B-1656/2008 - 2009-03-31 - protection des marques, du design et des variétés végétales

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II
B-1656/2008
{T 0/2}

Urteil vom 31. März 2009

Besetzung
Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richter Claude Morvant,
Richterin Vera Marantelli,
Gerichtsschreiber Marc Hunziker.

Parteien
F._______,
vertreten durch Wild Schnyder AG,
Beschwerdeführerin,

gegen

I._______,
vertreten durch BMP Associés,
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum,
Vorinstanz.

Gegenstand
Widerspruchsverfahren Nr. 9030 F1 / F1H2O.

Sachverhalt:

A.
Die am 20. Dezember 1999 aufgrund einer in den Benelux-Staaten registrierten Basismarke eingetragene internationale Registrierung F1 geniesst in der Schweiz unter anderem für die folgende Waren und Dienstleistungen Schutz:
Klasse 9
Vêtements, chaussures, garnitures de tête, casques, gants, ceintures, lunettes de protection, tous lesdits produits destinés à la sécurité; panneaux lumineux et mécaniques et poteaux indicateurs; rétroviseurs jour et nuit; lunettes de soleil et lunettes; cordons, montures, verres et étuis à lunettes pour lunettes de soleil et appareils optiques; dispositif électronique antivol, systèmes d'alarme et de sécurité; organiseurs électroniques; dispositif de fermeture à distance; télécommandes électroniques; dispositifs de sécurité personnelle; cartes codées et magnétiques; piles, batteries ou accumulateurs; matériel et instruments électriques, électroniques, scientifiques, optiques, cinématographiques, photographiques, de radio réception, radio transmission, d'intercommunication, téléphoniques, de reproduction et d'enregistrement du son; matériel pour liaison satellite; matériel informatique et ordinateurs; programmes informatiques, logiciels mémorisés; matériel informatique; lecteurs et/ou enregistreurs vidéo; cassettes vidéo, disques phonographiques, enregistrements audio, disques compacts; appareils de jeux vidéo; appareils photo; récepteurs; appareils de jeu électroniques actionnés avec des pièces de monnaie ou un compteur; matériel et instruments pédagogiques; extincteurs; compas (non destinés au dessin); matériel et cassettes d'enregistrement audio et vidéo; équipement pour disques compacts; équipements numériques et numériseurs; bandes magnétiques et supports de données électroniques contenant des publications imprimées telles que livres; équipements de télévision; films impressionnés; lampes électriques; aimants; compte-pas; appareils de comptage; compteurs de vitesse; compteurs kilométriques; calculatrices; matériel d'enregistrement; tableaux indicateurs de résultats et appareils de chronométrage; jumelles; bandes et disques vierges; bandes et disques pré-enregistrés, jeux électroniques adaptés à la télévision; jeux électroniques; jeux vidéo; CD-ROM; éléments et accessoires des pro-duits précités, compris dans cette classe.

Klasse 25
Articles vestimentaires; tee-shirts; vêtements de bain; vêtements de pluie; vêtements de sport; tenues décontractées; vêtements de nuit; combinaisons de ski; sous-vêtements; survêtements; trench-coats; blouses; manteaux et capes; costumes; peignoirs de bain; polos; chapeaux et coiffes; visières de casquettes; pare-soleil; casquettes de baseball; cravates; châles; gants; ceintures; bretelles; bottes; chaussures de ski; couvre-chaussures; chaussures; sandales; chaussettes; serre-tête et bandeaux-bracelets; chaussures de sport; éléments et accessoires des produits précités, compris dans cette classe.

Klasse 38
Emissions radiophoniques et télévisées, également par l'intermédiaire de la télévision payante; transmissions par satellite et par câble; émissions radiophoniques et télévisées sur réseaux numériques, notamment les services directement ou indirectement liés à Internet; télécommunications; transmission électronique de données, images et sons par terminaux d'ordinateur et réseaux informatiques; diffusion de programmes télévisés; les services susmentionnés faisant aussi appel à ou étant également fournis par le biais d'Internet et de sites Web.

Klasse 41
Réalisation, organisation et tenue de manifestations sportives, tournois, compétitions; production de manifestations sportives, tournois et concours pour la radio, le cinéma et la télévision; renseignements sportifs par l'intermédiaire de boîtes électroniques de bavardage en temps réel et de babillards électroniques; exploitation de locaux ou de matériel pour manifestations sportives, tournois et compétitions; organisation de variétés musicales et concerts; production et promotion d'artistes et de disques compacts, les services susmentionnés faisant aussi appel à et par l'intermédiaire de l'Internet et de sites Web.

B.
Am 11. Januar 2007 hinterlegte die Beschwerdegegnerin beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (Institut, Vorinstanz) die Marke F1H2O. Das Zeichen wurde am 28. März 2007 für die folgenden Waren und Dienstleistungen in das schweizerische Markenregister eingetragen:
Klasse 9
Lunettes de soleil et lunettes; cordons, montures, verres et étuis à lunettes pour lunettes de soleil et appareils optiques; appareils pour l'enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images; supports d'enregistrements magnétiques, disques acoustiques; appareils et équipement pour le traitement de l'information et les ordinateurs, ordinateurs; jeux vidéo, jeux pour micro-ordinateurs et ordinateurs; appareils de jeux pour ordinateurs et logiciels, notamment de jeux informatiques.

Klasse 25
Vêtements, chaussures et chapellerie.

Klasse 38
Emissions radiophoniques et télévisées, également sur les réseaux numériques notamment les services directement ou indirectement liés à Internet; télécommunications; transmission électronique de données, images et sons par terminaux d'ordinateur et réseaux informatiques, également par le biais d'Internet et de sites Web.

Klasse 41
Education, formation; divertissement; activités sportives et culturelles; réalisation, organisation, tenue et production de compétitions sportives, de spectacles, de films, de services de jeux proposés en ligne à partir d'un réseau informatique.

C.
Gegen die Eintragung der am 11. April 2007 veröffentlichten Marke der Beschwerdegegnerin erhob die Beschwerdeführerin gestützt auf ihre oben erwähnte Marke am 10. Juli 2007 Widerspruch.

D.
Mit Stellungnahme vom 9. November 2007 beantragte die Beschwerdegegnerin, den Widerspruch infolge fehlender Zeichenähnlichkeit abzuweisen.

E.
Mit Verfügung vom 14. Februar 2008 wies die Vorinstanz den Widerspruch ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass sich das angefochtene Zeichen genügend von der Widerspruchsmarke unterscheide. Zwar stimme F1H2O im Zeichenanfang mit F1 überein und es treffe auch zu, dass der Wortanfang gemäss Lehre und Rechtsprechung im Erinnerungsbild grössere Beobachtung finde als zusätzliche Zeichenelemente. Die weitere Buchstaben-/Zahlenfolge H2O der angefochtenen Marke führe jedoch dazu, dass der übereinstimmende Bestandteil F1 nicht mehr auf Anhieb erkannt werde, sondern wecke als Gesamtgefüge Assoziationen zu einer chemischen Formel. Folglich könne der Zeichenanfang F1 nicht als Hauptelement der angefochtenen Marke betrachtet werden. Dagegen vermöge das hinzugefügte Zeichenelement H2O den Zeicheneindruck des jüngeren Zeichens wesentlich zu bestimmen. Letzeres hebe sich somit aus markenrechtlicher Sicht - selbst in Anbetracht der bestehenden Warengleichartigkeit bzw. hochgradigen Dienstleistungsgleichartigkeit - genügend von der Widerspruchsmarke ab, weshalb das Vorliegen jeglicher markenrechtlich relevanter Verwechslungsgefahr zu verneinen sei.

F.
Mit Eingabe vom 12. März 2008 reichte die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein. Sie beantragte, den Entscheid der Vorinstanz vom 14. Februar 2008 unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben und die Eintragung der angefochtenen Marke zu widerrufen. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, dass die Vorinstanz für die geschützten Waren und Dienstleistungen in den Klassen 9, 25, 38 und 41 zurecht eine Identität oder Ähnlichkeit angenommen habe. Dagegen behaupte sie fälschlicherweise, dass das angefochtene Zeichen F1H2O als Gesamtgefüge Assoziationen zu einer chemischen Formel wecke. Das einfache Vorhandensein eines Elements werde jedoch in Chemieformeln nicht zahlenmässig angegeben. Auch dürfte das durchschnittliche Publikum höchstens die Verbindung H2O für Wasser erkennen, was die am Zeichenbeginn stehende Widerspruchsmarke F1 gerade isoliere. In der Übernahme eines kennzeichnungskräftigen Bestandteils sei gemäss Rechtsprechung regelmässig die Begründung einer Verwechslungsgefahr zu erkennen. Wegen der besonderen Stärke der älteren Marke und der Nähe der beanspruchten Waren und Dienstleistungen müsste im vorliegenden Fall ein umso grösserer Zeichenabstand eingehalten werden. Demgegenüber werde das angefochtene Zeichen für Motorsportveranstaltungen auf dem Wasser und damit zusammenhängenden Waren und Dienstleistungen verwendet, weshalb es umso offensichtlicher sei, dass das Publikum den Zeichenbestandteil H2O abtrenne und sich somit die beiden Elemente F1 gegenüberstünden.

G.
Mit Beschwerdeantwort vom 6. Mai 2008 beantragte die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen und den Entscheid der Vorinstanz vom 14. Februar 2008 zu bestätigen. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, dass sich gemäss konstanter Rechtsprechung das Verwechslungsrisiko zweier Marken im Klang, im Bild oder im Sinngehalt manifestieren könne. Beim angefochtenen Zeichen werde vom Klang her einzig die chemische Formel "H2O" erkannt, welche dieses denn auch präge. Auch im Wortbild lasse sich der Bestandteil "F1" kaum erkennen. Zudem wirkten die Marken aufgrund der unterschiedlichen Wortlängen komplett verschieden. Ferner ergebe das angefochtene Zeichen, von der Formel "H2O" abgesehen, keinen verständlichen Sinngehalt. Mangels Zeichenähnlichkeit bestehe demnach zwischen den beiden Marken kein Verwechslungsrisiko. Im Übrigen bestreite sie, dass es sich beim Widerspruchszeichen um eine starke Marke handle, werde dieses doch vom Publikum als eine Gattungsbezeichnung für einen bestimmten Rennwagentyp bzw. für Rennen dieser Fahrzeugart verstanden.

H.
Mit Vernehmlassung vom 13. Mai 2008 verzichtete die Vorinstanz auf die Einreichung einer Stellungnahme und beantragte, unter Hinweis auf die Begründung der angefochtenen Verfügung, die Beschwerde unter Kostenfolge abzuweisen.

I.
Mit Eingabe vom 15. Mai 2008 liess sich die Beschwerdeführerin ein weiteres Mal vernehmen. Das Schreiben wurde der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht.

J.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt.

Auf die Argumente der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid erheblich erscheinen, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Der Entscheid der Vorinstanz vom 14. Februar 2008 stellt eine Verfügung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c). Diese Verfügung kann im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen der Bundesverwaltungsrechtspflege beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 44 ff . VwVG i.V.m. Art. 31 ff . des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, VGG, SR 173.32).

2.
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 48 ff . VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

3.
Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) ist die Marke ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Art. 1 Abs. 2 MSchG zählt Beispiele von Markenformen auf. Danach können Marken aus Wörtern, Buchstaben, Zahlen, bildlichen Darstellungen, dreidimensionalen Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben bestehen. Das Markenrecht entsteht mit der Eintragung im Register und steht demjenigen zu, der die Marke zuerst hinterlegt (Art. 5 f . MSchG). Es verleiht dem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Marke zur Kennzeichnung der Waren oder Dienst- leistungen, für die sie beansprucht wird, zu gebrauchen und darüber zu verfügen (Art. 13 Abs. 1 MSchG). Auch kann er gegen die Eintragung von Zeichen, die seiner älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt, Widerspruch erheben (Art. 31 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Bst. c MSchG). Der Widerspruch ist innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung beim Institut schriftlich mit Begründung einzureichen (Art. 31 Abs. 2 Satz 1 MSchG). Ist der Widerspruch begründet, so wird die Eintragung ganz oder teilweise widerrufen; andernfalls wird der Widerspruch abgewiesen (Art. 33 MSchG).

4.
Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG besteht, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung ist gegeben, sobald zu befürchten ist, dass die massgeblichen Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit der Marken irreführen lassen und Waren, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen (unmittelbare Verwechslungsgefahr), oder falls das Publikum die Zeichen zwar auseinander zu halten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet (mittelbare Verwechslungsgefahr; BGE 128 III 96 E. 2a Orfina (fig.)/Orfina mit Hinweis auf BGE 127 III 160 E. 3 Securitas/Securicall und BGE 122 III 382 E. 1 Kamillosan/Kamillan, Kamillon). Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es sowohl auf die Zeichenähnlichkeit als auch auf die Warengleichartigkeit an, wobei zwischen den beiden Elementen eine Wechselwirkung besteht (L. David, Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2. Aufl., Basel 1999, Art. 3 MSchG N 8 ): Je näher sich die Waren sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen (BGE 122 III 382 E. 3a Kamillosan/Kamillan, Kamillon).

5.
Waren und/oder Dienstleistungen sind dann gleichartig, wenn die in Betracht zu ziehenden Verbraucherkreise und insbesondere die Letztabnehmer auf den Gedanken kommen können, die unter der Verwendung ähnlicher Marken angepriesenen Waren und/oder Dienstleistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- oder Vertriebsstätten aus ein und demselben Unternehmen stammen oder doch wenig-stens unter der Kontrolle des gemeinsamen Markeninhabers von verbundenen Unternehmen hergestellt (Teil 5 Ziffer 7.6 der Richtlinien in Markensachen, Bern 2008, mit Hinweisen). Die Zugehörigkeit zur gleichen Klasse der Nizzaer Klassifikation reicht zur Bejahung der Gleichartigkeit für sich alleine nicht aus, weil sie bloss ein Indiz hierfür darstellt (RKGE in sic! 2007, 38 ups [fig.]/Urs). Weitere Indizien sind insbesondere Substituierbarkeit sowie gleiche Technologie, während getrennte Vertriebskanäle gegen das Vorliegen von Gleichartigkeit sprechen (E. Marbach, SIWR III, 108 ff.).

6.
Die von der Beschwerdegegnerin für das angefochtene Zeichen beanspruchten Waren und Dienstleistungen in den Klassen 9, 25, 38 und 41 finden sich - bis auf éducation, formation in der Klasse 41 - in ähnlicher Formulierung auch im Verzeichnis der Widerspruchsmarke, was zwischen den Parteien unbestritten ist. Überdies kann der Vorinstanz zugestimmt werden, dass zwischen den Dienstleistungen éducation, formation und der Ware véhicule in der Klasse 12, welche von der Beschwerdeführerin für die Widerspruchsmarke unter anderem auch noch beansprucht wird, eine Gleichartigkeit bejaht werden muss, stehen mit Fahrzeugen doch gewöhnlich auch Kurse für Fahrzeugpflege und Fahrtechnik in Verbindung (RKGE nicht publizierter Entscheid [MA-WI 12/00] vom 29. August 2001 TARGA/TARGA Services [fig.]). Darüberhinaus liegt zwischen den Dienstleistungen éducation, forma- tion und der Ware matériel pédagogique et d'enseignement in Klasse 16 ebenfalls eine Ähnlichkeit vor.
Es ist folglich von einer Waren- bzw. Dienstleistungsgleichartigkeit auszugehen.

7.
Die Markenähnlichkeit beurteilt sich nach dem Eindruck, den die Zeichen als Ganzes beim angesprochenen Verkehrskreis hinterlassen. Abzustellen ist stets auf den Markeneintrag und nicht auf den allenfalls davon abweichenden Markengebrauch, wobei nicht das Resultat eines gleichzeitigen Vergleichs, sondern allein der Eindruck im Erinnerungsvermögen des Abnehmers massgebend ist. Besondere Bedeutung kommt dem prägenden Markenbestandteil zu, verleiht er doch einem Zeichen seine Individualität. Aber auch die - für sich alleine genommen schutzunfähigen - gemeinfreien Elemente vermögen den Gesamteindruck mitzubeeinflussen (vgl. L. David, a.a.O., Art. 3 MSchG N 11 und 15 mit Hinweisen). Massgebend für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist bei Marken der Wortklang, das Erscheinungsbild und gegebenenfalls der Sinngehalt; dabei genügt für die Annahme einer Ähnlichkeit, wenn diese in Bezug auf nur eines dieser drei Kriterien vorliegt (RKGE in sic! 2006, 270 Michel [fig.] / Michel Comte Waters mit Hinweis auf E. Marbach, SIWR III, Basel 1996, 118 und BGE 122 III 388 E. 5a Kamillosan, Kamillon / Kamillan). Der anwendbare Massstab hängt vom Schutzbereich der älteren Marke ab, der sich nach ihrer Kennzeichnungskraft bestimmt. Demnach ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich für schwache Zeichen kleiner als für starke. Während die Beschwerdeführerin den Schutzumfang einer zumindest durchschnittlichen Marke beansprucht, spricht die Beschwerdegegnerin von einem schwachen Zeichen mit geringer Schutzfähigkeit. Es gilt daher vorweg den Schutzumfang der Widerspruchsmarke zu prüfen.

8.
Als schwach haben Marken zu gelten, deren wesentliche Elemente eng mit Sachbegriffen verbunden sind und zum allgemeinen Sprachgebrauch gehören; stark sind hingegen Marken, welche durch die Phantasie ihres Inhaltes auffallen oder sich beim Publikum eingeprägt haben (BGer in sic! 2000, 196 CAMPUS / LIBERTY CAMPUS). Die Abkürzung F1 steht unter anderem für Formel 1. Es handelt sich demnach um ein akronym-ähnliches Zeichen. Akronyme sind Kunstwörtern, die aus den Anfangsbuchstaben mehrerer Wörter zusammengesetzt sind. Sie zählen zum Kreise der eintragungsfähigen Marken und sind daher gleich zu behandeln wie andere Marken (Entscheid des BVGer vom 4. Juli 2007, E. 8 6AZ [fig.]/AZ). Formel 1 ist die Bezeichnung für die seit 1950 jährlich ausgetragene Formel-1-Weltmeisterschaft der einsitzigen Rennwagen, die die höchstrangige vom Internationalen Automobilverband Fédération Internationale de l'Automobile (kurz: FIA) veranstaltete Rennserie des Formelsports darstellt. Sie wird auch als "Königsklasse" des Automobilsports bezeichnet, da sie die höchsten Ansprüche an das Können von Fahrern und Technikern stellt. Darüber hinaus genießt diese Rennserie weltweit mit Abstand die grösste Popularität und das grösste Medieninteresse (Meyers Lexikon Online unter http://lexikon.meyers.de/wissen/Formel+1+%28 Sachartikel%29). Die Beschwerdegegnerin vertritt die Auffassung, dass das Publikum im Zeichen F1 eine Gattungsbezeichnung für einen bestimmten Rennwagentyp bzw. für Rennen mit dieser Fahrzeugart erkenne. Das Bundesverwaltungsgericht kann sich dieser Meinung nicht anschliessen. Einerseits gibt es auch andere Motorsportkategorien, die sich durch ähnlich gebaute, offene und mit Spoilern bestückte Rennwagen auszeichnen, wobei insbesondere etwa an die schwächer motorisierten Nachwuchsrennserien Formel 3 und GP2 oder an die amerikanischen Konkurrenzligen Champ Car World Series sowie Indy Car Series zu denken ist. Andererseits darf weder aus der allfälligen Bekanntheit der Marke Formel 1 noch aus deren allfälligen Degeneration zur Gattungsbezeichnung darauf geschlossen werden, dass dies auch auf die Bezeichnung F1 zutrifft, zumal letztere nicht nur einen Bezug zum Motorsport herstellt. So wird F1 beispielsweise auch für Funktionstaste 1 auf der Computertastatur oder für die erste Filialgeneration einer Zuchtlinie nach der Parentalgeneration verwendet. Mangels Erhärtung einer besonders starken oder schwachen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke für die relevanten Waren und Dienstleistungen, muss von einem durchschnittlich kennzeichnungskräftigen Zeichen und somit von einem normalen Schutzumfang ausgegangen werden.

9.
Vorliegend gilt es die Verwechslungsgefahr zwischen zwei Wortmarken - der Widerspruchsmarke F1 und dem angefochtenen Zeichen F1H2O - zu beurteilen. Aus der vollständigen Übernahme der Widerspruchsmarke in die angefochtene Marke darf nicht per se auf eine Zeichenähnlichkeit geschlossen werden. Ob eine solche vorliegt, beurteilt sich anhand des Schriftbilds, des Wortklangs und gegebenenfalls des Sinngehalts. Von Bedeutung ist bei Wortmarken schliesslich deren Länge. Kurzwörter werden akustisch und optisch leichter erfasst und prägen sich leichter ein als längere Wörter. Damit verringert sich die Gefahr, dass dem Publikum Unterschiede entgehen. Verwechslungen infolge Verhörens oder Verlesens kommen deshalb bei kurzen Zeichen seltener vor (BGE 121 III 377 E. 2b BOSS/BOKS). Mit zwei bzw. fünf Schriftzeichen stehen sich im vorliegenden Fall zwei Kurzmarken gegenüber. Bezüglich des Schriftbildes fällt dem Betrachter auf, dass es sich jeweils nicht um ein eigentliches Wort, sondern um eine sich aus einem bzw. drei Buchstaben und einer bzw. zwei Ziffern zusammensetzende Zeichenfolge handelt. Ebenfalls dürfte die stark unterschiedliche Wortlänge sofort ins Auge springen. Auch klanglich werden diese Charakteristiken mühelos wahrgenommen. Das Schriftbild und der Wortklang sprechen somit eindeutig gegen eine unmittelbare Verwechslungsgefahr. Hinsichtlich des Sinngehaltes kann festgestellt werden, dass ein nicht unbeachtlicher Teil der Durchschnittsabnehmer, an welche sich die von den Parteien für ihre Marke beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 25, 38 und 41 in erster Linie richten, im angefochtenen Zeichen die chemische Formel von Wasser (H2O) erkennt, was zwischen den Parteien auch nicht umstritten ist. Die Beschwerdeführerin hat zutreffend festgestellt, dass das einfache Vorhandensein eines chemischen Elementes nicht zahlenmässig angegeben wird. So schreibt sich die Formel von Wasser denn auch nicht H2O1. Ob der Durchschnittskonsument beim Zeichen F1H2O solche Überlegungen anstellt, ist jedoch sehr fraglich. Selbst wenn das angefochtene Zeichen in seiner Gesamtheit entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine oder nur im ersten Augenblick Assoziationen mit einer chemischen Formel erweckt, so erscheint dessen Unterteilung in die beiden Bestandteile "F1" und "H2O" unwahrscheinlich, zumal die beanspruchten Waren und Dienstleistungen keinen direkten Bezug zum Element Wasser aufweisen. Der Durchschnittsabnehmer dürfte in der jüngeren Marke eine reine Fantasiebezeichnung ohne jeglichen Sinngehalt erblicken. Dagegen ist die Annahme der Zeichenbedeutung "Königsklasse des Motorbootrennsports" und die Vermutung eines Zusammenhangs mit der Beschwerdeführerin fernliegend, was selbst eine mittelbare
Verwechslungsgefahr der beiden Marken als gering erscheinen lässt.
Es lässt sich demnach festhalten, dass das angefochtene Zeichen der Widerspruchsmarke weder vom Schriftbild noch vom Klang oder vom Sinngehalt her ähnlich ist.

10.
Zu keinem anderen Resultat führt auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend die Übernahme des prägnanten Hauptbestandteils einer älteren Marke. Diese ist ausnahmsweise zulässig, wobei eine solche Ausnahme voraussetzt, dass der Sinngehalt des Zeichens durch das hinzugefügte Element verändert wird oder dass es sich beim übernommenen Element um ein schwaches Zeichen handelt und dieses mit einem kennzeichnungskräftigen Bestandteil verbunden wird. Eine solche Ausnahme liegt in casu vor, wird ein allfälliger Sinngehalt der Widerspruchsmarke im angefochtenen Zeichen doch verändert und bleibt die Übernahme des älteren Zeichens nicht erkennbar (vgl. E. 9).

11.
Mangels Zeichenähnlichkeit ist eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG ausgeschlossen. Die Beschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet, womit sie abzuweisen und die Verfügung der Vorinstanz zu bestätigen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig und es steht der Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Parteientschädigung zu (Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 VwVG).

12.
Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21.Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). Im Widerspruchsverfahren besteht dieser Streitwert vor allem im Schaden der Widersprechenden im Fall einer Markenverletzung durch die angefochtene Marke. Es würde aber zu weit führen und könnte im Verhältnis zu den relativ geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend wirken, wenn dafür im Einzelfall
13. stets konkrete Aufwandsnachweise verlangt würden. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der Streitwert darum nach Erfahrungswerten auf einen Betrag zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- festzulegen (J. Zürcher, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbsprozess, sic! 2002, 505; L. Meyer, Der Streitwert in Prozessen um Immaterialgüterrechte und Firmen, sic! 2001, 559 ff., L. David, in: Roland von Büren / Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Basel 1998, 29 f.).

14.
Die Parteientschädigung ist aufgrund der eingereichten Kostennote festzusetzen. Ist wie im vorliegenden Fall keine Kostennote eingereicht worden, setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten für die notwendigen erwachsenen Kosten fest (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). In Würdigung der massgeblichen Faktoren erscheint eine Parteientschädigung der Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin von Fr. 2'000.- (inkl. MWST) für das Beschwerdeverfahren angemessen.

15.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist deshalb rechtskräftig.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'500.- verrechnet. Der Beschwerdeführerin ist demnach ein Betrag von Fr. 500.- aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten.

3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 2'000.- (inkl. MWST) zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Akten zurück)
die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Akten zurück)
die Vorinstanz (Wspr.-Nr. 9030; Einschreiben; Akten zurück)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Hans Urech Marc Hunziker

Versand: 1. April 2008

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50
¹	Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision.
²	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52
¹	Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
²	Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours.
³	Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 1 Définition
¹	La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises.
²	Les mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particulier constituer des marques.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 13 Droit absolu
¹	Le droit à la marque confère au titulaire le droit exclusif de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou les services enregistrés et d'en disposer.
²	Le titulaire peut interdire à des tiers l'usage des signes dont la protection est exclue en vertu de l'art. 3, al. 1; il peut en particulier interdire à des tiers:13
^a	d'apposer le signe concerné sur des produits ou des emballages;
^b	de l'utiliser pour offrir des produits, les mettre dans le commerce ou les détenir à cette fin;
^c	de l'utiliser pour offrir ou fournir des services;
^d	de l'utiliser pour importer, exporter ou faire transiter des produits;
^e	de l'apposer sur des papiers d'affaires, de l'utiliser à des fins publicitaires ou d'en faire usage de quelqu'autre manière dans les affaires.
^2bis	Le titulaire peut faire valoir les droits prévus à l'al. 2, let. d, même si l'importation, l'exportation ou le transit de produits de fabrication industrielle sont effectués à des fins privées.15
³	Le titulaire peut faire valoir ces droits à l'encontre de tout utilisateur autorisé au sens de l'art. 4.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 31 Opposition
¹	Le titulaire d'une marque antérieure peut former opposition contre un nouvel enregistrement en se fondant sur l'art. 3, al. 1.
^1bis	Il ne peut former opposition contre l'enregistrement d'une marque géographique.28
²	L'opposition doit être motivée par écrit auprès de l'IPI dans les trois mois qui suivent la publication de l'enregistrement. La taxe d'opposition doit également être payée dans ce délai.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 3 Motifs relatifs d'exclusion
¹	Sont en outre exclus de la protection:
^a	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques;
^b	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion;
^c	les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion.
²	Par marques antérieures, on entend:
^a	les marques déposées ou enregistrées qui donnent naissance à un droit de priorité au sens de la présente loi (art. 6 à 8);
^b	les marques qui, au moment du dépôt du signe tombant sous le coup de l'al. 1, sont notoirement connues en Suisse au sens de l'art. 6bis de la Convention de Paris du 20 mars 18834 pour la protection de la propriété industrielle (Convention de Paris).
³	Seul le titulaire de la marque antérieure peut invoquer les motifs de refus en vertu du présent article.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64
¹	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
²	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
³	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
⁴	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 2 Calcul de l'émolument judiciaire
¹	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. Les modes de calcul des frais prévus par des lois spéciales sont réservés.
²	Le tribunal peut fixer un émolument judiciaire dépassant les montants maximaux visés aux art. 3 et 4, si des motifs particuliers le justifient, notamment une procédure téméraire ou nécessitant un travail exceptionnel.2
³	S'agissant de décisions relatives à des mesures provisionnelles, à la récusation, à la restitution d'un délai, à la révision ou à l'interprétation d'une décision, ainsi que de recours formés contre des décisions incidentes, les frais peuvent être revus à la baisse compte tenu du travail réduit qui en découle. Les montants minimaux mentionnés aux art. 3 et 4 doivent être respectés.

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 14 Calcul des dépens
¹	Les parties qui ont droit aux dépens et les avocats commis d'office doivent faire parvenir avant le prononcé un décompte de leurs prestations au tribunal.
²	Le tribunal fixe les dépens et l'indemnité des avocats commis d'office sur la base du décompte. A défaut de décompte, le tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier.

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe
¹	La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
²	Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion.
³	Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens.
⁴	Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens.
⁵	L'art. 6a s'applique par analogie.7