaire (art. 496, al. 2, CO),
b8  suspension de la poursuite contre la caution moyennant sûretés (art. 501, al. 2, CO),
b9  fourniture de sûretés par le débiteur et libération de la caution (art. 506 CO);
c  droit des sociétés et registre du commerce:107
c1  retrait provisoire du pouvoir de représenter la société (art. 565, al. 2, 603 et 767, al. 1, CO),
c10  désignation d'un représentant de la société ou de la société coopérative en cas d'action en annulation d'une décision de l'assemblée générale intentée par son administration (art. 706a, al. 2, 808c et 891, al. 1, CO),
c11  désignation et révocation de l'organe de révision (art. 731b, 819 et 908 CO),
c12  consignation du montant de créances en cas de liquidation (art. 744, 770, 826, al. 2, et 913 CO),
c13  révocation de l'administration et de l'organe de révision de la société coopérative (art. 890, al. 2, CO),
c15  prononcé de la dissolution de la société et de sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite (art. 731b, 819 et 908 CO);
c2  désignation d'un représentant commun (art. 690, al. 1, 764, al. 2, 792, ch. 1, et 847, al. 4, CO),
c3  désignation, révocation et remplacement de liquidateurs (art. 583, al. 2, 619, 740, 741, 770, 826, al. 2, et 913 CO),
c4  vente en bloc et mode adopté pour l'aliénation d'immeubles (art. 585, al. 3, et 619 CO),
c5  désignation d'un expert aux fins de contrôler l'exactitude du compte de pertes et profits et du bilan de la société en commandite (art. 600, al. 3, CO),
c6  fixation d'un délai lorsque le nombre des membres est insuffisant ou que des organes requis font défaut (art. 731b, 819, 908 et 941a CO),
c7  obligation de renseigner les créanciers ainsi que les actionnaires, les associés d'une société à responsabilité limitée et les membres d'une société coopérative (art. 697b, 802, al. 4, 857, al. 3, et 958e CO),
c8  examen spécial (art. 697c à 697hbis CO),
c9  convocation de l'assemblée générale, inscription d'un objet à l'ordre du jour et inscription d'une proposition et d'une motivation succincte dans la convocation à l'assemblée générale (art. 699, al. 5, 699b, al. 4, 805, al. 5, ch. 2 et 3, et 881, al. 3, CO),
d  papiers-valeurs:
d1  annulation de papiers-valeurs (art. 981 CO),
d2  interdiction de payer une lettre de change et consignation du montant de la lettre de change (art. 1072 CO),
d3  extinction des pouvoirs conférés par l'assemblée des créanciers au représentant de la communauté d'un emprunt par obligations (art. 1162, al. 4, CO),
d4  convocation de l'assemblée générale des créanciers à la demande des créanciers (art. 1165, al. 3 et 4, CO).
ZPO die Ersatzvornahme verlangen. Oder er hätte gleichzeitig mit dem Leistungsbegehren gestützt auf Art. 236 Abs. 3
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 236 Décision finale - 1 Lorsque la cause est en état d'être jugée, le tribunal met fin au procès par une décision d'irrecevabilité ou par une décision au fond.
1    Lorsque la cause est en état d'être jugée, le tribunal met fin au procès par une décision d'irrecevabilité ou par une décision au fond.
2    Le tribunal statue à la majorité.
3    Il ordonne des mesures d'exécution sur requête de la partie qui a eu gain de cause.
ZPO für den Fall des Obsiegens ein Begehren um direkte Vollstreckung durch Ersatzvornahme (Art. 343 Abs. 1 lit. e
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 343 Obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer - 1 Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, le tribunal de l'exécution peut:
1    Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, le tribunal de l'exécution peut:
a  assortir la décision de la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP176;
b  prévoir une amende d'ordre de 5000 francs au plus;
c  prévoir une amende d'ordre de 1000 francs au plus pour chaque jour d'inexécution;
d  prescrire une mesure de contrainte telle que l'enlèvement d'une chose mobilière ou l'expulsion d'un immeuble;
e  ordonner l'exécution de la décision par un tiers.
1bis    Lorsque la décision prévoit une interdiction au sens de l'art. 28b CC177, le tribunal chargé de statuer sur l'exécution peut ordonner, à la requête du demandeur, une surveillance électronique au sens de l'art. 28c CC.178
2    La partie succombante et les tiers sont tenus de fournir tous renseignements utiles et de tolérer les perquisitions nécessaires.
3    La personne chargée de l'exécution peut requérir l'assistance de l'autorité compétente.
ZPO) stellen können. Der Beschwerdeführer hat bewusst keine der in der ZPO vorgesehenen Varianten gewählt. Daher ist die Vorinstanz zu Recht auf das Begehren 1 nicht eingetreten. Die Beschwerde ist abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
1    En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
2    Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
3    Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
4    En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
5    Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.
und Art. 68 Abs. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
1    Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
2    En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
3    En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
4    L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
5    Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.
BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'500.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 31. März 2016

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Kiss

Der Gerichtsschreiber: Luczak
Information de décision   •   DEFRITEN
Document : 4A_524/2015
Date : 31 mars 2016
Publié : 19 avril 2016
Source : Tribunal fédéral
Statut : Publié comme BGE-142-III-321
Domaine : Droit des obligations (général)
Objet : Ersatzvornahme, Verfahrensart


Répertoire des lois
CO: 97 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 97 - 1 Lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable.
1    Lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable.
2    Les dispositions de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite44 et du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC)45 s'appliquent à l'exécution.46
98 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 98 - 1 S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
1    S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut se faire autoriser à l'exécution aux frais du débiteur; toute action en dommages-intérêts demeure réservée.
2    Celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.
3    Le créancier a, en outre, le droit d'exiger que ce qui a été fait en contravention de l'engagement soit supprimé; il peut se faire autoriser à opérer cette suppression aux frais du débiteur.
107 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 107 - 1 Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
1    Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
2    Si l'exécution n'est pas intervenue à l'expiration de ce délai, le droit de la demander et d'actionner en dommages-intérêts pour cause de retard peut toujours être exercé; cependant, le créancier qui en fait la déclaration immédiate peut renoncer à ce droit et réclamer des dommages-intérêts pour cause d'inexécution ou se départir du contrat.
366
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 366 - 1 Si l'entrepreneur ne commence pas l'ouvrage à temps, s'il en diffère l'exécution contrairement aux clauses de la convention, ou si, sans la faute du maître, le retard est tel que, selon toute prévision, l'entrepreneur ne puisse plus l'achever pour l'époque fixée, le maître a le droit de se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison.
1    Si l'entrepreneur ne commence pas l'ouvrage à temps, s'il en diffère l'exécution contrairement aux clauses de la convention, ou si, sans la faute du maître, le retard est tel que, selon toute prévision, l'entrepreneur ne puisse plus l'achever pour l'époque fixée, le maître a le droit de se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison.
2    Lorsqu'il est possible de prévoir avec certitude, pendant le cours des travaux, que, par la faute de l'entrepreneur, l'ouvrage sera exécuté d'une façon défectueuse ou contraire à la convention, le maître peut fixer ou faire fixer à l'entrepreneur un délai convenable pour parer à ces éventualités, en l'avisant que, s'il ne s'exécute pas dans le délai fixé, les réparations ou la continuation des travaux seront confiées à un tiers, aux frais et risques de l'entrepreneur.
CPC: 158 
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 158 Preuve à futur - 1 Le tribunal administre les preuves en tout temps:
1    Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a  lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b  lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
2    Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.
221 
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 221 Demande - 1 La demande contient:
1    La demande contient:
a  la désignation des parties et, le cas échéant, celle de leur représentant;
b  les conclusions;
c  l'indication de la valeur litigieuse;
d  les allégations de fait;
e  l'indication, pour chaque allégation, des moyens de preuves proposés;
f  la date et la signature.
2    Sont joints à la demande:
a  le cas échéant, la procuration du représentant;
b  le cas échéant, l'autorisation de procéder ou la déclaration de renonciation à la procédure de conciliation;
c  les titres disponibles invoqués comme moyen de preuve;
d  un bordereau des preuves invoquées.
3    La demande peut contenir une motivation juridique.
236 
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 236 Décision finale - 1 Lorsque la cause est en état d'être jugée, le tribunal met fin au procès par une décision d'irrecevabilité ou par une décision au fond.
1    Lorsque la cause est en état d'être jugée, le tribunal met fin au procès par une décision d'irrecevabilité ou par une décision au fond.
2    Le tribunal statue à la majorité.
3    Il ordonne des mesures d'exécution sur requête de la partie qui a eu gain de cause.
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SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 250 Code des obligations - La procédure sommaire s'applique notamment dans les affaires suivantes:
a  partie générale:
a1  dépôt en justice d'une procuration éteinte (art. 36, al. 1, CO105),
a2  fixation d'un délai convenable pour la fourniture de sûretés (art. 83, al. 2, CO),
a3  consignation et vente de la chose due en cas de demeure du créancier (art. 92, al. 2, et 93, al. 2, CO),
a4  autorisation de l'exécution par un tiers (art. 98 CO),
a5  fixation d'un délai en cas d'inexécution d'un contrat (art. 107, al. 1106, CO),
a6  consignation du montant d'une créance dont la propriété est contestée (art. 168, al. 1, CO);
b  partie spéciale:
b1  désignation de l'expert chargé de calculer la participation ou la provision du travailleur (art. 322a, al. 2, et 322c, al. 2, CO),
b2  fixation d'un délai pour la garantie des prétentions découlant des rapports de travail (art. 337a CO),
b3  fixation d'un délai en cas d'exécution imparfaite d'un contrat d'entreprise (art. 366, al. 2, CO),
b4  désignation d'un expert pour examen de l'ouvrage (art. 367 CO),
b5  fixation d'un délai pour la publication d'une édition nouvelle d'une oeuvre littéraire ou artistique (art. 383, al. 3, CO),
b6  restitution de l'objet d'un séquestre (art. 480 CO),
b7  couverture par gage d'une créance garantie par cautionnement solidaire (art. 496, al. 2, CO),
b8  suspension de la poursuite contre la caution moyennant sûretés (art. 501, al. 2, CO),
b9  fourniture de sûretés par le débiteur et libération de la caution (art. 506 CO);
c  droit des sociétés et registre du commerce:107
c1  retrait provisoire du pouvoir de représenter la société (art. 565, al. 2, 603 et 767, al. 1, CO),
c10  désignation d'un représentant de la société ou de la société coopérative en cas d'action en annulation d'une décision de l'assemblée générale intentée par son administration (art. 706a, al. 2, 808c et 891, al. 1, CO),
c11  désignation et révocation de l'organe de révision (art. 731b, 819 et 908 CO),
c12  consignation du montant de créances en cas de liquidation (art. 744, 770, 826, al. 2, et 913 CO),
c13  révocation de l'administration et de l'organe de révision de la société coopérative (art. 890, al. 2, CO),
c15  prononcé de la dissolution de la société et de sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite (art. 731b, 819 et 908 CO);
c2  désignation d'un représentant commun (art. 690, al. 1, 764, al. 2, 792, ch. 1, et 847, al. 4, CO),
c3  désignation, révocation et remplacement de liquidateurs (art. 583, al. 2, 619, 740, 741, 770, 826, al. 2, et 913 CO),
c4  vente en bloc et mode adopté pour l'aliénation d'immeubles (art. 585, al. 3, et 619 CO),
c5  désignation d'un expert aux fins de contrôler l'exactitude du compte de pertes et profits et du bilan de la société en commandite (art. 600, al. 3, CO),
c6  fixation d'un délai lorsque le nombre des membres est insuffisant ou que des organes requis font défaut (art. 731b, 819, 908 et 941a CO),
c7  obligation de renseigner les créanciers ainsi que les actionnaires, les associés d'une société à responsabilité limitée et les membres d'une société coopérative (art. 697b, 802, al. 4, 857, al. 3, et 958e CO),
c8  examen spécial (art. 697c à 697hbis CO),
c9  convocation de l'assemblée générale, inscription d'un objet à l'ordre du jour et inscription d'une proposition et d'une motivation succincte dans la convocation à l'assemblée générale (art. 699, al. 5, 699b, al. 4, 805, al. 5, ch. 2 et 3, et 881, al. 3, CO),
d  papiers-valeurs:
d1  annulation de papiers-valeurs (art. 981 CO),
d2  interdiction de payer une lettre de change et consignation du montant de la lettre de change (art. 1072 CO),
d3  extinction des pouvoirs conférés par l'assemblée des créanciers au représentant de la communauté d'un emprunt par obligations (art. 1162, al. 4, CO),
d4  convocation de l'assemblée générale des créanciers à la demande des créanciers (art. 1165, al. 3 et 4, CO).
254 
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 254 Moyens de preuve - 1 La preuve est rapportée par titres.
1    La preuve est rapportée par titres.
2    D'autres moyens de preuve sont admissibles dans les cas suivants:
a  leur administration ne retarde pas sensiblement la procédure;
b  le but de la procédure l'exige;
c  le tribunal établit les faits d'office.
337 
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 337 Exécution directe - 1 Si le tribunal qui a rendu la décision a ordonné les mesures d'exécution nécessaires (art. 236, al. 3), la décision peut être exécutée directement.
1    Si le tribunal qui a rendu la décision a ordonné les mesures d'exécution nécessaires (art. 236, al. 3), la décision peut être exécutée directement.
2    La partie succombante peut demander la suspension de l'exécution auprès du tribunal de l'exécution; l'art. 341 est applicable par analogie.
338 
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 338 Requête d'exécution - 1 Si la décision ne peut être exécutée directement, une requête d'exécution est présentée au tribunal de l'exécution.
1    Si la décision ne peut être exécutée directement, une requête d'exécution est présentée au tribunal de l'exécution.
2    Le requérant doit établir les conditions de l'exécution et fournir les documents nécessaires.
339 
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 339 Compétence et procédure - 1 Un des tribunaux suivants est impérativement compétent pour ordonner les mesures d'exécution ou suspendre l'exécution:
1    Un des tribunaux suivants est impérativement compétent pour ordonner les mesures d'exécution ou suspendre l'exécution:
a  le tribunal du domicile ou du siège de la partie succombante;
b  le tribunal du lieu où les mesures doivent être exécutées;
c  le tribunal du lieu où la décision à exécuter a été rendue.
2    Le tribunal rend sa décision en procédure sommaire.
343
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 343 Obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer - 1 Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, le tribunal de l'exécution peut:
1    Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, le tribunal de l'exécution peut:
a  assortir la décision de la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP176;
b  prévoir une amende d'ordre de 5000 francs au plus;
c  prévoir une amende d'ordre de 1000 francs au plus pour chaque jour d'inexécution;
d  prescrire une mesure de contrainte telle que l'enlèvement d'une chose mobilière ou l'expulsion d'un immeuble;
e  ordonner l'exécution de la décision par un tiers.
1bis    Lorsque la décision prévoit une interdiction au sens de l'art. 28b CC177, le tribunal chargé de statuer sur l'exécution peut ordonner, à la requête du demandeur, une surveillance électronique au sens de l'art. 28c CC.178
2    La partie succombante et les tiers sont tenus de fournir tous renseignements utiles et de tolérer les perquisitions nécessaires.
3    La personne chargée de l'exécution peut requérir l'assistance de l'autorité compétente.
LTF: 42 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
1    Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
2    Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
3    Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
4    En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
a  le format du mémoire et des pièces jointes;
b  les modalités de la transmission;
c  les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
5    Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
6    Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
7    Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.
66 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
1    En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
2    Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
3    Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
4    En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
5    Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.
68 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
1    Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
2    En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
3    En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
4    L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
5    Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale - 1 Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
1    Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
a  15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
b  30 000 francs dans les autres cas.
2    Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
a  si la contestation soulève une question juridique de principe;
b  si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
c  s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
d  s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
e  s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.
Répertoire ATF
126-III-230 • 130-III-302 • 133-III-489 • 134-III-379 • 136-V-131 • 141-III-257
Weitere Urteile ab 2000
4A_518/2011 • 4A_524/2015 • 4A_556/2011
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
tribunal fédéral • autorité inférieure • débiteur • défendeur • procédure sommaire • question • conclusions • hameau • entrée en vigueur • emploi • jura • procédure ordinaire • réplique • recours en matière civile • valeur litigieuse • exécution forcée • greffier • maître • avocat • action en exécution
... Les montrer tous
FF
2006/7407
BO
2007 S 645
RECHT
1987 S.24 • 1993 S.109