C-4863/2012 - 2013-10-31 - substances thérapeutiques - Heilmittelrechtliches Verfahren, Beiladung zum Verfahren, Verfügung vom 31. Juli 2012

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung III

C-4863/2012
C-5483/2012

Zwischenentscheid
vom 31. Oktober 2013

Instruktionsrichter Stefan Mesmer,
Besetzung
Gerichtsschreiber Matthias Burri-Küng.

A._______,

Parteien vertreten durch Dr. Thomas Sprecher und Dr. Gaudenz
Zindel,

Beschwerdeführerin,

gegen

Swissmedic Schweizerisches Heilmittelinstitut,

Hallerstrasse 7, Postfach, 3000 Bern 9,

Vorinstanz,

und

1. B._______ AG,

2. B._______ Suisse AG,

beide vertreten durch Dr. Christoph Willi, Rechtsanwalt,

Gesuchstellerinnen/Beigeladene.

Heilmittelrecht, Beiladung zum Verfahren, Verfügung vom 31. Juli 2012.

Gegenstand Gesuch um Beteiligung am Beschwerdeverfahren

C-4863/2012.

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,

dass A._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerin) am 8. Februar 2012 beim Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic, im Folgenden: Institut oder Vorinstanz) eine Strafanzeige mit Gesuch um Einleitung von Verwaltungsmassnahmen gegen die B._______ AG und die B._______ Suisse AG, die verantwortlichen Organe dieser Gesellschaften sowie den leitenden Apotheker der öffentlichen Apotheke B._______ Suisse AG wegen angeblicher Widerhandlungen gegen Art. 32 und 33 des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 (HMG, SR 812.21) eingereicht hat (Vorakten C-4863/2012, act. 199),

dass das Institut der Beschwerdeführerin mit Eingangsbestätigung vom 17. Februar 2012 im Wesentlichen mitteilte, es komme der Beschwerdeführerin als Anzeigerin weder nach den Vorschriften des Verwaltungsstrafrechts noch des Verwaltungsverfahrensrechts Parteistellung im Verwaltungsmassnahmeverfahren zu (Vorakten C-4863/2012, act. 255),

dass die Beschwerdeführerin das Institut am 17. April 2012 um Erlass einer anfechtbaren Verfügung betreffend Parteistellung im Verwaltungsmassnahmeverfahren ersuchte (Vorakten C-4863/2012, act. 255),

dass das Institut der Beschwerdeführerin am 18. Juni 2012 mitteilte, es werde nach einlässlicher Prüfung der Angelegenheit in seinem Zuständigkeitsbereich kein Verwaltungsstrafverfahren eröffnen, allfällige Verstösse gegen das Vorteilsverbot gemäss Art. 33 Abs. 1 HMG würden dagegen im Rahmen eines Verwaltungsmassnahmeverfahrens geprüft (Vorakten C-4863/2012, act. 333),

dass das Institut das Begehren der Beschwerdeführerin um Beiladung zum Strafverfahren i.S. Anzeige vom 8. Februar 2012 mit "Zwischenverfügung" vom 31. Juni 2012 nicht eintrat (Dispositiv Ziff. 1) und das Gesuch um Beiladung zum Verwaltungsmassnahmeverfahren abwies (Dispositiv Ziff. 2; Vorakten C-4863/2012, act. 351),

dass die Beschwerdeführerin am 14. September 2012 gegen die Verfügung vom 31. Juni 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhob (BVGer C-4863/2012, act. 1),

dass sie beantragen liess, die Verfügung vom 31. Juni 2012 sei aufzuheben, es sei ihr im Verwaltungsmassnahmeverfahren der Vorinstanz gegen die B._______ AG et al. Parteistellung einzuräumen; eventualiter sei sie in anderer Weise in das Verfahren einzubeziehen,

dass die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde beantragen liess (BVGer C-4863/2012, act. 7),

dass die B.________ AG und die B._______ Suisse AG (nachfolgend: Gesuchstellerinnen oder Beigeladene) mit Gesuch vom 18. Oktober 2012 beantragten, sie seien im Beschwerdeverfahren gegen die Verfügung des Instituts vom 31. Juli 2012 betreffend Parteistellung der Beschwerdeführerin (C-4863/2012) als Partei, eventualiter als Beigeladene in das Verfahren miteinzubeziehen (BVGer C-5483/2012, act. 1),

dass die Gesuchstellerinnen ferner beantragten, es sei ihr unabhängig von ihrer Beteiligung als Partei oder Beigeladene Einsicht in die Akten des Beschwerdeverfahrens betreffend Parteistellung der Beschwerdeführerin zu gewähren,

dass der mit Zwischenverfügung vom 31. Oktober 2012 bei den Gesuchstellerinnen einverlangte Verfahrenskostenvorschuss für das Gesuchsverfahren C-5483/2012 von Fr. 2'500.- am 7. November 2012 beim Bundesverwaltungsgericht einging,

dass die Beschwerdeführerin im Gesuchsverfahren im Wesentlichen beantragte, sie sei durch die Vorinstanz darüber zu informieren, ob und gegebenenfalls in welcher Rolle die Gesuchstellerinnen am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt gewesen seien (BVGer C-5483/2012, act. 9),

dass die Vorinstanz am 4. April 2013 mitteilte, die Gesuchstellerinnen seien am Verfahren betreffend Beiladung der Beschwerdeführerin zum Verwaltungsmassnahmeverfahren nicht beteiligt gewesen, es sei ihnen einzig die Verfügung vom 31. Juli 2012 zur Kenntnis zugestellt worden (BVGer C-5483/2012, act. 11),

dass die Gesuchstellerinnen in ihrer Eingabe vom 9. Juli 2013 ihre Anträge sinngemäss bestätigte (BVGer C-5483/2012, act. 16) und die Beschwerdeführerin sowie die Vorinstanz auf weitere Stellungnahmen verzichteten (BVGer C-5483/2012, act. 12 f. und 18),

und zieht in Erwägung,

dass die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren C-4836/2012 Parteistellung im Verwaltungsmassnahmeverfahren der Vorinstanz gegen die Gesuchstellerinnen et al. geltend macht,

dass die Gesuchstellerinnen ihr Gesuch um Beteiligung am Beschwerdeverfahren C-4836/2012 im Wesentlichen damit begründen, sie seien in dem von der Vorinstanz gegen sie eingeleiteten Verwaltungsmassnahmeverfahren Partei,

dass Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in sinngemässer Anwendung von Art. 24 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) i.V.m. Art. 4 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) vereinigt werden können, wenn die einzelnen Sachverhalte in einem engen inhaltlichen Zusammenhang stehen und sich gleiche oder ähnliche Rechtsfragen stellen (André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 114 f., Rz. 3.17),

dass die Voraussetzungen für die Vereinigung des Beschwerdeverfahrens C-4863/2012 und des Gesuchsverfahrens C-5483/2012 vorliegend erfüllt sind, zumal sich in beiden Verfahren die Frage nach der jeweiligen Verfahrensbeteiligung stellt,

dass die Verfahren C-4863/2012 und C-5483/2012 somit zu vereinigen und unter der Geschäftsnummer C-4863/2012 weiterzuführen sind,

dass im vorliegenden Zwischenentscheid über die Beteiligung der Gesuchstellerinnen am Beschwerdeverfahren C-4836/2012 zu befinden ist,

dass gemäss Art. 6 VwVG Partei ist, wessen Rechte und Pflichten durch die zu erlassende Verfügung berührt werden sollen bzw. wem ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht,

dass Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens insbesondere die Parteistellung der Beschwerdeführerin in dem gegen die Gesuchstellerinnen et. al. eingeleiteten Verwaltungsmassnahmeverfahren im Zusammenhang mit allfälligen Verstössen gegen das Vorteilsverbot gemäss Art. 33 Abs. 1 HMG ist,

dass die Gesuchstellerinnen im erwähnten Verwaltungsmassnahmeverfahren als Partei im Sinn von Art. 6 VwVG zu betrachten sind (Isabelle Haener, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Rz. 5 zu Art. 6),

dass es den Gesuchstellerinnen als Partei unter anderem zusteht, sich im Rahmen des rechtlichen Gehörs zu einer allfälligen Beteiligung Dritter in dem gegen sie gerichteten Verwaltungsmassnahmeverfahren zu äussern und entsprechend Anträge zu stellen (Isabelle Haener, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 6),

dass den Gesuchstellerinnen das rechtliche Gehör betreffend der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Beteiligung im vorinstanzlichen Verfahren grundsätzlich bereits von der Vorinstanz hätte eingeräumt werden müssen,

dass die Vorinstanz ausführte, die Gesuchstellerinnen seien im vorinstanzlichen Verfahren betreffend Beteiligung der Beschwerdeführerin am Verwaltungsmassnahmeverfahren nicht beteiligt gewesen (BVGer
C-5483/2012, act. 11),

dass die Vorinstanz somit den Anspruch der Gesuchstellerinnen auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 f . VwVG) verletzt hat,

dass den Gesuchstellerinnen jedoch im vorliegenden Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht, welches als Beschwerdeinstanz mit voller Kognition entscheidet, Gelegenheit zu geben ist, sich nachträglich zu der von der Beschwerdeführerin beantragten Verfahrensbeteiligung zu äussern und entsprechende Anträge zu stellen,

dass die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und anschliessendem Neuentscheid unter diesen Umständen einen prozessualen Leerlauf darstellen würde,

dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren daher ausnahmsweise als geheilt zu betrachten ist (vgl. BGE 116 V 182 E. 3d; zum Ganzen ausführlich das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] vom 14. Juli 2006, I 193/04),

dass die Gesuchstellerinnen somit zum vorliegenden Beschwerdeverfahren C-4863/2012 beizuladen sind und ihnen Gelegenheit zu geben ist,
eine Stellungnahme (samt allfälliger Beweismittel) zur Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 31. Juni 2012 innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Zwischenentscheids einzureichen,

dass der Beschwerdeführerin zudem Gelegenheit zu geben ist, innert 30 Tagen nach Eröffnung des vorliegenden Zwischenentscheids mitzuteilen und zu begründen, an welchen im Verfahren C-4863/2012 vorgelegten Aktenstücken sie Geheimhaltungsinteressen im Sinn von Art. 27 VwVG geltend macht,

dass das Verfahrensdossier C-4863/2012 alsdann den Gesuchstellerinnen zuzustellen sein wird,

dass das Gesuch der Gesuchstellerinnen um Beteiligung am Beschwerdeverfahren C-5483/2012 somit im Sinn der Erwägungen gutzuheissen ist,

dass die Kosten des Gesuchsverfahrens C-5483/2012 zur Hauptsache zu schlagen und im Endentscheid im vereinigten Verfahren über die Kostenverteilung und allfällige Entschädigungen zu befinden sein wird.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Verfahren C-4863/2012 und C-5483/2012 werden vereinigt und unter der Geschäftsnummer C-4863/2012 weitergeführt.

2.
Das Gesuch der Gesuchstellerinnen/Beigeladenen um Beteiligung am Verfahren C-4863/2012 wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen.

3.
Der Beschwerdeführerin wir Gelegenheit gegeben, innert 30 Tagen nach Erhalt des vorliegenden Zwischenentscheids mitzuteilen und zu begründen, an welchen bisher im Verfahren C-4863/2012 vorgelegten Aktenstücken sie Geheimhaltungsinteressen im Sinn von Art. 27 VwVG geltend macht.

4.
Den Gesuchstellerinnen/Beigeladenen wird Gelegenheit gegeben, eine Stellungnahme (samt allfälliger Beweismittel) zum Beschwerdeverfahren C-4863/2012 innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Zwischenentscheids einzureichen.

5.
Die Kosten des Gesuchsverfahrens C-5483/2012 werden zur Hauptsache geschlagen.

6.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)

- die Gesuchstellerinnen/Beigeladenen (Gerichtsurkunde)

- die Vorinstanz (Ref-Nr._______; Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Stefan Mesmer Matthias Burri-Küng

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff ., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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SR 812.21 Loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (Loi sur les produits thérapeutiques, LPTh) - Loi sur la pharmacopée LPTh Art. 32 Publicité illicite - 1 Est illicite:
¹	Est illicite:
^a	la publicité trompeuse ou contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs;
^b	la publicité pouvant inciter à un usage excessif, abusif ou inapproprié de médicaments;
^c	la publicité pour les médicaments qui ne peuvent être mis sur le marché ni à l'échelle nationale ni à l'échelle cantonale.
²	Est illicite la publicité destinée au public pour les médicaments:
^a	qui ne peuvent être remis que sur ordonnance;
^b	qui contiennent des stupéfiants ou des substances psychotropes visés par la loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants99;
^c	qui, du fait de leur composition et de l'usage auquel ils sont destinés, ne peuvent être utilisés pour le diagnostic, la prescription ni le traitement correspondant sans l'intervention d'un médecin;
^d	qui font fréquemment l'objet d'un usage abusif ou qui peuvent engendrer une accoutumance ou une dépendance.

SR 273 Loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale PCF Art. 24
¹	Le demandeur qui entend exercer plusieurs actions contre le même défendeur peut les joindre dans une seule demande si le Tribunal fédéral est compétent pour connaître de chacune d'elles. Cette condition n'est pas exigée pour des prétentions accessoires.
²	Plusieurs personnes peuvent agir comme demandeurs ou être actionnées comme défendeurs par la même demande:
^a	s'il existe entre elles, en raison de l'objet litigieux, une communauté de droit ou si leurs droits ou leurs obligations dérivent de la même cause matérielle et juridique. Le juge peut appeler en cause un tiers qui fait partie de la communauté de droit. L'appelé en cause devient partie au procès;
^b	si des prétentions de même nature et reposant sur une cause matérielle et juridique essentiellement de même nature forment l'objet du litige et que la compétence du Tribunal fédéral soit donnée à l'égard de chacune d'elles.
³	Le juge peut en tout état de cause ordonner la disjonction, s'il l'estime opportun.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
¹	Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
²	Les parties ont le droit d'être entendues.
³	Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 27
¹	L'autorité ne peut refuser la consultation des pièces que si:
^a	des intérêts publics importants de la Confédération ou des cantons, en particulier la sécurité intérieure ou extérieure de la Confédération, exigent que le secret soit gardé;
^b	des intérêts privés importants, en particulier ceux de parties adverses, exigent que le secret soit gardé;
^c	l'intérêt d'une enquête officielle non encore close l'exige.
²	Le refus d'autoriser la consultation des pièces ne peut s'étendre qu'à celles qu'il y a lieu de garder secrètes.
³	La consultation par la partie de ses propres mémoires, des documents qu'elle a produits comme moyens de preuves et des décisions qui lui ont été notifiées ne peut pas lui être refusée. La consultation des procès-verbaux relatifs aux déclarations qu'elle a faites ne peut lui être refusée que jusqu'à la clôture de l'enquête.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 27
¹	L'autorité ne peut refuser la consultation des pièces que si:
^a	des intérêts publics importants de la Confédération ou des cantons, en particulier la sécurité intérieure ou extérieure de la Confédération, exigent que le secret soit gardé;
^b	des intérêts privés importants, en particulier ceux de parties adverses, exigent que le secret soit gardé;
^c	l'intérêt d'une enquête officielle non encore close l'exige.
²	Le refus d'autoriser la consultation des pièces ne peut s'étendre qu'à celles qu'il y a lieu de garder secrètes.
³	La consultation par la partie de ses propres mémoires, des documents qu'elle a produits comme moyens de preuves et des décisions qui lui ont été notifiées ne peut pas lui être refusée. La consultation des procès-verbaux relatifs aux déclarations qu'elle a faites ne peut lui être refusée que jusqu'à la clôture de l'enquête.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
^a	contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
^b	contre les actes normatifs cantonaux;
^c	qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.