4A_524/2015 - 2016-03-31 - Obligationenrecht (allgemein)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

4A_524/2015

Urteil vom 31. März 2016

I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterinnen Hohl, Niquille,
Gerichtsschreiber Luczak.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Güngerich,
Beschwerdeführer,

gegen

B.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christophe Rosat,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Ersatzvornahme, Verfahrensart,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts
des Kantons Bern, Zivilabteilung, 1. Zivilkammer,
vom 26. August 2015.

Sachverhalt:

A.

A.a. In den Jahren 2010 und 2011 realisierte die B.________ AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) als Generalunternehmerin auf dem Nachbargrundstück von A.________ (Kläger, Beschwerdeführer) ein Bauvorhaben. Der Kläger macht geltend, die Bauarbeiten hätten auf seinem Grundstück Risse verursacht. Vor Bundesgericht führt er aus, nachdem die Bauarbeiten mehrheitlich abgeschlossen waren, hätten die Parteien die Liegenschaften zweimal besichtigt und ein Protokoll und eine Aktennotiz (beide im Namen der Beklagten unterzeichnet) erstellt, welche die notwendigen Instandstellungsarbeiten auflisteten. Damit habe die Beklagte dem Kläger die Behebung der durch den Bau entstandenen Risse zugesichert, die versprochenen Instandstellungsarbeiten aber trotz Aufforderung nicht erbracht.

A.b. Mit Eingabe vom 16. Oktober 2012 stellte der Kläger beim Regionalgericht Bern-Mittelland sinngemäss ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 ZPO, woraufhin ein Gutachten betreffend Schäden sowie Instandstellungskosten an der Liegenschaft des Klägers am Weg U.________ in V.________ eingeholt wurde (Entscheid des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 23. Januar 2013, CIV 12 7018).

A.c. In der Folge machte der Kläger bei der Schlichtungsbehörde Berner Jura-Seeland ein Schlichtungsverfahren gegen die Beklagte anhängig und ersuchte um Ermächtigung zur Ersatzvornahme betreffend Behebung der Schäden auf seinem Grundstück.

B. Am 5. November 2013 reichte der Kläger beim Regionalgericht Berner Jura-Seeland Klage ein. Er forderte:

"1. Der Kläger sei gerichtlich zu ermächtigen, die im Verfahren CIV 12 7018 NYC (Regionalgericht Bern Mittelland) festgestellten, durch die Beklagte auf seinem Grundstück, Weg U.________, V.________, verursachten Schäden, auf Kosten der Beklagten beheben zu lassen.
2. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger die Kosten des Verfahrens CIV 12 7019 NYC, ausmachend CHF 8'139.10 sowie CHF 15'000.-- Schadenersatz nebst Zins zu 5 % auf Fr. 23'139.10 seit 04.07.2013 zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Das Rechtsbegehren Nr. 1 stimmte mit dem im Schlichtungsverfahren gestellten Rechtsbegehren überein, während es sich bei Nr. 2 um ein zusätzliches Begehren handelte.
Mit Entscheid vom 19. Februar 2015 trat das Regionalgericht Berner Jura-Seeland, Einzelrichter, auf die Klage nicht ein. Gleich entschied am 26. August 2015 auf Berufung des Klägers das Obergericht des Kantons Bern.

C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben. Die Sache sei an dieses, eventualiter an das Regionalgericht, zu neuem Entscheid zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin trägt auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde an. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdeführer hat unaufgefordert eine Replik eingereicht, zu der die Beschwerdegegnerin ebenfalls unaufgefordert Stellung nahm.

Erwägungen:

1.
Die Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in Zivilsachen sind erfüllt, namentlich auch in Bezug auf die Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG); die Vorinstanz ging im Rahmen ihres Kostenentscheids von einem Streitwert zwischen Fr. 30'000.-- bis Fr. 100'000.-- aus. Unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 BGG) ist auf die Beschwerde einzutreten.
Die Beschwerdeschrift enthält keinen materiellen Antrag, wie er nach Art. 42 Abs. 1 BGGerforderlich ist. Der blosse Rückweisungsantrag genügt indessen, weil das Bundesgericht, sollte es die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers für begründet erachten, kein Sachurteil fällen kann, sondern die Streitsache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz oder die Erstinstanz zurückweisen muss (BGE 136 V 131 1.2 S. 135; 134 III 379 E. 1.3 S. 383; 133 III 489 E. 3.1).

2.
Nach den Ausführungen des Beschwerdeführers selbst war das Rechtsbegehren 2 nicht Gegenstand der Beschwerde an die Vorinstanz. Insoweit hat es mit dem Nichteintreten sein Bewenden.

3.
Auf das Rechtsbegehren Ziffer 1 der Klage sind die kantonalen Gerichte nicht eingetreten, weil der geltend gemachte Anspruch des Beschwerdeführers im summarischen und nicht im ordentlichen Verfahren zu behandeln sei. Das bestreitet der Beschwerdeführer und das ist Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.
Nach Auffassung der Vorinstanz ist das summarische Verfahren anwendbar, weil der Beschwerdeführer seinen Anspruch auf Ersatzvornahme auf Art. 98 Abs. 1 OR abgestützt habe und dieser Anspruch gemäss der ausdrücklichen Bestimmung in Art. 250 lit. a Ziff. 4 ZPO zwingend im summarischen Verfahren zu beurteilen sei. Zwar wäre es dem Beschwerdeführer unbenommen gewesen - so die Vorinstanz weiter -, gegen die Beschwerdegegnerin eine Leistungsklage auf Behebung der (behaupteten) Schäden einzureichen mit gleichzeitigem Antrag auf Anordnung einer Vollstreckungsmassnahme für den Unterlassungsfall, als welche unter anderem die Ersatzvornahme nach Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO in Frage gekommen wäre. Dieses Begehren wäre bei einem Streitwert von mindestens Fr. 30'000.-- im ordentlichen Verfahren zu beurteilen gewesen. Der Beschwerdeführer habe aber nicht diesen Weg gewählt, indem er lediglich einen Antrag auf Ersatzvornahme ohne gleichzeitiges (hauptsächliches) Leistungsbegehren gestellt habe. Allein der Antrag auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme "auf Kosten des Schuldners" beinhalte noch kein Leistungsbegehren, zumal die Kosten der Ersatzvornahme erst im Nachhinein bekannt sind; eine Kumulation des Ermächtigungsbegehrens mit dem
Leistungsbegehren auf Auslagenersatz falle daher ausser Betracht. Auch aus der Klagebegründung ergebe sich nicht, dass und welchen Betrag er unter dem Titel Ersatzvornahmekosten fordere.

4.
Der Beschwerdeführer stützt seinen Anspruch auf die behauptetermassen anlässlich der Besichtigungen gemachten Zusicherungen, leitet daraus einen Erfüllungsanspruch ab und beruft sich auf Art. 98 OR. Ob ihm derartige Ansprüche gegenüber der Beschwerdegegnerin zustehen, haben die kantonalen Instanzen nicht beurteilt, da es in ihren Augen bereits an den Eintretensvoraussetzungen fehlte.

4.1. In der Lehre ist die dogmatische Qualifizierung der Ersatzvornahme gemäss Art. 98 OR umstritten. Umstritten ist, ob Art. 98 Abs. 1 OR eine prozessrechtliche Vollstreckungsregel oder eine materiellrechtliche Erfüllungsregel ist. Nach der ersten Ansicht (sog. "Vollstreckungstheorie") richtet sich die Bestimmung nur an den Vollstreckungsrichter und besagt, dass der Gläubiger einer Verpflichtung zu einem Tun von Bundesrechts wegen Anspruch darauf hat, dass ein Leistungsurteil zu einem Tun mittels Ersatzvornahme vollstreckt wird. Die Ermächtigung zur Ersatzvornahme setzt demnach ein rechtskräftiges Leistungsurteil gegen den Schuldner voraus (ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, 2000, N. 46 zu Art. 98 OR; PETER GAUCH, Die Ersatzvornahme nach OR 98 I und viele Fragen zur Nichterfüllung - Ein Entscheid des Luzerner Obergerichts, in: recht 1987, S. 24 ff., 28; ANDREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl. 1974, S. 90 f.; FRANZ KELLERHALS/MARTIN STERCHI/ANDREAS GÜNGERICH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 3.a zu Art. 404 ZPO/BE; GAUCH/SCHLUEP UND ANDERE, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. II, 10. Aufl. 2014, S. 86 Rz. 2515; CLAIRE
HUGUENIN, Obligationenrecht, 2012, S. 229 Rz. 812). Nach der zweiten Ansicht (sog. "Erfüllungstheorie") ist die Ersatzvornahme ein Bestandteil des Erfüllungsanspruchs, weil es auch bei der Ermächtigung zur Ersatzvornahme um die Bewirkung der geschuldeten Erfüllungshandlung gehe (WALTER FELLMANN, Die Ersatzvornahme nach Art. 98 Abs. 1 OR - "Vollstreckungstheorie" oder "Erfüllungstheorie", in: recht 1993, S. 109 ff.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, S. 682 § 44 Rz. 18).
In prozessualer Hinsicht ergibt sich aus der "Erfüllungstheorie", dass Art. 98 Abs. 1 OR kein Leistungsurteil voraussetzt; vielmehr kann sich ein Dienstleistungsgläubiger nach dieser Theorie auch ohne Leistungsurteil zur Ersatzvornahme ermächtigen lassen, sofern er rechtswirksam auf das Erbringen der Leistung durch den Schuldner selber verzichtet hat. Der Gläubiger, der den Weg über Art. 98 Abs. 1 OR wählt, muss somit nach der "Erfüllungstheorie" nicht zuerst und gesondert ein Leistungsurteil gegen den Schuldner erstreiten, sondern kann vielmehr direkt die Ermächtigung beantragen, wobei dann vorfrageweise die Verpflichtung des Schuldners festgestellt wird (FELLMANN, a.a.O., S. 116; KOLLER, a.a.O., S. 682 § 44 Rz. 18).
Nach der "Vollstreckungstheorie" ergibt sich aus Bundesrecht (Art. 98 Abs. 1 OR) lediglich, dass ein Anspruch auf Ersatzvornahme besteht. Vor Inkrafttreten der ZPO bestimmte damit nach gewissen Vertretern dieser Theorie das (kantonale) Prozessrecht, ob ein gesondertes Vollstreckungsbegehren notwendig war oder das Begehren um Ersatzvornahme mit der Leistungsklage verbunden werden konnte (WEBER, a.a.O., N. 85 zu Art. 98 OR). Andere Autoren scheinen aus Art. 98 Abs. 1 OR von Bundesrechts wegen das Recht auf eine derartige Verbindung der beiden Begehren abzuleiten (GAUCH, a.a.O., S. 28; KELLERHALS/STERCHI/GÜNGERICH, a.a.O., N. 3.a zu Art. 404 ZPO/BE).

4.2. Nach Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung wird nun darauf hingewiesen, dass Art. 98 Abs. 1 OR seine vollstreckungsrechtliche Umsetzung durch die ZPO und damit durch Bundesrecht erfahre, womit die Kontroverse zwischen "Erfüllungstheorie" und "Vollstreckungstheorie" "jede praktische Bedeutung" (so: FRANZ KELLERHALS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 67 und N. 74 zu Art. 343 ZPO) bzw. "an Bedeutung" (so: WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 3 zu Art. 98 OR) verloren habe (vgl. auch LUC THÉVÉNOZ, in: Commentaire romand, Code des obligations I, 2. Aufl. 2012, N. 3 zu Art. 98 OR: "semble désormais tranchée [...]").
Gemäss Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 337 Abs. 1 ZPO kann das Erkenntnisgericht im Rahmen der "direkten Vollstreckung " Vollstreckungsmassnahmen anordnen, also den Gläubiger oder einen Dritten direkt zur Ersatzvornahme (Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO) ermächtigen. Dies setzt nach dem Wortlaut von Art. 221 Abs. 1 lit. b und Art. 236 Abs. 3 ZPO allerdings einen genügenden Antrag sowohl in der Hauptsache als auch bezüglich der Vollstreckung voraus. Der Gläubiger kann aber auch den Weg der indirekten Vollstreckung wählen und gestützt auf ein Leistungsurteil beim Vollstreckungsgericht ein Gesuch um Ermächtigung zur Ersatzvornahme stellen (Art. 338 Abs. 1 i.V.m. Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO). Das Vollstreckungsgericht entscheidet im summarischen Verfahren (Art. 339 Abs. 2 ZPO).

4.3. Es trifft nicht zu, dass die Kontroverse mit dem Inkrafttreten der ZPO jede Bedeutung verloren hat, wie gerade die vorliegend strittige Frage zeigt. Enthält Art. 98 Abs. 1 OR lediglich eine Vollstreckungsregel, hat die Bestimmung mit Blick auf die allgemeinen Regeln über die direkte Vollstreckung kaum mehr praktische Bedeutung (vgl. DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 30 zu Art. 343 ZPO) und hätte der Beschwerdeführer beantragen müssen, (1.) die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die Schäden auf seinem Grundstück zu beheben, und (2.) im Unterlassungsfall sei er zur Ersatzvornahme zu ermächtigen. Beinhaltet Art. 98 Abs. 1 OR dagegen einen (anderen) Erfüllungsanspruch, behält die Bestimmung ihre Bedeutung und konnte der Beschwerdeführer direkt auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme klagen, wie er es getan hat (vgl. auch THÉVÉNOZ, a.a.O., N. 3 und N. 12 zu Art. 98 OR, der die Meinung vertritt, Art. 98 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 250 lit. a Ziff. 4 ZPO eröffne dem Gläubiger die Möglichkeit, im summarischen Verfahren nach Art. 250 lit. a Ziff. 4 ZPO direkt die Ermächtigung zur Ersatzvornahme nach Art. 98 Abs. 1 OR zu verlangen,
ohne dass ein Leistungsurteil vorausgehen müsste). Der Beschwerdeführer beruft sich sinngemäss auf die "Erfüllungstheorie", wenn er geltend macht, dem Begehren um Ersatzvornahme sei "von Natur aus ein Leistungsanspruch inhärent".

4.4. In der Lehre wird angenommen, das Bundesgericht habe sich in BGE 130 III 302 "der Sache nach für die Vollstreckungstheorie entschieden" (GAUCH/SCHLUEP UND ANDERE, a.a.O., S. 86 Rz. 2515). Nach anderer Auffassung hat sich das Bundesgericht mit BGE 130 III 302 gerade umgekehrt "der Sache nach für die Erfüllungstheorie ausgesprochen" (KOLLER, a.a.O., S. 683 § 44 Rz. 20). Eine klare Stellungnahme lässt sich indessen dem Entscheid weder im einen noch im anderen Sinn entnehmen (ebenso: HEINZ REY, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts, veröffentlicht im Jahre 2004: Sachenrecht, in: ZBJV 143/2007 1 ff., Ziff. 2.1.3 Ersatzvornahme bei Nutzniessung, S. 36 ff., 39 f.). Die Frage wurde bislang nicht entschieden.

4.4.1. Der Gesetzgeber hätte im Rahmen der Schaffung der Zivilprozessordnung Gelegenheit gehabt, die Frage zu klären. Es entsprach seinem Willen, mit der Schaffung der schweizerischen Zivilprozessordnung das materielle Zivilrecht soweit als möglich von prozessrechtlichen Regeln zu entlasten, also eine Gesamtkodifikation des Prozessrechts zu schaffen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7407, Ziff. 5.27). Obwohl mit Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO prozessrechtlich durch ein Bundesgesetz bestimmt wurde, dass ein Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem Tun mittels Ersatzvornahme vollstreckt werden kann, wurde Art. 98 Abs. 1 OR nicht wie Art. 97 Abs. 2 OR, der die Zwangsvollstreckung betrifft, abgeändert. Die bisherige Formulierung von Art. 97 Abs. 2 OR "Die Art der Zwangsvollstreckung steht unter den Bestimmungen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes und der eidgenössischen und kantonalen Vollstreckungsvorschriften" wurde ersetzt durch "Für die Vollstreckung gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs sowie der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) " (Amtliches Bulletin des Ständerates, AB 2007 S 645). Dass Art. 98 OR
unverändert blieb, spricht an sich eher gegen ein rein vollstreckungsrechtliches Verständnis der Bestimmung. Aus der Beratung ergibt sich aber keine weitere Diskussion und kein Hinweis, dass sich der Gesetzgeber der Frage bewusst gewesen wäre. Andererseits bestimmt Art. 250 lit. a Ziff. 4 ZPO, dass das summarische Verfahren für die Ermächtigung zur Ersatzvornahme gemäss Art. 98 OR gelte. Wie der Beschwerdeführer zu Recht selber geltend macht, eignet sich das summarische Verfahren mit seinen beschränkten Beweismitteln (Art. 254 ZPO) nicht, um vorfrageweise die materiellrechtliche Verpflichtung zu klären. Soweit hier auf Art. 98 OR Bezug genommen wird, kann damit (entgegen der Auffassung von THÉVÉNOZ, a.a.O., N. 3 und N. 12 zu Art. 98 OR) deshalb nur die Ermächtigung zur Ersatzvornahme als Vollstreckungsmassnahme gemeint sein, nachdem die Leistungspflicht bereits beurteilt wurde.

4.4.2. KOLLER als Vertreter der "Erfüllungstheorie" argumentiert sodann mit dem systematischen Zusammenhang zu Art. 366 Abs. 2 OR, welcher anerkanntermassen eine Spezialregel zu Art. 98 Abs. 1 OR sei: Art. 366 Abs. 2 OR setze voraus, dass der Besteller auf die Leistung des Unternehmers verzichtet und damit dessen Leistungspflicht zum Erlöschen gebracht habe; gleich müsse es sich auch bei Art. 98 Abs. 1 OR verhalten (KOLLER, a.a.O., S. 683 § 44 Rz. 20 i.V.m. DERSELBE, Berner Kommentar, 1998, N. 89 zu Art. 366 OR).
Zutreffend ist, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend Art. 366 Abs. 2 OR davon ausgeht, dass der Besteller auf die Leistung zu einem Tun (Nachbesserung) verzichtet und dass sich so die ursprüngliche Verpflichtung des Schuldners verwandelt in eine Verpflichtung zur Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme. Der ursprüngliche Erfüllungsanspruch wird also durch einen andern Erfüllungsanspruch ersetzt (BGE 126 III 230 E. 7a/aa S. 233 und ihm folgend: BGE 141 III 257 E. 3.3 S. 259; Urteile 4A_518/2011 vom 21. Dezember 2011 E. 3; 4A_556/2011 vom 20. Januar 2012 E. 2.4). Art. 366 Abs. 2 OR lehnt sich ("se rattache") zwar insofern an Art. 98 Abs. 1 OR an, als beide Bestimmungen die Ersatzvornahme bei Leistungen zu einem Tun betreffen; im Unterschied zu Art. 98 OR setzt Art. 366 Abs. 2 OR aber keine Ermächtigung des Gerichts voraus, um zur Ersatzvornahme zu schreiten (BGE 126 III 230 E. 7a S. 232). Im Unterschied zu Art. 98 Abs. 1 OR, der das Recht des Gläubigers auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme nicht von einer Aufforderung (Mahnung) an den Schuldner, insbesondere nicht von einer Fristansetzung im Sinn von Art. 107 Abs. 1 OR, abhängig macht, verlangt Art. 366 Abs. 2 OR sodann ausdrücklich das Ansetzen einer angemessenen
Frist mit der Androhung, sonst zur Ersatzvornahme zu schreiten. Nun ist es aber gerade die Tatsache, dass Art. 98 Abs. 1 OR keine solchen Voraussetzungen nennt, aus der die Vertreter der "Vollstreckungstheorie" ableiten, Art. 98 Abs. 1 OR wolle nicht einen unmittelbaren Erfüllungsanspruch auf Ersatzvornahme gewähren (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 90 f.; WEBER, a.a.O., N. 47 zu Art. 98 OR; GAUCH, a.a.O., S. 28). Das erscheint überzeugend. Auch Fellmann als Vertreter der "Erfüllungstheorie" geht denn davon aus, es bedürfe einer Aufforderung zur Leistung, damit der Schuldner um seine Leistungspflicht wisse, wenn die Zeit der Erfüllung weder durch Vertrag noch durch die Natur des Rechtsverhältnisses bestimmt sei (FELLMANN, a.a.O., S. 116 f.). Er vermag aber nicht zu erklären, weshalb der Gesetzgeber, wenn er denn bei Art. 98 Abs. 1 OR wie bei Art. 366 Abs. 2 OR von einer Umwandlung des Realerfüllungsanspruchs in einen Anspruch auf Ersatzvornahme ausgegangen wäre, eine solche Voraussetzung nicht in das Gesetz aufnahm.

4.5. Aus Art. 98 Abs. 1 OR kann der Beschwerdeführer somit keinen Anspruch ableiten, direkt auf Ersatzvornahme - unter vorfrageweiser Prüfung der Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin - zu klagen. Die Vorinstanz ging im Ergebnis zu Recht davon aus, er hätte beantragen müssen, die Beschwerdegegnerin sei zur Beseitigung der von ihr verursachten Schäden zu verpflichten und im Unterlassungsfall sei er zur Ersatzvornahme zu ermächtigen. Das von ihm gestellte Rechtsbegehren lässt sich auch nicht in diesem Sinn interpretieren. So führt er in seiner Replik selber aus, er habe bewusst kein separates Leistungsbegehren gegen die Beschwerdegegnerin gestellt, da aufgrund deren Verhaltens im Vorfeld des Prozesses keine Chancen auf Instandstellung durch diese selber bestanden hätten.

5.
Der Beschwerdeführer hätte entweder zuerst im ordentlichen Verfahren ein Leistungsbegehren stellen müssen und, nachdem das Urteil vorlag, in einem zweiten Schritt gestützt auf Art. 98 OR nach Art. 250 lit. a Ziff. 4 ZPO die Ersatzvornahme verlangen. Oder er hätte gleichzeitig mit dem Leistungsbegehren gestützt auf Art. 236 Abs. 3 ZPO für den Fall des Obsiegens ein Begehren um direkte Vollstreckung durch Ersatzvornahme (Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO) stellen können. Der Beschwerdeführer hat bewusst keine der in der ZPO vorgesehenen Varianten gewählt. Daher ist die Vorinstanz zu Recht auf das Begehren 1 nicht eingetreten. Die Beschwerde ist abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'500.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 31. März 2016

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Kiss

Der Gerichtsschreiber: Luczak

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 158 Vorsorgliche Beweisführung - 1 Das Gericht nimmt jederzeit Beweis ab, wenn:
¹	Das Gericht nimmt jederzeit Beweis ab, wenn:
^a	das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt; oder
^b	die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht.
²	Anzuwenden sind die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 74 Streitwertgrenze - 1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
¹	In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
^a	15 000 Franken in arbeits- und mietrechtlichen Fällen;
^b	30 000 Franken in allen übrigen Fällen.
²	Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nach Absatz 1 nicht, so ist die Beschwerde dennoch zulässig:
^a	wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
^b	wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
^c	gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
^d	gegen Entscheide des Konkurs- und Nachlassrichters oder der Konkurs- und Nachlassrichterin;
^e	gegen Entscheide des Bundespatentgerichts.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
¹	Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
²	In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
³	Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
⁴	Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
^a	das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
^b	die Art und Weise der Übermittlung;
^c	die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
⁵	Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
⁶	Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
⁷	Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 98 - 1 Ist der Schuldner zu einem Tun verpflichtet, so kann sich der Gläubiger, unter Vorbehalt seiner Ansprüche auf Schadenersatz, ermächtigen lassen, die Leistung auf Kosten des Schuldners vorzunehmen.
¹	Ist der Schuldner zu einem Tun verpflichtet, so kann sich der Gläubiger, unter Vorbehalt seiner Ansprüche auf Schadenersatz, ermächtigen lassen, die Leistung auf Kosten des Schuldners vorzunehmen.
²	Ist der Schuldner verpflichtet, etwas nicht zu tun, so hat er schon bei blossem Zuwiderhandeln den Schaden zu ersetzen.
³	Überdies kann der Gläubiger die Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes verlangen und sich ermächtigen lassen, diesen auf Kosten des Schuldners zu beseitigen.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 250 Obligationenrecht - Das summarische Verfahren gilt insbesondere für folgende Angelegenheiten:
^a	Allgemeiner Teil:
^a1	gerichtliche Hinterlegung einer erloschenen Vollmacht (Art. 36 Abs. 1 OR104),
^a2	Ansetzung einer angemessenen Frist zur Sicherstellung (Art. 83 Abs. 2 OR),
^a3	Hinterlegung und Verkauf der geschuldeten Sache bei Gläubigerverzug (Art. 92 Abs. 2 und 93 Abs. 2 OR),
^a4	Ermächtigung zur Ersatzvornahme (Art. 98 OR),
^a5	Ansetzung einer Frist zur Vertragserfüllung (Art. 107 Abs. 1105 OR),
^a6	Hinterlegung eines streitigen Betrages (Art. 168 Abs. 1 OR);
^b	Einzelne Vertragsverhältnisse:
^b1	Bezeichnung einer sachverständigen Person zur Nachprüfung des Geschäftsergebnisses oder der Provisionsabrechnung (Art. 322a Abs. 2 und 322c Abs. 2 OR),
^b2	Ansetzung einer Frist zur Sicherheitsleistung bei Lohngefährdung (Art. 337a OR),
^b3	Ansetzung einer Frist bei vertragswidriger Ausführung eines Werkes (Art. 366 Abs. 2 OR),
^b4	Bezeichnung einer sachverständigen Person zur Prüfung eines Werkes (Art. 367 OR),
^b5	Ansetzung einer Frist zur Herstellung der neuen Auflage eines literarischen oder künstlerischen Werkes (Art. 383 Abs. 3 OR),
^b6	Herausgabe der beim Sequester hinterlegten Sache (Art. 480 OR),
^b7	Beurteilung der Pfanddeckung bei Solidarbürgschaft (Art. 496 Abs. 2 OR),
^b8	Einstellung der Betreibung gegen den Bürgen bei Leistung von Realsicherheit (Art. 501 Abs. 2 OR),
^b9	Sicherstellung durch den Hauptschuldner und Befreiung von der Bürgschaft (Art. 506 OR);
^c	Gesellschaftsrecht und Handelsregister:106
^c1	vorläufiger Entzug der Vertretungsbefugnis (Art. 565 Abs. 2, 603 und 767 Abs. 1 OR),
^c10	Bezeichnung einer Vertretung der Gesellschaft oder der Genossenschaft bei Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen durch die Verwaltung (Art. 706a Abs. 2, 808c und 891 Abs. 1 OR),
^c11	Ernennung und Abberufung der Revisionsstelle (Art. 731b, 819 und 908 OR),
^c12	Hinterlegung von Forderungsbeiträgen bei der Liquidation (Art. 744, 770, 826 Abs. 2 und 913 OR),
^c13	Abberufung der Verwaltung und der Revisionsstelle der Genossenschaft (Art. 890 Abs. 2 OR),
^c14	Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit ins Handelsregister (Art. 935 OR),
^c2	Bezeichnung der gemeinsamen Vertretung (Art. 690 Abs. 1, 764 Abs. 2, 792 Ziff. 1 und 847 Abs. 4 OR),
^c3	Bestimmung, Abberufung und Ersetzung von Liquidatoren (Art. 583 Abs. 2, 619, 740, 741, 770, 826 Abs. 2 und 913 OR),
^c4	Verkauf zu einem Gesamtübernahmepreis und Art der Veräusserung von Grundstücken (Art. 585 Abs. 3 und 619 OR),
^c5	Bezeichnung der sachverständigen Person zur Prüfung der Gewinn- und Verlustrechnung und der Bilanz der Kommanditgesellschaft (Art. 600 Abs. 3 OR),
^c6	Ansetzung einer Frist bei ungenügender Anzahl von Mitgliedern oder bei Fehlen von notwendigen Organen (Art. 731b, 819, 908 und 941a OR),
^c7	Anordnung der Auskunftserteilung an Gläubiger sowie an Aktionäre, Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Genossenschafter (Art. 697b, 802 Abs. 4, 857 Abs. 3 und 958e OR),
^c8	Sonderuntersuchung (Art. 697c-697hbis OR),
^c9	Einberufung der Generalversammlung, Traktandierung eines Verhandlungsgegenstandes und Aufnahme von Anträgen und kurzen Begründungen in die Einladung der Generalversammlung (Art. 699 Abs. 5, 699b Abs. 4, 805 Abs. 5 Ziff. 2 und 3 und 881 Abs. 3 OR),
^d	Wertpapierrecht:
^d1	Kraftloserklärung von Wertpapieren (Art. 981 OR),
^d2	Verbot der Bezahlung eines Wechsels und Hinterlegung des Wechselbetrages (Art. 1072 OR),
^d3	Erlöschen einer Vollmacht, welche die Gläubigerversammlung bei Anleihensobligationen einer Vertretung erteilt hat (Art. 1162 Abs. 4 OR),
^d4	Einberufung einer Gläubigerversammlung auf Gesuch der Anleihensgläubiger (Art. 1165 Abs. 3 und 4 OR).

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 343 Verpflichtung zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden - 1 Lautet der Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden, so kann das Vollstreckungsgericht anordnen:
¹	Lautet der Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden, so kann das Vollstreckungsgericht anordnen:
^a	eine Strafdrohung nach Artikel 292 StGB174;
^b	eine Ordnungsbusse bis zu 5000 Franken;
^c	eine Ordnungsbusse bis zu 1000 Franken für jeden Tag der Nichterfüllung;
^d	eine Zwangsmassnahme wie Wegnahme einer beweglichen Sache oder Räumung eines Grundstückes; oder
^e	eine Ersatzvornahme.
^1bis	Enthält der Entscheid ein Verbot nach Artikel 28b ZGB175, so kann das Vollstreckungsgericht auf Antrag der gesuchstellenden Person eine elektronische Überwachung nach Artikel 28c ZGB anordnen.176
²	Die unterlegene Partei und Dritte haben die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Durchsuchungen zu dulden.
³	Die mit der Vollstreckung betraute Person kann die Hilfe der zuständigen Behörde in Anspruch nehmen.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 236 Endentscheid - 1 Ist das Verfahren spruchreif, so wird es durch Sach- oder Nichteintretensentscheid beendet.
¹	Ist das Verfahren spruchreif, so wird es durch Sach- oder Nichteintretensentscheid beendet.
²	Das Gericht urteilt durch Mehrheitsentscheid.
³	Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet es Vollstreckungsmassnahmen an.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 337 Direkte Vollstreckung - 1 Hat bereits das urteilende Gericht konkrete Vollstreckungsmassnahmen angeordnet (Art. 236 Abs. 3), so kann der Entscheid direkt vollstreckt werden.
¹	Hat bereits das urteilende Gericht konkrete Vollstreckungsmassnahmen angeordnet (Art. 236 Abs. 3), so kann der Entscheid direkt vollstreckt werden.
²	Die unterlegene Partei kann beim Vollstreckungsgericht um Einstellung der Vollstreckung ersuchen; Artikel 341 gilt sinngemäss.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 221 Klage - 1 Die Klage enthält:
¹	Die Klage enthält:
^a	die Bezeichnung der Parteien und allfälliger Vertreterinnen und Vertreter;
^b	das Rechtsbegehren;
^c	die Angabe des Streitwerts;
^d	die Tatsachenbehauptungen;
^e	die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen;
^f	das Datum und die Unterschrift.
²	Mit der Klage sind folgende Beilagen einzureichen:
^a	eine Vollmacht bei Vertretung;
^b	gegebenenfalls die Klagebewilligung oder die Erklärung, dass auf das Schlichtungsverfahren verzichtet werde;
^c	die verfügbaren Urkunden, welche als Beweismittel dienen sollen;
^d	ein Verzeichnis der Beweismittel.
³	Die Klage kann eine rechtliche Begründung enthalten.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 338 Vollstreckungsgesuch - 1 Kann nicht direkt vollstreckt werden, so ist beim Vollstreckungsgericht ein Vollstreckungsgesuch einzureichen.
¹	Kann nicht direkt vollstreckt werden, so ist beim Vollstreckungsgericht ein Vollstreckungsgesuch einzureichen.
²	Die gesuchstellende Partei hat die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit darzulegen und die erforderlichen Urkunden beizulegen.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 339 Zuständigkeit und Verfahren - 1 Zwingend zuständig für die Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen und die Einstellung der Vollstreckung ist das Gericht:
¹	Zwingend zuständig für die Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen und die Einstellung der Vollstreckung ist das Gericht:
^a	am Wohnsitz oder Sitz der unterlegenen Partei;
^b	am Ort, wo die Massnahmen zu treffen sind; oder
^c	am Ort, wo der zu vollstreckende Entscheid gefällt worden ist.
²	Das Gericht entscheidet im summarischen Verfahren.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 97 - 1 Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.
¹	Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.
²	Für die Vollstreckung gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 11. April 188943 über Schuldbetreibung und Konkurs sowie der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 200844 (ZPO).45

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 254 Beweismittel - 1 Beweis ist durch Urkunden zu erbringen.
¹	Beweis ist durch Urkunden zu erbringen.
²	Andere Beweismittel sind nur zulässig, wenn:
^a	sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern;
^b	es der Verfahrenszweck erfordert; oder
^c	das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 366 - 1 Beginnt der Unternehmer das Werk nicht rechtzeitig oder verzögert er die Ausführung in vertragswidriger Weise oder ist er damit ohne Schuld des Bestellers so sehr im Rückstande, dass die rechtzeitige Vollendung nicht mehr vorauszusehen ist, so kann der Besteller, ohne den Lieferungstermin abzuwarten, vom Vertrage zurücktreten.
¹	Beginnt der Unternehmer das Werk nicht rechtzeitig oder verzögert er die Ausführung in vertragswidriger Weise oder ist er damit ohne Schuld des Bestellers so sehr im Rückstande, dass die rechtzeitige Vollendung nicht mehr vorauszusehen ist, so kann der Besteller, ohne den Lieferungstermin abzuwarten, vom Vertrage zurücktreten.
²	Lässt sich während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen, so kann ihm der Besteller eine angemessene Frist zur Abhilfe ansetzen oder ansetzen lassen mit der Androhung, dass im Unterlassungsfalle die Verbesserung oder die Fortführung des Werkes auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen werde.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 107 - 1 Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
¹	Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
²	Wird auch bis zum Ablaufe dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrage zurücktreten.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
¹	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
²	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
³	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
⁴	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
⁵	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.